martes, 22 de noviembre de 2011

Exp 5093 (09-Ago-1995)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente: CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS
Santafé de Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995).
         
   Referencia: Expediente No. 5093

 Se decide el recurso extraordinario de revisión interpuesto por LUIS ARCADIO RODRIGUEZ contra la sentencia que profirió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el 16 de diciembre de 1993, dentro del proceso ejecutivo promovido por el mismo LUIS ARCADIO RODRIGUEZ PEREZ contra CONSUELO SALAMANCA MURILLO.
I. ANTECEDENTES
 1. Mediante demanda presentada el 27 de noviembre de l990,  LUIS ARCADIO RODRIGUEZ PEREZ solicitó que se librara mandamiento ejecutivo contra CONSUELO SALAMANCA MURILLO, para que otorgara la escritura pública en la que habría de transferir el derecho de dominio y la posesión de un apartamento con su garage, ubicado en la Calle 94 A No. 16-61 de esta ciudad, cuyos linderos y características reseña en la demanda; solicitó, además, el secuestro de los inmuebles identificados en la pretensión anterior, y la entrega  al ejecutante, una vez registrada la escritura, si fuere el caso. (F. 52 del C. Ppal) Como medida previa pidió que se le comunicara a la demandada la cesión hecha por Francisco Castañeda Rodríguez al demandante de los derechos de los que la demanda da cuenta. (F. 31 C. Ppal)
 Los hechos que justificaron las anteriores peticiones pueden resumirse así:
 CONSUELO SALAMANCA MURILLO, actuando por medio de quien era su apoderado LUIS ARCADIO RODRIGUEZ PEREZ, celebró el 10 de febrero de l989 contrato de promesa de compraventa con Francisco Castañeda Rodríguez, promesa  en la que se obligó aquélla a transferirle a éste el derecho de dominio y posesión sobre los bienes citados, por escritura que se realizaría el 9 de noviembre de l990 a las dos de la tarde en la Notaría acordada en el correspondiente documento. Sin embargo, el 7 de febrero de l990, el promitente comprador cedió sus derechos en favor de LUIS ARCADIO RODRIGUEZ quien, el día y a la hora fijados para otorgar la escritura de compraventa, se presentó en la Notaría, sin que la demandada concurriera para cumplir con la obligación por ella contraida, según consta en la escritura de  comparecencia que se otorgó al efecto. (F. 9 C.1)
 2. Librado el mandamiento ejecutivo en cuestión, para que se suscribiera la escritura pública referida en la promesa de compraventa, la demandada presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, fundamentándose en que para emitir una orden de ejecución de tal naturaleza, debe estarse frente a una obligación clara, expresa y actualmente exigible.  Y en el presente caso el ejecutante no se hizo presente a la hora fijada para celebrar la escritura, sino una hora más tarde, lo que pone de manifiesto que el documento no da cuenta de una prestación exigible que pueda ser materia de realización coactiva de acuerdo con la ley, y que hubo incumplimiento del contrato de promesa por parte del actor.  Afirma asímismo la demandada que el poder otorgado al demandante no consagra autorización expresa para "verificar transacciones en relación con el inmueble materia de ejecución" y, además, que el documento que contiene la promesa de compraventa, base del proceso, no acredita el pago total del impuesto de timbre, por lo que no puede ser tenido como prueba de la obligación.
 3. A estos puntos respondió el Juzgado expresando que la obligación de concurrir a la solemnización de la venta prometida adquirió exigibilidad por el solo hecho de llegar la fecha fijada en el contrato; que el actor había allegado el comprobante del pago de intereses sobre el impuesto de timbre reclamado como faltante y que la ausencia de personería sustantiva alegada ha debido ser aducida como excepción perentoria definitiva material, y no como sustento de un recurso establecido para corregir eventuales errores al proferir la decisión objeto de impugnación, todo lo cual condujo al rechazo de la reposición por improcedente. (F. 80 C. Ppal.)

 A su turno, al resolverse el recurso de alzada interpuesto como subsidiario del de reposición, el Tribunal señaló que, a su juicio, el documento "satisface las exigencias del artículo 488 del estatuto procesal civil, en razón a que contiene la obligación demandada coercitivamente, la cual es expresa, clara y exigible y el mismo proviene de la demandada en virtud de estar revestido de autenticidad". (F. 11 C. 3), examinando luego los argumentos presentados por la ejecutada para concluir que no son de recibo y por virtud de los cuales la decisión del a quo ha de mantenerse.
 5. Mediante escrito que obra a folio 85 del C. principal  del respectivo expediente, propuso la demandada entonces, como excepciones a las pretensiones del actor, las que se señalan a continuación:
 a. "Ineficacia del contrato de promesa de compraventa e imposible ejecución del cumplimiento del mismo", por cuanto el demandante, según los artículos 906 del Código de Comercio y 2170 del Código Civil, no está facultado para prometer ni vender para sí mismo, ni por interpuesta persona, el bien que su mandante le encomendó vender. 
 b. "Ausencia de representación adjetiva y efectos de la no autenticación de la promesa de compraventa por parte de LUIS ARCADIO RODRIGUEZ PEREZ en calidad de apoderado general de CONSUELO SALAMANCA MURILLO sino autenticación en su propio nombre", lo que explica afirmando que el 9 de noviembre de l990, fecha en que se autenticaron las firmas de LUIS ARCADIO RODRIGUEZ y Francisco Castañeda en el documento de cesión que se había suscrito el 7 de febrero de l990 y en la promesa misma, el poder otorgado a LUIS ARCADIO RODRIGUEZ ya había sido revocado según afirmó él mismo en la escritura de comparecencia, luego éste actuó al autenticar la promesa en su propio nombre y no en el de la ahora demandada.
 c. "Inexistencia de la obligación perseguida por el actor", la que hace consistir en que era Francisco Castañeda Rodríguez quien el 9 de noviembre de l990 ha debido presentarse en la Notaría para suscribir el contrato, si se observa que, aunque ya había cedido sus derechos, ese acto no le había sido notificado a la promitente vendedora. Por tanto, quien ha debido presentar el cheque para el pago era Francisco Castañeda, y no un tercero, para así demostrar, el contratante obligado en realidad a comparecer, que tenía el ánimo de cumplimiento de la promesa; además ha debido presentarse a las dos de la tarde y no a las tres. Y si se acepta que el promitente comprador era el demandante cesionario del contrato de promesa, ha debido así mismo hacerse presente en la Notaría a la hora fijada y no más tarde. Por no haber comparecido el promitente comprador a firmar la escritura, dice la afectada, "no ha nacido a la vida jurídica la obligación de suscribir la venta".
d. Excepción de contrato no cumplido por cuanto el promitente comprador no cumplió con la obligación de pagar el precio para poder solemnizar la escritura que perfeccionaría la enajenación prometida,  por cuanto llegó a la Notaría  a realizar el pago una hora más tarde de la fijada.
e. Inejecución de la promesa por no concurrir las circunstancias del art. 89 de la Ley 153 de l887, al faltar el pago del precio como requisito que se había establecido como condición esencial para cumplir la promesa de compraventa.
 6. El Juzgado del conocimiento, en primera instancia, resolvió "declarar fundada la excepción de ineficacia e imposible ejecución del contrato en su cumplimiento", clausurando en consecuencia la ejecución procesal en curso y disponiendo el levantamiento de las medidas cautelares decretadas y practicadas. (F. 127 C.1)
 Fundamentó su decisión en que LUIS ARCADIO RODRIGUEZ PEREZ, en el interrogatorio absuelto y contrariando lo dicho en la Escritura de Comparecencia No. 5216 de noviembre 9 de 1990, afirmó no saber que para la fecha en que ocurrió la cesión del contrato de promesa de compraventa, el mandato en virtud del cual tomó parte en dicho negocio le había sido revocado por la propietaria del inmueble prometido en venta, por lo que, según el art. 2170 del Código Civil, actuaba aun como mandatario de la demandada, lo que genera nulidad relativa. Y suponiendo en gracia de discusión que no existiese inhabilidad para que el mandatario pudiese adquirir los derechos derivados de la promesa, al no habérsele notificado a la promitente vendedora la cesión, la relación jurídica continúa vigente entre ésta por intermedio de su mandatario y el promitente comprador que figura en la promesa. Tampoco acepta el juzgado la supuesta ratificación de la cesión por parte de la demandada que argumenta el actor, por no cumplir con el mandato contenido en el art. 2170 del C.C. según el cual este tipo de ratificaciones deben realizarse expresamente.
 7. Apeló entonces la decisión del a quo el ejecutante, solicitando "se revoque la sentencia apelada y, en consecuencia, se ordene seguir adelante la ejecución conforme al mandamiento ejecutivo y pretensiones de la demanda" (F. 4 C. 5),  afirmando para el efecto que había sido demostrada la existencia del contrato de mandato entre demandada y demandante; que la demandada había prometido la venta del inmueble objeto del litigio a Francisco Mauricio Castañeda Rodríguez, lo que consta en el título ejecutivo de naturaleza contractual que sirvió de base a la demanda; que el precio pactado fue la suma de treinta y un millones seiscientos cinco mil pesos ($31.605.000.oo) de los cuales se pagaron veintisiete millones de pesos ($27.000.000.oo) y el saldo de cuatro millones seiscientos cinco mil pesos ($4.605.000.oo) se pagaría a la firma de la escritura pública; que el 7 de febrero de l990 el promitente comprador cedió sus derechos al ahora demandante; que la demandada no acudió a la Notaría el 9 de noviembre de l990, hallándose por ende en mora, y que ratificó la cesión efectuada al apelante.  Insiste para terminar que ninguna de las excepciones propuestas por la demandada debe prosperar.
 8. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en Sala de Decisión Civil y mediante providencia del 16 de diciembre de l993, revocó la sentencia materia de impugnación y declaró la ausencia de título respecto de la demanda presentada, lo que impide así seguir adelante con la ejecución.
 Justificó el ad quem esta decisión en que el fallador, oficiosamente, puede volver a examinar si las exigencias legales del título que se pretende ejecutar se encuentran presentes o no. Partiendo entonces del artículo 89 de la Ley 153 de l887, especialmente de su inciso 4o, expresó que cuando se promete vender un inmueble es indipensable que quede plenamente definido y determinado por sus linderos que lo distinguen de cualquier otro. En el caso sub examine, en la cláusula primera de la promesa de compraventa se estableció que " (...) la identificación del apartamento ha sido tomada de los planos de la edificación que a la fecha se hallan proyectados y que en el evento de que estos sufriesen alguna modificación o la tuviese el reglamento de copropiedad, las partes para la identificación del inmueble se atendrán a los planos definitivos caso en el cual se tendrá el inmueble como identificado gráficamente, por lo que dicho plano definitivo se tendrá como parte integral del contrato." En consecuencia, si la identificación definitiva del inmueble es la que consta en los planos, los que forman parte integral del contrato, por disposición de quienes lo celebraron, resulta evidente que el título en este caso es complejo, lo que al tenor del art. 488 del C.P.C. implica que debe estar completo para que exista mérito ejecutivo, sin que así aparezca en el documento con el cual se inició este proceso. Partiendo, pues, de este razonamiento, revocó la sentencia apelada y en su lugar declaró la "ausencia de título", lo que es suficiente para terminar el proceso ejecutivo en curso como del mismo modo lo dispuso el a quo, sin necesidad de examinar los otros temas planteados en las excepciones propuestas.
II. EL RECURSO DE REVISION
     
 1. Mediante demanda presentada el 13 de julio de l994, LUIS ARCADIO RODRIGUEZ PEREZ interpuso recurso de revisión para que, con fundamento en la causal 8o del artículo 380 del Código de Procedimiento Civil y una vez agotado el procedimiento de rigor, se declare la nulidad de la sentencia de segunda instancia proferida en el proceso de ejecución cuyos pormenores quedaron indicados en el párrafo precedente, exponiendo los siguientes motivos:
 a. Por ser el fallo excesivo por "extrapetita", al no estar en consonancia con las pretensiones, ni con las excepciones, ni con los hechos alegados, ni con lo probado, por lo que se violó el art. 305 del Código de Procedimiento Civil.
 Sustenta su acusación expresando que en la promesa de compraventa se describieron los inmuebles objeto de la misma en forma precisa, así como el edificio en que se encuentran, sin dejar dudas sobre su identidad, lo que se ratificó al realizarse la diligencia de embargo y secuestro de los bienes objeto de la promesa, en donde el comisionado dejó constancia de que "...los linderos coinciden en su totalidad con los insertos en los folios que se anexaron al despacho comisorio...".  El parágrafo transcrito en la sentencia del Tribunal constituye una cláusula accidental, la cual tendría aplicación ante la ocurrencia de la condición en ella misma establecida, esto es, ante la reforma de los planos que alteracen la identificación hecha en la promesa. Este evento no ocurrió, ni se alegó siquiera indiciariamente.
 El Tribunal entonces quebrantó el principio de congruencia y el fallo, en consecuencia, es nulo, al haberse acogido una excepción no declarable de oficio, con apoyo en hechos no alegados en la contestación de la demanda y no probados en el proceso.
 b. Por ser violatorio del principio de la reformatio in pejus, por cuanto el Tribunal excedió su competencia funcional al decidir sobre hechos y situaciones jurídicas que no fueron objeto de impugnación, - dado que ni las partes ni el juez de primera instancia desconocieron la validez del título ejecutivo, por lo que el ad quem no podía desconocerlo, - ni tratarse de un asunto del que pudiera ocuparse oficiosamente, haciendo más gravosa la situación del único apelante, al sorprender con hechos que no pudo controvertir.
 2. Aceptada la caución prestada y recibido el expediente enviado por el Juzgado 22 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, la demanda sustentatoria del recurso de revisión fue admitida a trámite por auto del 7 de octubre de l994, señalando como demandada a CONSUELO SALAMANCA MURILLO, ejecutada en el proceso tantas veces mencionado.
 3. Del traslado hizo uso la curadora ad litem de la demandada afirmando que no se incurrió en incongruencia porque el art. 357 del Código de Procedimiento Civil prescribe que cuando sea indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con la providencia impugnada se pueden hacer; y que, según el art. 306 de la misma obra, cuando el juez encuentre probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia. Se opuso, así, a las pretensiones incoadas y propuso como excepción de mérito la falta de título ej ecutivo para concurrir a las distintas instancias, lo que hace consistir en que la promesa no contiene los linderos definitivos, o la prueba de que no fueron modificados.

 4. La fase probatoria transcurrió del modo exigido por la ley y del traslado para presentar alegato final hicieron uso el apoderado del recurrente (F. 44 del cuaderno de la Corte) y el apoderado nombrado por  la demandada (F. 56 del cuaderno de la Corte) para que lleve su representación en el trámite, dando cuenta éste último del proceso por obligación de suscribir documento que inició luego el mismo demandante contra la misma demandada, con base en iguales hechos y recayendo sobre el mismo inmueble, ante el Juzgado 11 Civil del Circuito de esta ciudad.
 5. En este orden de ideas, resultando que la relación procesal existente en este caso se ha constituido regularmente y que en su desenvolvimiento no se incurrió en defecto alguno que, en cuanto tenga virtualidad legal para invalidar lo actuado y no aparezca saneado, imponga darle aplicación al artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, es de rigor resolver acerca del fundamento del recurso interpuesto, para lo cual bastan las siguientes
III. CONSIDERACIONES
 1.  Por sabido se tiene que la causal 8a de las que el art. 380 del Código de Procedimiento Civil señala para permitir revisar la sentencia que le puso fin a un proceso y que no es susceptible de recurso, tiene cabida cuando en dicha sentencia se configura una nulidad procesal de aquellas indicadas por la ley, tutelándose por ende el derecho de defensa del recurrente que se supone, por exigencia de la propia hipótesis normativa,  solo tuvo conocimiento de esa irregularidad cuando conoce la providencia y siempre que, legalmente, no exista en dichos casos otro medio para reclamar contra la irregularidad así consumada. 
 Por eso, se ha sostenido por la jurisprudencia y la doctrina que ".. se incurre en la nulidad de que trata la mencionada causal, por ejemplo cuando se dicta sentencia en proceso que había terminado por desistimiento, transacción o perención, o cuando se pronuncia estando suspendido el proceso, o cuando en el fallo se condena a quien no ha figurado como parte, o cuando se adopta por un número inferior de magistrados al proveido por la ley" (G.J. CC, 45), es decir, cuando en realidad el vicio se configura al momento de proferir la sentencia y el mismo coincide con cualquiera de los que son descritos en las causales de nulidad que contempla el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

 2. De otra parte, inevitable es observar también en el asunto que hoy ocupa la atención de la Corte que, como lo tiene dicho de vieja data la doctrina jurisprudencial, salvo la limitación derivada de la reformatio in pejus, por virtud de la apelación el juez que conoce en segunda instancia de un proceso adquiere idéntica competencia a la que, con anterioridad, tenía el sentenciador de primer grado al proferir la decisión apelada; en otros términos, con la salvedad observada, el superior en su papel de juzgador ad quem, tiene la autoridad indispensable para  examinar completamente el proceso, pudiendo así adoptar iguales o diferentes conclusiones frente a las que consignó en su pronunciamiento el juez apelado.
 "La apelación -ha dicho la Corte - como medio ordinario de impugnación, da al juez de segundo grado la competencia que originalmente tuvo el funcionario que dictó la providencia apelada. En tal virtud tiene aquel el mismo conocimiento y los mismos poderes para enfrentar el estudio de los hechos y del derecho, para valorar las pruebas, de igual o de distinto modo que el de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden coincidir en parte o en todo con las del juez a quo y, en fin, revocar la providencia, pues su posición frente a los litigantes es la misma al momento de resolver el recurso que la que tuvo el inferior al tiempo de decidir, entendido todo esto, en la medida en que lo pretenda el apelante y con la limitación de la reformatio in pejus. "Con las excepciones dichas la competencia adquirida por el juez ad quem no admite reservas. "De donde podía volver al estudio de la relación procesal, de las condiciones de la pretensión, de los presupuestos procesales, etc., para aceptar el criterio del juez o dirimir el pleito, según su propia inteligencia del problema". (Tomo CIII _ CIV, pag 160)."
 Puestas en este punto las cosas y remitiéndose al análisis del asunto en referencia  en cuanto atañe concretamente a los procesos ejecutivos, es de observarse que el juez en segunda instancia puede y debe analizar la regularidad estructural del proceso desde su comienzo, amparado por la facultad indiscutible que tiene de abordar en forma panorámica ese estudio en cuanto conviene de modo particular con los llamados presupuestos procesales de la ejecución, lo que implica por consiguiente que cuenta con  autorización suficiente de la ley para examinar si los requisitos exigidos para abrir una actuación de tal índole y librar el respectivo mandamiento judicial de ejecución, se encuentran presentes (art. 497 del C. de P. C.), así tenga aquel que desatender las razones que tuvo el a quo para aceptar la oposición que dedujo el demandado contra una ejecución que en principio esta autoridad inferior pudo estimar viable, criterio por cierto acogido por esta corporación, en providencia del 7 de marzo de 1988, al señalar que "la orden de impulsar la ejecución, objeto de las sentencias que se profieran en procesos ejecutivos, implica el previo y necesario análisis de las condiciones que le dan eficacia al título ejecutivo, sin que en tal caso se encuentre el fallador limitado por el mandamiento de pago proferido al comienzo de la actuación procesal; por lo tanto, no funda la falta de competencia la discrepancia que pueda surgir entre la liminar orden de pago y la sentencia que, con posterioridad, decida no llevar adelante la ejecución por reputar que en el título aportado para la misma no militan las condiciones pedidas por el art. 488 del C. de P. C." (G.J. CXCII, 131).
 Así, pues, conviene aclarar que no se trata en estos casos del reconocimiento por capricho de excepciones de mérito por parte del juzgador ad quem, ni menos aun de acoger las que el demandado no propuso con observancia de los requisitos que indica el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, sino de la verificación indispensable del cabal cumplimiento de las condiciones que el ordenamiento jurídico señala para que pueda fundarse la vía de coacción autoritaria contra la persona frente a la cual ha sido despachada ejecución, verificación que en todo caso han de realizar los órganos jurisdiccionales ejecutores de manera oficiosa como acaba de verse, habida cuenta que, como es bien sabido, las ejecuciones se aseguran y se legitiman en el título aportado como base de recaudo que en consecuencia es su condición y medida, y por principio nada debe impedir la iniciación de trámites de esta estirpe siempre y cuando dicho título los justifique, luego si así no ocurren las cosas y en sede de apelación llega a encontrar el juez de segunda instancia que, aun a pesar del silencio guardado por los litigantes sobre el tema, falta el título, elemento constitutivo de la llamada pretensión ejecutiva y a la vez factor condicionante de la procedibilidad de la vía legal que lleva el mismo nombre, no puede remitirse a dudas que así debe declararlo y por lo mismo cuenta con la facultad para hacerlo, sin pecar obviamente contra las reglas de congruencia en los fallos civiles, lo que excluye por añadidura que, apoyándose en la existencia de una providencia con esos alcances, sea posible controvertir con éxito la validez de esta última, aduciendo falta de competencia para proceder de este modo, descalificando un título que en un principio no ofreció reparo.
 3. Por último, y con el fin de examinar si en este caso el Tribunal desconoció la prohibición de la reformatio in pejus, y por lo tanto sobrepasó los límites de su competencia funcional, conviene recordar que para la configuración de un defecto de ese linaje, es indispensable: "a) que haya un litigante vencido, excluyéndose por ende los fallos meramente formales; b) que solo dicho litigante apele, puesto que la restricción cede cuando la parte contraria formula también recurso o adhiere al inicialmente promovido; c) que con su decisión, al ad quem haya modificado, desmejorándola, la posición procesal que para el apelante creó el proveído en cuestión; y d) que la enmienda no obedezca a una necesidad impuesta por razones de carácter lógico o jurídico atinentes a la consistencia misma del pronunciamiento jurisdiccional." (Cas. Civ. 10 de mayo de l989, y (Cas. Civ. Sept 22 de l993, ambas aun sin publicar). Es esta, entonces, una restricción que como se desprende del texto del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil con toda claridad, le concierne primordialmente a la segunda instancia en los procesos civiles y consiste, en síntesis, en la prohibición  que pesa sobre el juzgador ad quem de dictar, sin que medie iniciativa de parte interesada o porque así lo disponen normas de aplicación necesaria, un proveimiento que grave al único apelante aun más de lo que lo hizo la providencia recurrida. Dicho en otras palabras, en segunda instancia y siempre en el entendido de que no se trata de un postulado de vigencia absoluta, no le es dado al juez de segunda instancia alterar porque quiere los términos del debate de modo tal que agrave con su resolución la situación del único litigante que apela, situación que vendrá dada por la providencia materia del recurso; en consecuencia, ese gravamen o perjuicio, como lo tiene señalado igualmente la jurisprudencia (Casación Civil de 29 de mayo de 1974, sin publicar), es elemento que por definición corresponde a la figura legal comentada y por eso, para que la limitación prevista en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil resulte quebrantada, es requisito indispensable que el superior enmiende la providencia apelada imponiéndole al apelante vencido una agravación real de la posición procesal adversa de la cual emerge su interés para hacer uso del recurso en cuestión, luego no basta cualquier tipo de enmienda o reforma.
 Ordenadas de este modo las ideas, ha de hacerse ver que en el recurso de revisión en examen el recurrente no acreditó en qué consistió el supuesto empeoramiento de su situación, ni se detuvo a explicar por qué la variación que en sede de apelación introdujo a la providencia recurrida el Tribunal ad quem, hizo efectivamente más gravosa esa situación, como quiera que en el caso de autos el fallo de primer grado declaró fundada una de las excepciones propuestas por la demandada, declarando en consecuencia terminada la ejecución;  y el de segundo grado, aunque revocó la decisión del a quo para declarar la ausencia de título, determinó exactamente el mismo efecto cuya incidencia para la pretensión ejecutiva del actor es igual a aquella, la terminación del proceso, ello aparte de que mirando la cuestión en su aspecto de fondo y si se comparan los contenidos decisorios de ambas providencias, así como también los alcances que una y otra tienen frente a los derechos que afirma el ejecutante le corresponden, preciso es hacer ver que la determinación judicial que le puso fin a la segunda instancia se limita a registrar, en el título base de recaudo, un defecto apenas formal que bien puede ser subsanado acompañando, en demanda posterior naturalmente, la documentación complementaria que el Tribunal echó de menos, mientras que el fallo dado por el a quo declara la ineficacia del contrato y la imposibilidad de que el mismo pueda fundar la pretensión de cumplimiento entablada por el entonces ejecutante, hoy recurrente en revisión, contra quien fue prometiente vendedora en dicho negocio, situación esta última desde luego que será menos favorable para aquellas aspiraciones y por eso mismo no puede catalogársela como fuente de perjuicio para el único apelante.

DECISION
 En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE,
 Primero: Declarar infundado el recurso de revisión interpuesto por LUIS ARCADIO RODRIGUEZ PEREZ contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 1993 proferida en sede de apelación por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá dentro del proceso ejecutivo adelantado por LUIS ARCADIO RODRIGUEZ PEREZ contra CONSUELO SALAMANCA MURILLO.
 Segundo: Condenar al recurrente al pago de costas y perjuicios. Para el pago téngase en cuenta la caución prestada y liquídense los perjuicios mediante incidente.
 Tercero: De lo resuelto en esta providencia désele aviso a la Compañía de Seguros que otorgó la caución. Ofíciese.
 Cuarto: Devuélvase a la Oficina de origen el expediente que contiene el proceso dentro del cual se dictó sentencia materia de revisión. Por secretaría líbrese el correspondiente oficio. Cumplido todo lo anterior, archívese esta actuación.
 Cópiese y notifíquese
  NICOLAS BECHARA SIMANCAS
  CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS
 PEDRO LAFONT PIANETTA
                      Exp. 5093
 HECTOR MARIN NARANJO
       
 RAFAEL ROMERO SIERRA
 JAVIER TAMAYO JARAMILLO

Exp 4937 (02-Ago-1999)

RAFAEL ROMERO SIERRA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA

Magistrado Ponente: Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
Santafé de Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999)

     Referencia: Expediente No. 4937
   Se decide el recurso de casación interpuesto por el Municipio de Manizales en su condición de demandado, contra la sentencia dictada el 26 de agosto de 1993  por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en este proceso ordinario promovido por LIBARDO ANTONIO JARAMILLO PINEDA frente al aquí recurrente y otros.

ANTECEDENTES
   1. En demanda presentada el 12 de junio de 1990, cuyo conocimiento correspondió por reparto al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Manizales (fls. 59 al 65, c. 1), LIBARDO ANTONIO JARAMILLO PINEDA, por intermedio de apoderado judicial solicitó que previos los trámites del proceso ordinario se hicieran las siguientes o semejantes declaraciones y condenas:
   1.1. Que es nulo absolutamente, por objeto ilícito el contrato de compraventa contenido en la escritura pública número 1629, otorgada en la Notaría Segunda del Círculo de Manizales el 30 de septiembre de 1974, mediante la cual el Dr. GUSTAVO ROBLEDO ISAZA obrando en nombre y representación de la sociedad "RECONSTRUCTORA MANIZALES LTDA. -RECOMAN-" vendió un inmueble consistente en un lote de terreno con sus mejoras y anexidades, situado en la ciudad mencionada en la Calle 50 Nro. 20 - 64, el cual aparece debidamente identificado en el libelo por los respectivos linderos.
   1.2. Que se ordene la cancelación de la anterior escritura en los términos de los artículos 45 y 47 del Decreto Ley 960 de 1970 y se libre el exhorto correspondiente al Notario Segundo de Manizales, para los fines indicados.
   1.3. Que se disponga la cancelación del registro de la escritura en el folio de matrícula inmobiliaria No. 100-0001806, para cuyo efecto solicitó se librara el respectivo oficio al Registrador de Instrumentos públicos de la misma ciudad.
   1.4. Que se decreten las restituciones recíprocas a que hubiere lugar, de acuerdo con lo probado en el proceso y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.746 del C. C.
   2. Son fundamento de las pretensiones los hechos que se resumen a continuación:
   2.1. Mediante escritura pública No. 1629 del 30 de septiembre de 1974, otorgada en la Notaría Segunda del Círculo de Manizales, el Dr. GUSTAVO ROBLEDO ISAZA obrando en nombre y representación de la Sociedad "RECONSTRUCTORA MANIZALES LIMITADA.- RECOMAN", transfirió al Municipio mencionado el derecho de dominio y la posesión material, respecto del inmueble al que se hizo mención anteriormente.
   2.2.  El precio de la negociación fue de quinientos noventa y ocho mil doscientos seis pesos con cuarenta centavos ($598.206.40).
   2.3.  En el hecho 5o. de la escritura se hizo constar que el inmueble objeto de la venta no había sido enajenado con anterioridad por el vendedor y que se encontraba libre de todo gravamen, pleito pendiente, embargo judicial, etc.
   2.4. La escritura mencionada fue registrada en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y Privados de Manizales, el 15 de noviembre de 1974, en el folio de matricula inmobiliaria No. 100-0001806.
   2.5. Para la fecha en que se otorgó la escritura precitada, el inmueble objeto de la venta, se encontraba embargado dentro del proceso ejecutivo que con título hipotecario adelantaba el señor FERMIN NARANJO ARISTIZABAL contra la sociedad vendedora, en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Manizales, y  dentro del proceso ejecutivo laboral que promoviera el señor MIGUEL LONDOÑO frente a la misma sociedad, ante el Juzgado Primero Laboral, también del Circuito de Manizales.
   2.6. Por auto del 12 de noviembre de 1974 dicho despacho judicial ordenó el levantamiento de la cautela, decisión que fue anotada en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria el 14 del mismo mes y año.
   2.7. En virtud de lo anterior, afirma el demandante, existe objeto ilícito en el contrato de compraventa a que se ha hecho mención, razón por la que está afectado de nulidad absoluta. Para respaldar su aserto transcribe en lo pertinente los artículos 1521, 1741 y 1742 del C. C., este último subrogado por el artículo 2o. de la ley 50 de 1936.
   2.8. También sostiene el actor que en el caso en cuestión, no existió autorización del juez del conocimiento, ni consentimiento del acreedor al momento de perfeccionarse el correspondiente acto.
   2.9.  Así mismo, expresa que tiene interés jurídico para demandar, puesto que ante el mismo Juzgado Segundo Civil del Circuito de Manizales adelanta un proceso de pertenencia por prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio en contra del Municipio multicitado, ya que ha poseído materialmente, de manera pública, pacífica y tranquila, parte del inmueble dado en venta desde el 10 de febrero de 1966, es decir, por más de veinte (20) años.
   3.  Al respecto, explica que, para la fecha en que se suscribió la escritura contentiva del contrato atacado, estaba en posesión material de todo el predio y que con motivo de dicho acto entregó formalmente parte del mismo y se quedó con un lote de terreno mejorado con casa de habitación e instalaciones para un taller de mecánica automotríz, ubicado en la calle 50 No. 20-64 de Manizales,  dentro de los linderos anotados en el libelo.
   3.1. Precisado lo anterior insiste en que el interés para obrar se deriva "de la posibilidad que tiene de obtener la declaratoria de pertenencia por prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio, cuyo tiempo ya completó, pero que se encuentra impedido para obtenerla, ya que el inmueble en general se encuentra en cabeza de una Entidad de Derecho Público, como lo es el Municipio de Manizales, contra el cual no podría prosperar una acción de dicha naturaleza, según normas en actual vigencia. Por consiguiente, está sufriendo un perjuicio actual, que data desde la misma fecha de la escritura 1629/74."
   3.2. La Sociedad vendedora fue liquidada definitivamente mediante escritura pública otorgada en la Notaría Primera del Círculo de Manizales, el 8 de mayo de 1981 e inscrita en la Cámara de Comercio el 12 de agosto del mismo año;  en virtud de lo cual, la presente demanda se dirige en contra del Municipio de Manizales y de los socios que conformaban dicha sociedad, doctores OSCAR BORRERO MOLINA Y GUSTAVO ROBLEDO ISAZA, a fin de integrar el litisconsorcio necesario.
   4. Notificado el auto admisorio de la demanda y corrido el respectivo traslado a los demandados (fls. 67, 68 y 83, c. 1), el Municipio de Manizales, por intermedio de apoderado judicial,  dio contestación oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones (fls. 70 al 78).
   Por su parte GUSTAVO ROBLEDO ISAZA, también por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones y propuso como excepciones de fondo las que denominó: ilegitimidad de la causa del actor, ilegitimidad en la causa por pasiva, falta de fundamento sustantivo de las pretensiones del actor, validez plena del contrato de venta, prescripción de la acción por pasiva, e inexistencia del hecho objeto de la demanda (fls. 85 al 90, c.1).
   El demandado Oscar Borrero Molina no contestó la demanda.
   5.  Puso fin a la primera instancia la sentencia del 11 de noviembre de 1992, por medio de la cual se absolvió a los demandados y se condenó en costas a la parte demandante (fls. 149 al 166, id.).
   6. Apelada por la parte actora la sentencia de primer grado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante providencia del 26 de agosto de 1993 (fls. 23 al 46, c. 5), la revocó y en su lugar declaró viciado de nulidad absoluta por objeto ilícito el contrato de compraventa celebrado por el Municipio de Manizales con la Sociedad Reconstructora Manizales Ltda. “RECOMAN”, el cual se encuentra contenido en la escritura pública No. 1629 del 30 de septiembre de 1974, otorgada en la Notaría Segunda del Círculo de Manizales, e inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria No. 100-0001806.
   Como consecuencia de la declaración anterior, ordenó oficiar tanto al Notario como al Registrador, para que se hicieran las anotaciones pertinentes y volvieran las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato. También dispuso que el Municipio de Manizales le restituyera a los codemandados el inmueble objeto del contrato y que éstos a su vez le reintegraran a aquél el precio recibido en cuantía de $598.206.40 con la respectiva corrección o ajuste monetario, valorado en unidades de poder adquisitivo constante “UPAC”, conforme a certificación que expida el Banco de la República al momento del pago.
   Además, condenó al Municipio a pagar a los codemandados la suma de SEIS MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL QUINIENTOS PESOS ($6.743.500.oo) por concepto de frutos causados desde la fecha de celebración del contrato, y a la parte demandada a cancelar las costas del proceso, aclarando que el ente municipal está exento de sufragar agencias en derecho por expreso mandato del inciso segundo del ordinal primero del artículo 392 del C. de P. C.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
   El ad quem luego de referirse al desarrollo del proceso, inicia las consideraciones afirmando que indudablemente se configura el presupuesto de la pretensión denominado legitimación en la causa por activa, toda vez que el accionante LIBARDO ANTONIO JARAMILLO PINEDA detenta total o parcialmente el inmueble a que se refiere el contrato atacado, predio respecto del cual persigue la declaración de dominio, mediante un proceso de pertenencia que en ese momento se tramitaba en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Manizales.
   Por lo anterior, estima que es evidente que el acto contractual cuestionado podría ocasionarle un perjuicio serio y actual, pues de declararse la nulidad absoluta, el inmueble regresaría al dominio privado de la sociedad vendedora o de los socios que la integraron y como las cosas vuelven al estado anterior, entonces posiblemente prosperaría su pretensión de dominio, ya que podría hacer valer todo el tiempo que lleva en el predio y así completar el lapso que la ley exige para la prescripción ordinaria o extraordinaria.
   Concluye este punto sosteniendo que es manifiesto el interés del demandante para actuar, puesto que la vigencia del contrato le ocasionaría consecuencias de orden patrimonial, pues mientras que el dominio del inmueble esté radicado en un ente de derecho público, no puede aspirar a adquirirlo por prescripción, en virtud de lo previsto por el ordinal 4o. del artículo 407 del C. de P. C.  
   A continuación examinó la legitimación por pasiva, encontrándola también configurada, para enseguida proceder a analizar el fondo de la cuestión debatida.

   Inicia su estudio sosteniendo que la jurisprudencia que sirvió de apoyo al a quo fue rectificada por la Corte mediante sentencia del 14 de diciembre de 1976, la cual fue ratificada por proveído del 12 de junio de 1980. Para respaldar su aserto transcribió lo que consideró pertinente al punto, luego de lo cual manifestó que acogía en su integridad lo dicho por la Corte en esos proveídos.               
   Precisado lo anterior, afirmó que para que la tradición sea válida es necesario que el título o contrato que le preceda también lo sea, es decir, que no se hubiere celebrado en relación con cosas cuya venta prohibe de manera expresa el artículo 1521 del Código Civil. Sostiene que no es legal afirmar que el contrato tuvo objeto ilícito, pero que no la tradición por cuanto el embargo había perdido su vigencia para el momento en que el modo se configuró. Si el título se refiere a un objeto ilícito, también queda viciada la tradición. Por consiguiente, concluyó que debían acogerse las pretensiones de la parte actora, por cuanto ninguna de las excepciones que el codemandado propuso, podía prosperar.

LA DEMANDA DE CASACION
   El municipio de Manizales, en su condición de codemandado, impugna la sentencia antes resumida formulando cinco (5) cargos, todos con fundamento en la causal 1a. del artículo 368 del C. de P. C. En el primero y en el quinto se acusa la sentencia de ser directamente violatoria de la ley sustancial,  en tanto que los  tres restantes se proponen por la vía indirecta.
   Los cargos se estudiarán en el orden propuesto, así: el primero y segundo se despacharán conjuntamente por merecer consideraciones comunes, luego el tercero, y, dado que el cuarto y quinto persiguen que se case parcialmente la sentencia en lo referente a las restituciones mutuas, se omitirá el estudio del cuarto, toda vez que el quinto  está  llamado  a  prosperar y sólo habría lugar a analizar  el cuarto en la medida que éste resultará impróspero, pues al salir exitoso implica que en la sentencia que ponga fin a este litigio no debe haber condena sobre restituciones mutuas, mientras que en el cuarto simplemente se ataca la tasación de éstas cuando se declara nulo el contrato por objeto ilícito.
CARGO PRIMERO
   Con apoyo en la causal primera se acusa la sentencia de violar directamente, por aplicación indebida, los artículos 1740, 1741 y 1746 del C.C., así como los artículos 2o. de la Ley 50 de 1936 y  407 inciso 4o. del C. de P. C.
   Al iniciar el desarrollo del cargo, el recurrente manifiesta que el actor LIBARDO ANTONIO JARAMILLO PINEDA pretende que se declare nulo absolutamente el contrato de compraventa contenido en la escritura No. 1629, otorgada en la Notaría Segunda de Manizales el 30 de septiembre de 1974, mediante la cual la Sociedad Reconstructora Manizales Ltda. vendió un inmueble al Municipio de Manizales, invocando para tal efecto su condición de tercero afectado por tal acto, ya que es poseedor de parte del inmueble desde el año de 1966 y por lo tanto tiene la posibilidad de adquirirlo por prescripción extraordinaria.
   Afirma el recurrente que el Tribunal violó directamente la ley, por aplicación indebida de las normas sustanciales anotadas, al deducir del hecho de la posesión del actor Jaramillo Pineda, combinada con los efectos de la compraventa en cuestión, la existencia del interés jurídico y la consiguiente legitimación en la causa, por cuanto el interés que legitima para promover esta clase de acción, no es un interés cualquiera, sino uno que no sea indirecto, eventual o contingente.
   Al respecto, dice, que no es jurídicamente razonable admitir que un tercero que no ostenta una condición judicial definida y cierta, sino que apenas pretende adquirirla, requiriendo para tal efecto una decisión jurisdiccional, pueda atacar actos que le son ajenos, so pretexto de causarle daño patrimonial, pues en dicho caso no existe un interés jurídico cierto y determinado que justifique su intromisión en las relaciones jurídicas de otros, porque sólo es titular de un derecho litigioso, el cual no tiene más contenido que el alea incierta de ganar o perder el litigio respectivo. De modo que no le asiste al demandante un interés jurídico con la consistencia que el artículo 2o. de la ley 50 de 1936 exige para que un tercero pueda alegar la nulidad absoluta de un acto celebrado por otros.

   Para demostrar sus aseveraciones cita y transcribe en lo pertinente dos fallos de la Corte, en los cuales se analiza el interés jurídico que permite a los terceros impugnar actos ajenos, para a renglón seguido expresar que el Tribunal incurrió en error jurídico al estimar que al demandante le asistía el interés que exige la ley, por el simple hecho de ser poseedor del inmueble en la fecha de celebración del contrato, pues doctrinaria y jurisprudencialmente está  aclarado  que  el  interés  debe  existir  al momento mismo de la celebración del acto impugnado, siendo irrelevante si llega a tenerse con posterioridad.
   Por lo anterior, dice que el interés en cuestión, tiene que ser coetáneo con la celebración del contrato, requisito que no se dio en el asunto sub judice, pues según la demanda el actor inició la posesión en el año de 1966, lo cual significa que para la fecha de la celebración del contrato impugnado -30 de septiembre de 1974-,  sólo llevaba nueve (9) años de posesión, estando por lo tanto muy lejos de adquirir el dominio del inmueble por prescripción extraordinaria.
   Para concluir, expresa que ante la evidencia de la falta de interés jurídico, la sentencia impugnada vulneró por aplicación indebida los preceptos citados inicialmente, incluido el art. 407 ord. 4º. del C. de P. Civil, tenido en cuenta por el Tribunal al dar por existente el interés jurídico del actor.
   Finalmente solicita se case la sentencia recurrida, para que en su lugar se profiera una confirmatoria de la de primera instancia.

CARGO SEGUNDO
   Con fundamento en la causal 1a. del artículo 368 del C. de P. C. se acusa la sentencia de ser violatoria de los artículos 1740, 1741 y 1746 del C. C.,  2o. de la Ley 50 de 1936 y 407 numeral 4o. del C. de P. C. por aplicación indebida como consecuencia de errores de hecho cometidos por el Tribunal en la apreciación de la prueba.
   En el desarrollo del cargo sostiene la censura que el fallador incurrió en error manifiesto de hecho en la apreciación de las afirmaciones contenidas en la demanda, pues las mismas excluían de manera absoluta el interés jurídico reconocido por el Tribunal al demandante, ya que el interés que habilita a un tercero para alegar la nulidad absoluta de un acto o contrato celebrado por otros, tiene que existir plenamente en el momento de efectuarse el acto acusado de nulidad absoluta.
   También afirma el casacionista que quien es poseedor de un inmueble no está jurídicamente amparado contra actos dispositivos del verdadero dueño, así le causen perjuicio, y menos cuando al momento de celebrarse el acto de enajenación la posesión no ha tenido la duración necesaria para adquirir inmediatamente el dominio por usucapión.
   Manifiesta el recurrente que el Tribunal hizo caso omiso de la confesión del demandante,  quien en la demanda dijo que era un simple poseedor material del inmueble cuando se celebró el contrato atacado y que para 1974, año en que se efectuó el mismo, llevaba apenas ocho años “largos” de posesión, por lo que le faltaba mucho tiempo para adquirir el inmueble por prescripción. Por lo anterior, expresa que al no habérsele causado ningún daño inmediato al señor JARAMILLO PINEDA, éste no tiene interés jurídico que legitime su pretensión.
   Continúa afirmando que también incurrió en error de hecho el fallador al omitir tener en cuenta la confesión hecha por el demandante en el interrogatorio de parte, según la cual sólo hasta el año de 1988 empezó a tener el comportamiento de poseedor, razón por la que insiste en sostener que el demandante no tiene legitimación en la causa, puesto que para la fecha de celebración del contrato objeto de la litis tenía apenas la condición de tenedor del inmueble en mención.
   Deducida la ausencia de legitimación en la causa, impetra la casación del fallo impugnado, para que en su defecto se confirme la sentencia del a quo.

CONSIDERACIONES
   1.  Conforme al art. 2º. de la ley 50 de 1936, “La nulidad absoluta… puede alegarse por todo el que tenga interés en ello…”.
Según el texto precedente, la nulidad absoluta de un contrato puede pretenderla además de quienes intervinieron en su celebración y son parte del mismo, todos aquellos que resulten afectados por las consecuencias jurídicas del referido acto. Una norma de este linaje, se ha dicho por la doctrina, amplía el panorama de la legitimación cuando se trata de impugnar por vía de nulidad absoluta, no sólo porque está de por medio el orden público, sino con el fin de asegurar y garantizar la vigencia de los principios de buena fe, justicia y equidad en la relación negocial.
   Desde siempre doctrina y jurisprudencia se han preocupado por averiguar el significado de la expresión “interés”, como fundamento legitimante de los terceros, porque como se anotó, el precepto en comentario identifica a estos como “Titulares de la acción de nulidad absoluta”, al lado de las partes y el ministerio público “en el interés de la moral o de la ley”, sin perjuicio del deber de oficiosidad que la norma atribuye al juez, para cuando se dan las circunstancias que ella misma señala.
   La doctrina y la jurisprudencia chilena al examinar texto similar al colombiano (art. 1683 del C.C. Chileno), han estado de acuerdo en que la norma se refiere a quienes tienen un interés económico o patrimonial en la declaración de nulidad absoluta, o sea a quien derive de la satisfacción de la pretensión un beneficio pecuniario, quedando excluido, según lo dice Claro Solar, el interés puramente moral porque éste es el que motiva la declaración por parte del ministerio público.
   Esta Corporación, también ha precisado que el interés que legitima al tercero es un interés económico que emerge de la afección que le irroga el contrato impugnado. (Casaciones de de 17 de agosto de 1893, G. J. t. IX, pág. 2; 13 de julio de 1896, G. J. t. XII, pág. 13; 29 de septiembre de 1917, G. J. t. XXVI, pág. 180; 8 de octubre de 1925, G. J. t. XXXV, pág. 7; 20 de mayo de 1952, G. J: t. LXXII, pág. 125, entre otras). Desde luego que el “interés” al cual se refiere el artículo inicialmente citado, no es distinto al presupuesto material del interés para obrar que debe exhibir cualquier demandante, entendiendo por este el beneficio o utilidad que se derivaría del despacho favorable de la pretensión, el cual se traduce en el motivo o causa privada que determina la necesidad de demandar, que además de la relevancia jurídico sustancial, debe ser concreto, o sea existir para el caso particular y con referencia a una determinada relación sustancial; serio en tanto la sentencia favorable confiera un beneficio económico o moral, pero en el ámbito de la norma analizada restringido al primero, y actual, porque el interés debe existir para el momento de la demanda, descartándose por consiguiente las meras expectativas o las eventualidades, tales como los derechos futuros.
   2. En el asunto sub-judice el actor impetra la nulidad absoluta por objeto ilícito del contrato de compraventa contenido en la escritura pública No. 1629  del 30 de septiembre de 1974, otorgada en la Notaría Segunda de Manizales, por medio de la cual la Sociedad Reconstructora Manizales Ltda. -RECOMAN-, vendió al Municipio de Manizales un lote de terreno ubicado en la calle 50 No. 20-64 de esa misma ciudad, el cual tiene un área total de 1.842. 56 M2.
  
   Según el demandante, su interés jurídico para pretender la nulidad de dicho contrato, surge de la situación posesoria ejercida por más de veinte (20) años sobre parte del inmueble objeto del contrato, la cual le permite alegar, como en efecto lo hizo antes de presentar la demanda de nulidad, la prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio.
   Ciertamente, la circunstancia descrita por el demandante, aunada a la condición de la entidad compradora del bien (municipio de Manizales), llevan a dejar por averiguado que el contrato de compraventa objeto de la pretensión, produjo un efecto jurídico negativo en el patrimonio del actor al hacer inocua la alegada posesión material que sobre parte del bien enajenado venía ejerciendo como hecho precedente al acto impugnado, pues a partir de él y por virtud de la tradición que de la propiedad se hizo al municipio de Manizales (entidad de derecho público), el inmueble se hizo imprescriptible al tenor de lo dispuesto por el art. 407 del C. de P. Civil.
   En esta afección, radica entonces, el interés jurídico del demandante para pretender la nulidad absoluta del contrato de compraventa que involucró el sector del inmueble por él poseído, porque en tanto ese contrato conserve su validez y con ella la de la tradición efectuada al municipio codemandado, la pretensión de usucapión carece de tutela jurídica.
   Vistas así las cosas, el ad quem no incurrió en el yerro que se le imputa, porque como quedó explicado, el demandante está amparado por un interés jurídico concreto, serio y actual para pretender la nulidad absoluta del contrato atrás referenciado, pues como igualmente se dijo, sólo en la medida en que logre su aniquilación se abre paso la pretensión de usucapión sobre dicho bien. En otras palabras, si la sentencia de este proceso accede a la pretensión propuesta, de ella dimana un beneficio material o económico, cual es la utilidad de su posesión.
   De otro lado, tampoco cometió el ad quem los errores de hecho que el cargo le imputa por no haber apreciado presuntas confesiones del demandante acerca del momento en que entró en posesión del bien, porque como ya se explicó, lo esencial para el tema propuesto en este proceso es la situación posesoria del demandante para la época de la celebración del contrato impugnado, independientemente del tiempo de su ejercicio. Por lo demás, en el interrogatorio de parte mencionado por el recurrente no aparece la confesión que dice omitida, pues la referencia que hace al año 1988, no es para ubicar allí el comienzo de su posesión sobre el lote que ahora persigue, sino el desprendimiento de otro sector, efectivamente entregado al municipio de Manizales.
   Conforme a lo expuesto, los cargos examinados no prosperan.

CARGO TERCERO
   Con apoyo en la causal 1a. del artículo 368 del C. de P. C., se acusa la sentencia del Tribunal de violar indirectamente los artículos 1521 numeral 3o., 1740, 1741 y 1816 del C. C.; así como el artículo 2o. de la Ley 50 de 1936, como consecuencia de errores de hecho en la apreciación de la prueba.
   Al desarrollar el cargo afirma el casacionista que el fallador no examinó la cuestión fáctica del proceso, sino que dio por establecido que efectivamente para la fecha en que se celebró el contrato de compraventa impugnado, el inmueble sobre el cual recaía el mismo se encontraba embargado dentro del proceso ejecutivo hipotecario promovido por Fermín Naranjo Aristizábal.
   Según la censura, el Tribunal apreció erróneamente las copias del proceso ejecutivo antes mencionado, las cuales indican manifiestamente que el embargo decretado en dicho proceso, en virtud del desistimiento del acreedor Fermín Naranjo quedó “limitado en su subsistencia a la protección de los intereses del Banco de Caldas como acreedor hipotecario codemandante” y, por lo tanto, desprovisto de toda función cautelar desde cuando el banco acreedor declaró ante el juzgado que el crédito cuyo pago perseguía le había sido cancelado en su integridad, razón por la cual desistió de la demanda, solicitó se oficiara al Registrador de Instrumentos Públicos de Manizales comunicándole el levantamiento de la medida y se archivara el  expediente.  Todo lo cual consta en un memorial presentado por el Banco de Caldas al juzgado el 6 de marzo de 1972.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      
 
   Afirma el impugnante que no importa que la nota de registro del embargo no se hubiera cancelado sino tiempo después, por cuanto durante dicho lapso la medida solo existió formalmente, ya que los créditos hipotecarios para cuya garantía se constituyó se encontraban totalmente cancelados. También sostiene que la enajenación no pudo quedar viciada por objeto ilícito, puesto que no causó perjuicio a nadie y que al haber desistimiento de la pretensión ejecutiva por pago, el inmueble volvió al comercio y se hizo libremente enajenable, sin que se requiriera la autorización o el consentimiento de alguien, pues ninguna persona tenía interés en que no se enajenara.
   Seguidamente mencionó otro embargo decretado por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales, al cual según el casacionista  se hizo referencia en la demanda, pero que no fue objeto de consideración alguna en la sentencia acusada. Pese a lo anterior sostiene que si el fallador lo tuvo en cuenta para decretar la nulidad absoluta del contrato, incurrió en manifiesto error de hecho en la apreciación del oficio del 22 de marzo de 1973, obrante a folio 53 del cuaderno No. 1, pues es ostensible que el lote de terreno embargado en el proceso laboral es distinto del embargado en el proceso ejecutivo hipotecario y vendido después al Municipio de Manizales por el contrato impugnado de nulidad, lo cual se establece con la simple confrontación de los linderos, de la nomenclatura y de las fichas catastrales, así como de la extensión superficiaria, anotadas en la escritura No. 1629 y en el oficio en mención.

   Concluye solicitando se case la sentencia del Tribunal, para que la Corte en sede de instancia confirme la del a-quo, pero por las razones esgrimidas en la acusación.

CONSIDERACIONES
   1. El embargo de bienes sujetos a registro, dice el art. 681 num. 1 del C. de P. Civil, “ se comunicará al respectivo registrador, por oficio que contendrá los datos necesarios para el registro”. Significa la norma que el embargo de bienes inmuebles, que son bienes sujetos a registro, conforme lo determina el decreto 1250 de 1970, art. 2º. ord. 1, sólo alcanza perfección cuando en atención a la comunicación del funcionario que decretó la medida, el registrador de instrumentos públicos lo inscribe en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria. Contrario sensu, acogiendo el apotegma que dice que las cosas se deshacen como se hacen, se puede predicar que el embargo que recae sobre tales bienes, no se considera levantado mientras no se inscriba la correspondiente orden de cancelación, pues el texto legal últimamente citado no sólo somete a registro las providencias judiciales que disponen la medida cautelar, sino también las que ordenan la cancelación de la misma, por cuanto la norma sin distinguir se refiere a la “providencia judicial”  “que implique” “medida cautelar”, quedando así involucrada tanto su constitución como su extinción.
   Según lo anterior, tratándose de bienes sujetos a registro como los inmuebles, el embargo es un acto procesal complejo, porque su consumación con el efecto excluyente del tráfico jurídico (comercio), supone la ocurrencia de dos actos complementarios: el decreto de embargo que debe proferir el juez y la inscripción del mismo que debe realizar el registrador. A su vez, la cancelación requiere de estas dos mismas actividades: la providencia de desembargo y el acto del registrador produciendo el efecto cancelatorio, pues sólo así resulta borrada la inscripción de la medida y se obtiene el retorno del bien al comercio.
   Empero, el casacionista controvierte la posición doctrinal sobre la cancelación del embargo, argumentando que el tribunal incurrió en la violación de las normas sustanciales antes identificadas como consecuencia de los errores de hecho que cometió al apreciar las copias del proceso ejecutivo del señor Fermín Naranjo contra Reconstructora Manizales Ltda., al no advertir que por virtud del desistimiento presentado por el citado acreedor, el embargo “quedó limitado en su subsistencia a la protección de los intereses del Banco de Caldas como acreedor hipotecario codemandante”, quedando desprovisto de toda función cautelar desde cuando el banco acreedor declaró ante el juzgado que el crédito cuyo pago perseguía, había sido cancelado en su totalidad, siendo ese el motivo para desistir de la demanda, como en efecto se aceptó disponiéndose consecuentemente el desembargo, sin que para nada importe, dice el mismo impugnante, que la nota de inscripción del embargo haya sido cancelada tiempo después, porque aceptado el desistimiento por pago, el inmueble volvió al comercio y se hizo libremente enajenable.
   2. Las copias a las que se refiere el recurrente aparecen del folio 13 al 58 del cuaderno principal, correspondientes al proceso ejecutivo hipotecario del señor Fermín Naranjo Aristizábal contra Reconstructora Manizales Ltda., al cual el Banco de Caldas acumuló una demanda de igual clase. En dicho proceso se decretó el embargo del bien por auto de 13 de julio de 1970, proferido por el juzgado segundo civil del circuito de Manizales, comunicado al registrador por oficio 248 del mismo día, inscrito en igual fecha (fols. 20 a 23-1).
   En el folio 31 del cuaderno 1 existe memorial del ejecutante Naranjo Aristizábal, manifestando que desistía del proceso ejecutivo y pidiendo el desembargo. Este desistimiento fue aceptado por auto de 22 de octubre de 1971, pero advirtiendo que el bien continuaba embargado por razón de la acumulación del Banco de Caldas.
   El 28 de marzo de 1972 (fol. 51-1), el Banco de Caldas manifestó que “desistía de la acción respectiva por pago de la obligación”, solicitando por consiguiente el “desembargo”.
   Sin haberse producido decisión en torno a la anterior petición por el no pago de unos honorarios de perito, al juzgado segundo civil del circuito y para el ejecutivo allí adelantado, llegó el oficio No. 066 de 22 de marzo de 1973, proveniente del juzgado primero laboral del circuito, comunicando que en un ejecutivo laboral que allí se adelantaba contra Reconstructora Manizales Ltda., se había dispuesto el embargo del inmueble que el oficio identifica (fol. 53-1). El juzgado receptor por auto de 23 de marzo de 1973, dispuso agregar el oficio al expediente “para los efectos indicados en el Artículo 542 del C. de P.C.”.
   El 24 de octubre de 1974 se anexó un recibo de los peritos sobre el pago de honorarios (fol. 54-1) y el 9 de noviembre de 1974, se recibió el oficio del juzgado laboral donde se informaba que en providencia de 8 de noviembre de 1974 se había aceptado el desistimiento en el proceso ejecutivo laboral y se había ordenado el levantamiento de la medida cautelar. Fue así como el 12 de noviembre de 1974, se aceptó el desistimiento presentado por el banco de Caldas y se dispuso el desembargo del inmueble perseguido, cuya cancelación en el registro se hizo en la misma fecha, 12 de noviembre de 1974.
   Las anteriores constancias procesales, aunadas a la fecha de celebración del contrato cuestionado, perfeccionado por escritura pública No. 1629 de 30 de septiembre de 1974, dejan en claro que tal acto se produjo cuando aún se encontraba el bien embargado, tanto porque la inscripción de la medida seguía vigente, como porque en el proceso nada se había dispuesto sobre la petición de desembargo como consecuencia del pago, pues como ya se vio, ésta sólo vino a responderse afirmativamente el 12 de noviembre de 1974, cuando se probó el pago de los honorarios a los peritos y el desembargo ordenado en el ejecutivo laboral.
   Así las cosas, como las pruebas no informan que la enajenación impugnada se haya efectuado previa autorización del juez o consentimiento del acreedor para cuya garantía se decretó la cautela, los yerros denunciados en manera alguna se configuran, razón por la cual el cargo no puede prosperar.
   3. Por último, proponer en casación como fundamento del cargo que el bien embargado en el proceso ejecutivo laboral era distinto al embargado en el hipotecario, es traer a colación un medio nuevo y desde luego vedado, pues nunca en el transcurso de las instancias se hizo dicho planteamiento.
QUINTO CARGO
   Con apoyo en la causal 1a. de casación prevista en el artículo 368 del C. de P. C., se acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria por la vía directa, de los artículos 961 a 971, 1746 del C. Civil, por aplicación indebida, y por interpretación errónea del artículo 2o. de la ley 50 de 1936.
  
   Afirma la censura que el fallador violó las normas anotadas, ya que la legitimación en la causa del tercero para solicitar la nulidad absoluta de un acto o contrato, es apenas en la medida del interés jurídico de dicho tercero, el cual se circunscribe a la mera declaración de la nulidad, pues sólo interesa a las partes contratantes las restituciones y prestaciones mutuas.
   Para demostrar su aserto sostiene que del texto del artículo 2o. de la ley 50 de 1936, se infiere que dicha norma reconoce al tercero, únicamente el derecho a alegar la nulidad absoluta, mas no las restituciones a que la declaratoria de nulidad da lugar, pues el artículo 1746 del C.Civil, de manera inequívoca reconoce que el derecho a volver las cosas al estado anterior al acto o contrato declarado nulo, corresponde exclusivamente a las partes contratantes, no a los terceros legitimados en la causa.  
   Finaliza solicitando se case la sentencia atacada en lo referente a los numerales 2o., 3o. y 4o. de la parte resolutiva, para que en sentencia sustitutiva se absuelva al Municipio de Manizales de las condenas impuestas.
CONSIDERACIONES
   1. De acuerdo con el art. 1746 del C. Civil, la declaración judicial de la nulidad de un contrato, “da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo”. Consagra este artículo los efectos retroactivos de la nulidad, sin distinguir su clase, al afectar el pasado, por cuanto las cosas deben volver al estado anterior a la celebración del contrato, como si éste no hubiese existido. Son estos los efectos ex tunc de la sentencia declarativa de la nulidad, que permiten suponer como lo ha dicho la Corporación que “el acto o contrato no tuvo existencia legal, y entonces, por imperativo de lógica, hay que restaurar las cosas al estado en que se hallarían si dicho acto o contrato no se hubiese celebrado” (G:J. CXXXII, pág. 250).
   Ahora, según lo ha definido la Corte, la regla general que sienta el art. 1746 tiene dos excepciones: a) cuando la nulidad tiene como motivo la causa o el objeto ilícito, caso en el cual no puede repetirse lo que se haya dado o pagado a sabiendas de la ilicitud (art. 1525 ibídem), y b) cuando se declara la nulidad del contrato celebrado con un incapaz sin los requisitos que la ley exige, evento en el cual el que contrató con él no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato invalidado, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz (art. 1747 del C. Civil).
   Con todo, respecto al campo de aplicación del art. 1746, la Corte tiene dicho que este precepto “regula las situaciones de carácter sustancial que se cumplirían entre las partes contratantes cuando una de ellas solicite la declaración de nulidad. Y como el mismo artículo estableció que eso era sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita, aspecto previsto por el artículo 1525 del Código Civil, al ordenar que no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita, a sabiendas, lógicamente, se deduce que esas disposiciones sólo son aplicables cuando se controvierte la nulidad entre las partes contratantes; pero no, cuando quien la solicita es un tercero en calidad de acreedor, con el objeto de reintegrar el patrimonio de su deudor y obtener la solución de la deuda, quien, por tal circunstancia es tercero también a los efectos que entre las partes puede traer la declaración de nulidad por el recurrente. Y esto es así, porque el tercero perjudicado por el acto de su deudor en razón del contrato celebrado por éste, no está dentro de la posibilidad de hecho de realizar lo que la ley llama ‘prestaciones mutuas’. (G.J. ,t. XC. pág. 643, subrayas texto).
   De modo, que conforme lo argumenta la Corte en el precedente anterior, la excepción que al art. 1746 consagra el art. 1525, sólo es aplicable cuando el debate judicial se surte entre las propias partes contratantes, quienes vedadas por el principio “nadie es oído alegando su propia iniquidad”, no pueden pretender la repetición de lo dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas. Empero, si quien reclama la nulidad es un tercero interesado por su “calidad de acreedor, con el objeto de reintegrar el patrimonio de su deudor y obtener la solución de la deuda”, entonces sí puede pedir que la cosa sea restituida a su propietario, pero sin que respecto de él tenga aplicabilidad “lo que la ley llama prestaciones mutuas”, no sólo porque “no está dentro de la posibilidad de hecho” su realización, sino porque quien es “tercero”, “también” lo es “a los efectos que entre las partes puede traer la declaración de nulidad”.
   La interpretación planteada por la Corte, tiene su razón de ser en dos argumentos: uno ético y otro pragmático. El primero permite predicar la intransmisibilidad de la sanción prevista en el art. 1525, porque como tal solo puede imponerse a quien personalmente estuvo comprometido con la mala fe al celebrar el contrato “a sabiendas” de la ilicitud. El segundo, porque como quedó dicho, el tercero no está en posibilidad de cumplir prestaciones o hacer restituciones de cosas que nunca recibió o aprovechó.
   2. En el presente caso, el tercero demandante pretendió además de la declaración de nulidad del contrato que le afectaba, “Decretar las restituciones recíprocas a que hubiere lugar, …de acuerdo con lo previsto en el art. 1746 del Código Civil”; petición que respondió el Tribunal disponiendo que el municipio de Manizales, restituyera a los otros codemandados el “inmueble materia de la convención” y pagara frutos por el valor que la sentencia indica, amen de ordenarle a los codemandados reintegrar al ente público el precio recibido con la correspondiente corrección monetaria.
   Contra estas decisiones se orienta el cargo, porque según el recurrente el interés del tercero queda circunscrito a la mera declaración de nulidad, pues las restituciones y prestaciones mutuas sólo interesan a las partes contratantes, porque eso es lo que se infiere de una correcta interpretación del art. 2º. de la ley 50 de 1936 y una debida aplicación de los arts. 961 a 971 y 1746 del C. Civil.
   A decir verdad, el impugnante tiene razón dadas las particularidades del caso concreto, porque el interés del tercero poseedor en vía de adquirir por prescripción el bien objeto de la negociación, que por virtud de ella entró a ser parte del patrimonio de un ente público, ve satisfecho su interés con la declaración de nulidad contractual que apareja reintegrar al patrimonio del vendedor, persona privada, el inmueble de cuya posesión se trata, pues es este pronunciamiento el que remueve el obstáculo para la consumación del modo, si es que se cuenta con los otros elementos que lo configuran. Por supuesto que el “derecho” de retrotraer totalmente las cosas para situarlas en su estado precontractual, como si el contrato impugnado nunca se hubiese celebrado, lo otorga expresamente el art. 1746 “a las partes” del contrato. “…da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo”, dice la norma. Restituir el precio reajustado por parte del vendedor, pagar frutos como obligación del comprador, además de la orden de restitución de la totalidad del bien adquirido, cuando la posesión del tercero demandante se ejerce sobre un sector del mismo que nunca perdió, son disposiciones judiciales que ningún beneficio confieren al demandante, precisamente porque respecto de esas pretensiones carecía de interés para obrar.
   De otro lado, es oportuno advertir que la carencia de interés del tercero para pretender las restituciones, tampoco pudiera ser suplida por la oficiosidad del juez, no sólo porque las constancias procesales descartan esa como una intención clara de las partes contratantes, sino porque si bien es cierto que esa oficiosidad la ha aceptado la Corte para cuando se está frente a una pretensión de nulidad de una de dichas partes, bajo el entendido que a ella subyace la de las restituciones no formulada explícitamente, tratándose de la pretensión de un tercero no es dable ese mismo análisis, porque como ya quedó explicado, el interés de éste se agota en la propia y exclusiva pretensión de nulidad, sin que pudiera entenderse la referida implicitud, mas, como aquí ocurre, cuando las partes contratantes, como ya se advirtió denotan un interés contrario a éstas, que para el caso todavía es más claro por estar frente a una nulidad derivada de un objeto ilícito, que como lo ha dicho la Corporación es una de las excepciones a la aplicabilidad del art. 1746 del C. Civil, de conformidad con el art. 1525, ibídem.

   Por razón de lo expuesto, el cargo examinado debe prosperar.
SENTENCIA SUSTITUTIVA
   1o. Es procedente reiterar, la declaración de nulidad absoluta que por objeto ilícito del contrato de compraventa celebrado entre la Sociedad RECONSTRUCTORA MANIZALES LTDA -RECOMAN- y el MUNICIPIO DE MANIZALES, contenido en la escritura pública No. 1629 del 30 de septiembre de 1974, otorgada en la Notaría Segunda del Círculo de Manizales, dispuso el Tribunal.
   Lo anterior porque está plenamente establecido que para la fecha de la venta dicho inmueble se encontraba embargado por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de ese Municipio dentro del proceso ejecutivo hipotecario que adelantaba Fermín Naranjo Aristizábal frente a la Sociedad vendedora, como consta en el certificado de tradición que obra al folio 6 del cuaderno No. 1., lo cual constituye objeto ilícito al tenor del numeral 3o. del artículo 1521 del C. C., pues que no se demostró que previamente a efectuar la enajenación se hubiese obtenido autorización del juez o consentimiento del acreedor.
   2o. No es procedente proveer respecto de las prestaciones y restituciones mutuas consecuentes a la declaratoria de nulidad, por las razones expuestas al despacharse el cargo quinto.                                                                                                                                                                                                                                               
  
   3o. Al resultar infirmado parcialmente el fallo recurrido en casación, o sea, en cuanto condenó a los demandados  a prestaciones y restituciones mutuas, se impone revocar la sentencia de primera instancia, reproduciendo de la parte resolutiva de la sentencia impugnada en casación, aquellos ordenamientos que no fueron desvirtuados por el citado recurso.

DECISION
   En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, de agosto 26 de 1993, y, como fallador de instancia,
RESUELVE
       1o. Revocar la sentencia de primer grado de noviembre 11 de 1992, dictada por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Manizales, y en su lugar, declarar la “nulidad absoluta por objeto ilícito del contrato de compraventa celebrado entre el MUNICIPIO DE MANIZALES con la sociedad “RECONSTRUCTORA MANIZALES LTDA -RECOMAN-, contenido en la escritura pública No. 1629 del 30 de septiembre de 1974, otorgada en la Notaría Segunda del Círculo de Manizales”, como lo hubo de disponer el Tribunal en la correspondiente sentencia. 
  
2o. Como consecuencia de la declaración anterior ofíciese a la “Notaría mencionada y al Registrador de Instrumentos Públicos de Manizales, para que al margen de la escritura y en el folio de matrícula inmobiliaria dejen las notas que le den vigencia y efectividad a esta sentencia”, como igualmente lo ordenó el Tribunal.
   3o. Niéganse las restituciones y prestaciones mutuas, en virtud de lo expuesto en esta providencia a propósito del recurso de casación.
   4o. Costas en primera instancia a cargo de la parte demandada, pero reducidas al 50%, aclarando que el Municipio de Manizales no está obligado a sufragar agencias en derecho por expreso mandato del inciso segundo del ordinal 1o. del artículo 392 del C. de P. C. En segunda instancia no se causaron, como tampoco en casación.
   Cópiese, notifíquese y oportunamente devuélvase al Tribunal de origen.
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
MANUEL ARDILA VELASQUEZ
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
JORGE SANTOS BALLESTEROS
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO

Exp 4899 (18-Jun-1998)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
           SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA
Magistrado Ponente: CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS
Santafé de Bogotá, D. C., dieciocho (18) de Junio de mil novecientos noventa y ocho (1998).-

               Ref: Expediente No. 4899

Se decide el recurso de casación interpuesto por la parte actora, a su vez demandada en reconvención, contra la sentencia de fecha noviembre nueve (9) de l993, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil para ponerle fin, en segunda instancia, al proceso ordinario seguido por SEGUNDO VARGAS PACHECO, en contra de CARLOS y LELIO SOTOMONTE CAMACHO, MARIA DEL CARMEN SOTOMONTE DE ULLOA, RAUL, RUBEN, JUDITH, RAQUEL y GEORGINA SOTOMONTE CAMACHO, ANA JOSEFA SOTOMONTE DE MOTTA, ORLANDO SOTO SOTOMONTE, ANA SILVIA SOTOMONTE DE SOTO, AMELIA Y SEGUNDA GEORGINA PINZON SOTOMONTE, HEBERTO, BERTILDA Y LEONOR SOTOMONTE CAMACHO, LINA ROSA SOTOMONTE DE PINILLA, LUIS EDUARDO y JORGE SOTOMONTE SOTO, SEGUNDO ATALIVA SOTOMONTE CAMACHO, CIRO ANTONIO SOTOMONTE SOTO y demás personas indeterminadas que tengan la condición de herederos de Ataliva Sotomonte Pinzón (q.e.p.d.), con la intervención posterior de CARLOS SOTOMONTE AMAYA.
   I.  EL LITIGIO
1.- En la demanda con que se abrió el proceso en mención y cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Segundo Civil del Circuito de la localidad de Vélez, Departamento de Santander, el demandante pretende que se declare la pertenencia en su favor, por prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio, de un inmueble rural de aproximadamente 50 hectáreas, situado en la vereda La Palma, corregimiento de Cite, municipio de Barbosa, Santander, el cual forma parte de uno de mayor extensión denominado Manas y Montenegro y cuyos linderos se indican también en el escrito de demanda, con la consiguiente inscripción de la decisión favorable en el registro de instrumentos públicos del circuito correspondiente y condena en costas al opositor, si lo hubiere.
Para sustentar su pretensión, señaló el actor los hechos que a continuación pasan a resumirse:
-. El 3 de agosto de l961, SEGUNDO VARGAS PACHECO recibió de CARLOS NICOLAS SOTOMONTE CAMACHO “la posesión material de una parte del inmueble denominado Manas y Montenegro”, previa información en el sentido de que el predio que le entregaba había pertenecido a su progenitor ATALIVA SOTOMONTE PINZON, cuyo deceso acaeció el 6 de julio de 1960.
-. Desde la fecha en que recibió la mencionada finca, el demandante la administra sin reconocer dominio ajeno, por ello la ha cercado, la ha cultivado, ha mantenido en ella ganado de su propiedad y construyó la casa de habitación para su uso y el de su familia, así como la correspondiente carretera de penetración “desde el pie de la finca hasta la casa de habitación”, sin que nadie le haya reclamado por la ejecución de dichos actos.
-. La posesión ejercida por el demandante sobre el citado predio ha sido quieta, pacífica, sin interrupciones civiles o naturales, ha perdurado por más de veinte años y ha sido reconocida no sólo por el heredero conocido del causante, CARLOS SOTOMONTE CAMACHO, sino también por quien figura “como dueño parcial inscrito”, LELIO SOTOMONTE CAMACHO.
2.- Admitida a trámite la demanda, a ella le dio respuesta CARLOS SOTOMONTE CAMACHO oponiéndose a las pretensiones, solicitando la prueba de algunos hechos  aducidos por el prescribiente, negando que le hubiese entregado la posesión al actor, “ni que haya respetado posesión en el demandante, quien siempre se ha presentado como viviente, sirviente, criado del mismo”, para indicar finalmente que  “no es cierto que esté acreditado que CARLOS SOTOMONTE CAMACHO sea heredero de Ataliva Sotomonte” (F. 32). Paralelamente formuló como excepción previa la de no comprender la demanda a todas las personas que constituyen el litisconsorcio necesario en el aspecto pasivo, tras anotar que el demandante convocó al proceso a quienes figuran como titulares del derecho de dominio sobre el bien inmueble objeto del litigio, sin considerar que en la sucesión de ATALIVA SOTOMONTE PINZÓN, cuyo fallecimiento ocurrió con antelación a la presentación de la demanda, se reconocieron como herederos a quienes en tal calidad debían hacerse parte en el presente proceso y a los cuales sin embargo no se vinculó, para incluir en cambio como demandados a quienes no figuran como sucesores de dicho causante, argumento que aceptó parcialmente el Juzgado del conocimiento y por ello dispuso conformar el contradictorio con la totalidad de los herederos reconocidos en la sucesión de Ataliva Sotomonte Pinzón (F. 11 C. #2), los que en consecuencia fueron emplazados.
Por su parte los curadores ad-litem, designados para llevar la representación de los restantes herederos indeterminados y de los demandados emplazados y que no comparecieron al proceso, contestaron separadamente el libelo mediante escuetos memoriales en los que solicitaron que se produzca prueba de los hechos narrados por el demandante.
Con posterioridad, CARLOS SOTOMONTE AMAYA, en representación de su padre CARLOS NICOLAS SOTOMONTE CAMACHO quien repudió la herencia de ATALIVA SOTOMONTE PINZON, contestó la demanda incoada (F. 55 Cdo. Ppal) oponiéndose a las pretensiones por estimar que el ahora demandante, en diligencia de entrega practicada el 23 de marzo de 1988 respecto del predio objeto del presente litigio, también reclamado en el proceso ordinario entablado por Carlos Nicolás Sotomonte Camacho contra Baltazar Camacho Niño, manifestó residir en el mismo “en calidad de viviente, esto es de tenedor, que entiendo es muy distinto a poseedor”, y por cuanto igualmente el único “poseedor inscrito” de dicho inmueble lo es la sucesión de Ataliva Sotomonte Pinzón, premisas estas que, además, le sirvieron al interviniente de base para demandar en reconvención al demandante, pretendiendo de esta manera la restitución del bien inmueble en litigio a la sucesión referida y la condena en contra de SEGUNDO VARGAS PACHECO consistente en pagar el valor de los frutos naturales y civiles que hubiera percibido o podido percibir desde el 23 de marzo de l988 hasta la entrega real del predio, más las satisfacciones económicas por los daños que la sucesión hubiese sufrido debido a culpa del ocupante, previa inscripción de la sentencia en la oficina respectiva.
El escrito contentivo de la contrademanda se admitió a trámite mediante proveído que data del veintiocho (28) de enero de 1991 y fue notificado por estado que se fijó el 30 de enero de ese año, según consta a folio 5  del cuaderno número 5, cuaderno en el que igualmente obra constancia secretarial en la que se indica que copia de la referida demanda de reconvención y de los correspondientes anexos, fueron entregados a la apoderada del reconvenido el veintidós (22) de febrero de 1991, sin que durante el término de traslado le diera contestación.
3.- Surtido el trámite de rigor, dictó sentencia en primera instancia el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Vélez en el sentido de no acceder a las pretensiones atinentes a la demanda principal de pertenencia, declarando en su lugar que el inmueble objeto de la litis pertenece a la sucesión de ATALIVA SOTOMONTE PINZON, como lo alegó el demandante en reconvención, y consecuentemente ordenar la restitución del inmueble, compensando los frutos percibidos y dejados de percibir con las mejoras efectuadas por el ocupante del predio.
4.- Inconforme con esta determinación, el actor en la demanda de pertenencia recurrió en apelación y, en consecuencia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, luego de agotados los trámites procesales del caso, se pronunció mediante providencia calendada el nueve (9) de noviembre de l993, confirmando la sentencia del a-quo  e imponiéndole a la parte apelante la obligación de pagar las costas causadas en segunda instancia.
 II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO
1. A vuelta de hacer un pormenorizado recuento de la actuación llevada a cabo y de resaltar la presencia de cada uno de los presupuestos que le permiten decidir sobre el fondo del asunto puesto a su consideración, el Tribunal pasa a ocuparse de examinar la regularidad del trámite surtido, descartando seguidamente la presencia de causal alguna de nulidad que invalide dicho trámite, tras considerar que aunque en efecto y tal como lo alega el apelante, el Juzgado del conocimiento no notificó al respectivo agente del Ministerio Público los autos admisorios de la demanda principal y de la demanda de reconvención, dicha omisión se saneó “por cuanto el fallo que decidió la instancia se notificó personalmente al señor Personero Municipal de Vélez en su condición de Agente del Ministerio Público..., y éste no la alegó, es decir, convalidó toda la actuación”; y en igual sentido desestima la nulidad que se alega por la ausencia de notificación personal de la demanda de reconvención al demandado y por la falta de entrega de las copias de dicho escrito y sus anexos, por cuanto advierte, “… es cuestión que ya no puede aducirse, puesto que fue resuelta en incidente ya relacionado”, aludiendo la corporación al auto proferido en primera instancia con fecha 24 de abril de 1991 en el sentido de “… denegar la nulidad formulada, ya que a juicio del Juzgado se notificó al reconvenido legalmente …”, decisión esta que cobró firmeza de acuerdo con la ley.
2. Despejadas de este modo las objeciones planteadas por la parte actora y demandada en reconvención en relación con el procedimiento adelantado, el Tribunal a modo de síntesis subraya que la pertenencia reclamada por dicha parte no la declaró el a-quo por cuanto dedujo de la prueba recaudada que el presunto poseedor “no ha ejercitado la posesión material sobre el bien por el lapso previsto en la ley”, toda vez que inició la ocupación del predio como trabajador de Baltazar Camacho quien, por su parte, era arrendatario de Carlos Nicolás Sotomonte Camacho, y que en cambio, accedió a la reivindicación en favor de la sucesión de ATALIVA SOTOMONTE PINZON, por encontrar configurados la totalidad de los presupuestos requeridos por la ley para permitir el éxito de una acción de esta naturaleza.
Así, en orden a decidir acerca del recurso interpuesto contra dicha decisión y “elucidar” la que a su juicio es situación en extremo compleja, el Tribunal inicia su análisis con el estudio de la institución jurídica de la prescripción adquisitiva de dominio especificando los presupuestos que la estructuran y mencionar, con base en referencias de doctrina, que al actor le incumbe la carga de probar que “ha ejecutado actos materiales evidentes o claramente significativos de comportarse como señor y dueño” durante el lapso de tiempo requerido por la ley que ha debido transcurrir sin interrupción alguna, para así, a renglón seguido, ocuparse del primero de tales presupuestos, atinente a la situación posesoria que invoca en su favor el demandante.
En este orden de ideas, citando el Art. 762 del Código Civil y dando por entendido, en consecuencia, que si bien es verdad que la posesión exige, junto a una detentación material de la cosa de que se trate, la voluntad firme de considerarse dueño de esta última (animus), debido a ello no toda relación de tenencia tiene en sí misma significación posesoria, motivo por el cual es preciso distinguir, de suerte que el corpus sin el animus denota tenencia, aunque puede darse el caso de que al poseedor le asista el “animus” sin concurrir la aprehensión material del bien, como cuando la posesión y la tenencia se hallan en cabeza de distintos sujetos como en efecto lo señala el art. 786 del Código Civil, texto este de conformidad con el cual la transferencia por el poseedor de la tenencia de la cosa por un título no traslaticio de dominio, no determina la pérdida de la posesión.
El sentenciador traslada luego estos conceptos generales a la especie litigiosa en estudio y sostiene que del material probatorio recaudado se desprende, como en su momento lo hizo ver también el Juzgado del conocimiento, que el demandante no logró demostrar la totalidad de las condiciones requeridas para configurar la posesión material en procura de adquirir por prescripción el bien pretendido, “porque si bien es verdad que el actor ha vivido en el predio materia de la litis desde el año de 1961, no acreditó fehacientemente haberlo poseído, porque bien pudo haber tenido la tenencia durante muchos años pero faltándole el elemento subjetivo del animus, indispensable para la conformación de la posesión material”, conclusión que infiere de lo dicho por los testigos que señalan al demandante en algunos casos como “viviente” de Carlos Sotomonte Camacho y en otros como trabajador de Baltazar Camacho Niño, y del hecho de que en diligencia de entrega “practicada dentro del juicio promovido por Carlos Sotomonte Camacho contra Baltazar Camacho”, quien aquí se afirma adquirente por usucapión, se abstuvo de alegar la pretendida posesión.
Para explicar los fundamentos de la anterior conclusión, el Tribunal se refiere a espacio al material probatorio disponible y por ello cita lo dicho por Baltazar Camacho quien declaró que celebró contrato de arrendamiento con Carlos Sotomonte “para cuidarle la posesión de la finca”, y las actuaciones judiciales llevadas a cabo con antelación en otros procesos, consistentes en diligencias de lanzamiento y de entrega respecto del inmueble objeto de la litis, resaltando de esta manera que en ninguna de ellas el ahora demandante alegó la pretendida posesión, todo lo cual encuentra respaldo en la misma medida en lo manifestado por Jacinto Parra Arciniegas, Constantino Díaz Pardo, Ariel Meneses Neira, José del Carmen Romero Aguilera, Misael González Cadena, Ubaldo González Bustos, Alirio Vargas Suárez y Luis Alberto Hernández Fandiño.
En fin, la apreciación en conjunto de los elementos probatorios que se dejan indicados, lleva a la corporación sentenciadora a deducir que el demandante ingresó al inmueble objeto de litigio en el año de 1961 como simple tenedor del mismo, “situación que se prolongó hasta el año de 1988”, fecha a partir de la cual “resolvió considerarse como poseedor sin reconocer dominio ajeno respecto a la persona que lo había contratado”, de donde sigue que el actor “no demostró satisfactoriamente una posesión material por el tiempo y en las condiciones prefijadas en la legislación para que tenga operancia la usucapión extraordinaria”.
3. En lo que constituye la segunda parte de la decisión en referencia, el ad-quem se ocupa de la demanda de reconvención en cuya virtud el interviniente CARLOS SOTOMONTE AMAYA entabló acción reivindicatoria en favor de la sucesión de Ataliva Sotomonte Pinzón cuya personería asume el reconviniente en su condición de heredero por representación de su progenitor Carlos Nicolás Sotomonte Camacho “quien repudió la herencia”. Y con tal propósito, empieza tomando pie en la definición legal que de la acción reivindicatoria consagra el artículo 946 del Código Civil, para así individualizar enseguida y como es costumbre, los elementos que a la luz de las disposiciones legales pertinentes deben concurrir en orden a que la aludida acción pueda tener éxito.
Son esos presupuestos o condiciones, al decir del Tribunal, la posesión material en el demandado, el derecho de dominio en el demandante, cosa singular reivindicable o cuota determinada de cosa singular e identidad entre la cosa pretendida y la poseída cuya restitución se reclama, y los encuentra reunidos en el caso debatido. En efecto, en cuanto a la posesión material en cabeza del demandado, la corporación sentenciadora refiere que aunque “no fue posible establecer con certeza en qué preciso momento el demandado tornó la tenencia en posesión” para poder aspirar al reconocimiento judicial de la prescripción pretendida, “lo cierto es que actualmente se comporta como poseedor material del fundo de marras”.
Con la copia de la escritura pública número 162, otorgada el 13 de agosto de 1917 en la Notaría Unica del Círculo de Puente Nacional, registrada ese mismo día en la Oficina de registro de la localidad Vélez, el Tribunal tiene por probado el dominio del bien objeto de la litis en cabeza de la sucesión de Ataliva Sotomonte Pinzón e, igualmente, de la inspección judicial practicada sobre el predio deduce que se trata de un bien singular plenamente identificado, lo que le lleva entonces a acoger la súplica reivindicatoria “máxime que la prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio invocada en la demanda principal no pudo comprobarse, y el título que acredita el dominio alegado en la contrademanda es anterior a la posesión del demandado”.
4. Llegado a este punto el razonamiento decisorio en cuestión, la sentencia se ocupa de regular las prestaciones mutuas para cuya determinación se basa en las reglas contenidas en el capítulo IV, Título XII del Libro II del Código Civil, y en la prueba vertida al proceso, de la que concluye, en un primer plano, que el demandado “implantó mejoras que bien podrían ser catalogadas de necesarias y de útiles y que aumentaron el precio del inmueble”, las cuales sin embargo no reconoce en consideración a que dicha parte se abstuvo de contestar la demanda y de plantear entonces la pertinente reclamación.
En cuanto al pago de los frutos civiles y naturales como lo pide el reconviniente a partir del 23 de marzo de 1988 hasta la fecha en que se efectúe la entrega del inmueble, el Tribunal sostiene que “es indiscutible que ellos se produjeron por tener la explotación del mismo el demandado en reconvención”, mas omite proferir condena alguna por tal concepto tras anotar que el demandante se abstuvo de solicitar la prueba pericial que los habría cuantificado, medio de prueba que el Juzgado del conocimiento tampoco decretó “y a esta Sala le estaba vedado decretar esa prueba oficiosamente, toda vez que el único recurrente fue el demandado en reconvención y al tasar los frutos civiles y naturales reclamados en esta demanda se vulneraría el principio de la reformatio in pejus por cuanto haría más gravosa su situación”.
Por último, en la sentencia se deja sentado que la decisión adoptada por el Juzgado en relación con las prestaciones mutuas, debe ser confirmada “pero por razones diferentes, ya que la Sala considera injurídica la tesis planteada por el Juzgador de primera instancia sobre compensación de frutos civiles y naturales con las mejoras que pudieron haberse plantado en el inmueble, tesis que puede ser equitativa pero no jurídica”.
III. LA DEMANDA DE CASACION Y CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

Para impugnar la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, formuló el apoderado de la parte demandante en pertenencia y condenada a restituir el predio rural objeto de controversia, recurso de casación debidamente sustentado mediante demanda que da cuenta de tres cargos que la Corte pasa a estudiar en el orden propuesto:
                  CARGO PRIMERO:
Invocando la quinta de las causales que consagra el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, considera el recurrente que en el trámite del proceso en referencia se incurrió en la nulidad prevista en el numeral 8 del artículo 140 ibidem, por indebida notificación de la demanda de reconvención.
Para sustentar el cargo aduce el escrito de demanda que, en relación con la causal de nulidad que señala como motivo determinante para solicitar la infirmación de la sentencia antes detallada, “no es del caso examinar la legitimidad para reclamar sobre ella, y su oportunidad”, y sostiene que dicha nulidad se dio por cuanto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 del C. de P. C., la notificación de la demanda debe hacerse en forma personal, momento en el que ha de realizarse la entrega al notificado de copia del mencionado escrito y de sus anexos, pasos que de conformidad con las constancias del expediente, no se dieron durante la actuación tendiente a la notificación de la demanda de reconvención presentada en este caso, por cuanto el respectivo auto admisorio se puso en conocimiento del demandado en reconvención mediante notificación surtida por estado, y según atestación de secretaria suscrita el 22 de febrero de 1991 (f. 25 v. C. 5), sólo en esa fecha se entregó copia de la demanda y de sus anexos a la apoderada judicial que llevaba la representación de dicho demandado.
Así, pues, la secuencia referida deja entrever, en sentir del recurrente, la existencia de dos actos procesales diversos: el relacionado con la notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención y el de la notificación del auto que ordena surtir el respectivo traslado, actos procesales de los cuales el primero operó mediante anotación en estado y el segundo que puede cumplirse personalmente o por conducta concluyente, siendo evidente que en la primera hipótesis, por mandato del art. 87 del C. de P. C., el demandado podrá retirar las copias de la secretaría dentro de los tres días siguientes “vencidos los cuales comenzará a correrle el traslado de la demanda”, lo que significa que el término para contestar la demanda de reconvención comenzó a correr el día veintitrés (23) de febrero de 1991 para vencer, consecuentemente, el dieciocho (18) de marzo siguiente.
Sin embargo, contrariando con ello las reglas legales de cómputo de términos aplicables en la forma indicada, el Juzgado del conocimiento consideró que el término para contestar la demanda de reconvención venció el veintiocho (28) de febrero de 1991, “incurriendo en causal de nulidad, por cuanto no puede hacérsele producir efectos a ninguna providencia antes de haberse notificado”, conculcándose por consiguiente el derecho a ser oído, lo que patentiza la nulidad alegada que no ha sido saneada “y así debe ser declarada por la Corte con las consecuencias respectivas”.
  
                       Se considera:
1. Sabido es que no todos los defectos procesales tienen igual categoría ni producen las mismas consecuencias sobre los actos a que la irregularidad se extiende, pues si bien es cierto que algunos son de tal significación que deben producir la declaración de nulidad, otras veces, aunque la actuación sea defectuosa, esa declaración no resulta legalmente posible, luego es necesario examinar cada caso en orden a verificar el cumplimiento de todos los requisitos previstos en la ley para tal fin, de manera especial las secuelas que la omisión de alguna formalidad pueda haber producido respecto del litigante que reclama (principio de trascendencia) y lo que en realidad, de no mediar el vicio en cuestión, hubiera podido cambiar en su favor la situación de acuerdo con la codificación procesal respectiva (principio de la finalidad), ello por cuanto la misión esencial de las nulidades llamadas “adjetivas” es, al menos por principio, asegurar la vigencia o el resguardo de la garantía constitucional del “debido proceso” (Art. 29 de la C. P.), remediando agravios graves y efectivos que, surgidos de la desviación de las reglas normativas del proceso, hayan generado indefensión para el interesado. En otras palabras, en esta materia no basta por regla general la sola constatación externa de la imperfección procesal para dar lugar a la declaración de nulidad, si al propio tiempo no queda establecida de modo inconcuso esa disminución de garantías constitucionales real, efectiva y sustancialmente influyente a la que acaba de aludirse, originada en la irregularidad denunciada, habida consideración que aun en la hipótesis extrema de configurarse las que específicamente sanciona la ley con nulidad, su declaración no tiene cabida “… cuando a pesar del vicio, el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa …”. (Art. 144, Num. 4º, del Código de Procedimiento Civil).
2. Vistas las cosas con esta perspectiva, el ejercicio dialéctico planteado por el censor, mediante el cual pretende descartar la posibilidad de que en relación con la nulidad invocada se estudie la importancia de proponerla y la oportunidad para alegarla, constituye sin duda un esfuerzo estéril, toda vez que de acuerdo con lo dicho en el párrafo precedente, son precisamente dichas circunstancias las que mayor relevancia adquieren dentro del análisis que de la actuación procesal debe cumplirse en orden a determinar la ocurrencia de la causal de casación aducida para sustentar el cargo en estudio, debido entre otras cosas a lo que constituye la esencia misma del recurso que consagra el Art. 368 del Código de Procedimiento Civil, instituido para declarar genuinas nulidades no saneadas, no así para remediar eventuales deficiencias de orden meramente formal acaecidas durante el trámite en instancia que por ende han debido subsanarse en ese que constituye el escenario apropiado para ello como invariablemente lo ha entendido la doctrina jurisprudencial.
En ese orden de ideas, importa insistir, como motivo determinante del  rechazo del cargo que el numeral 5 del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil establece como causal de casación la hipótesis de que, en la actuación respectiva, se haya incurrido en alguna de las causales de nulidad contempladas en el art. 140 de la misma obra,  siempre y cuando no se hubiere saneado, lo que ha llevado a la Corte a señalar que la "causal quinta de casación, consagrada en el artículo 368 del C.P.C., supone que en el proceso se haya incurrido en alguna de las causales de nulidad contempladas por el artículo 152 (hoy 140) del mismo ordenamiento y, además, que dicha nulidad no haya sido saneada y se hubiere alegado por la parte legitimada para proponerla. Por consiguiente, no es admisible como causal de casación la nulidad convalidada expresa o tácitamente, o la que no afecte a la parte que la propone, ni la constituida por hechos que pudiéndose proponer como excepciones previas, no lo fueron, tal como lo prescribe el artículo 100 del C. de P. C." (Cas. Civ. 2 de febrero de l990, sin publicar), a lo cual debe agregarse, siguiendo orientaciones doctrinarias marcadas con claridad aun bajo la vigencia de la legislación procesal de 1931 y con apoyo en principios que en su esencia conservan actualidad, que "sanear la nulidad quiere decir, como se comprende, aplicar cualquier remedio indicado por la ley para curar ese vicio jurídico: ya el de la ratificación, cuando procede, ya el de la declaración judicial sobre su existencia o inexistencia. Por este aspecto, y como lo explicaron los redactores del proyecto de reforma judicial, el fin del motivo 6° del artículo 520 del C. J. (hoy  368 Numeral 5 del C. de P. C.) no fue otro que asegurar la estabilidad de la cosa juzgada, cuando hay faltas que subsanar relativas a los presupuestos del artículo 448 (hoy 140 del C. de P. C.)” (G.J. LXXV, 655), de donde se sigue, entonces, que por obra del tipo de vinculación jurídica obstativa que la preclusión entraña, cuando la parte legitimada para pedir sea declarada la existencia de una nulidad por naturaleza saneable, en conocimiento del acto defectuoso que dice perjudicarla durante el curso de las instancias no agota del modo debido todos los medios idóneos disponibles para conseguir tal declaración, opera sin lugar a dudas una forma de convalidación o confirmación tácita que impide reclamar esa misma nulidad en sede de casación.
3. Lo dicho adquiere especial significación en la especie en estudio, por cuanto del expediente se desprende que las circunstancias ahora alegadas por el recurrente como sustento de la nulidad reclamada, fueron aducidas mediante el procedimiento apropiado para el efecto que, en su momento, promovió el demandado en reconvención hoy impugnante cuando entabló el trámite que el Juzgado del conocimiento resolvió adversamente mediante proveído que data del veinticuatro (24) de abril de l991 y el cual surtió plena ejecutoria luego de fracasar, por extemporáneo, el recurso de apelación interpuesto contra el mismo (fls. 11 del C. #7 y 33 del C. #9), lo que equivale a decir que la nulidad alegada carece de las condiciones necesarias para hacerla valer exitosamente utilizando el recurso de casación.
E independientemente de las apreciaciones hechas que de suyo constituyen motivo suficiente para rechazar la censura planteada en los términos referidos, conviene anotar, para abundar en razones y por cuanto en la interpretación errada que de esa norma hace apoya el recurrente el cargo en estudio, que el artículo 400 del C. de P. C. dispone que una vez admitida la demanda de reconvención de ella se dará traslado al reconvenido por el término establecido para la demanda inicial, mediante auto que se notificará por estado, aplicando en lo pertinente el inciso segundo del artículo 87 ibídem., lo que implica, no sólo que el traslado respectivo no supone citación de carácter personal, como lo asegura la acusación, sino que la remisión a la que dicha norma se refiere incumbe únicamente al procedimiento relacionado con la entrega material de copias de la contrademanda y de sus anexos, ello aparte de que no es factible pretender que la entrega tardía de las copias a la persona notificada sin que haya mediado retardo injustificado por parte del juzgado, implique prórroga del término de traslado, término que como ya se anotó, no tiene por qué ser diferente al que se concedió para el traslado de la demanda inicial.
En síntesis, si como acaba de verse resulta insostenible hasta la existencia misma de la irregularidad en que se apoya el recurrente, puesta de manifiesto además una situación de convalidación tácita de la pretendida nulidad y no habiéndose demostrado la trascendencia real y efectiva que la aludida irregularidad haya podido tener, no queda otra alternativa distinta a rechazar el cargo.
CARGO SEGUNDO:
Con fundamento en la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, estima el recurrente que la providencia acusada infringe indirectamente la ley sustancial por error de hecho, en virtud de la aplicación indebida de los artículos 1044, 1296 y 1325 y de la falta de aplicación de los artículos 1012, 1013 incisos 1° y 2°, 1298 y 1299 todos del Código Civil, error ocurrido “en la apreciación del poder, de la contestación de la demanda, de la demanda de reconvención y de las pruebas aportadas para demostrar la legitimación del demandado contrademandante. Carencia de legitimación.”
Aduce el recurrente como motivo determinante de la acusación referida, que la demanda de pertenencia se entabló en contra de la sucesión de Ataliva Sotomonte Pinzón “representada por dos herederos ciertos: CARLOS NICOLAS SOTOMONTE CAMACHO y LELIO SOTOMONTE CAMACHO”; a su vez los herederos indeterminados fueron emplazados conforme a la ritualidad que establece la ley mediante llamamiento que venció el 19 de octubre de 1988; y, en fin, los herederos reconocidos en la referida sucesión “que no fueron citados inicialmente al proceso” también se emplazaron en debida forma “venciendo su término el día 20 de septiembre de 1990”.
Añade luego que el 12 de septiembre de 1990 compareció al proceso Carlos Sotomonte Amaya para contestar la demanda y entablar a su vez demanda de reconvención, invocando para el efecto la calidad de cesionario de Carlos Nicolás Sotomonte Camacho ‘quien repudio la herencia’, lo cual demostró con copia de la providencia proferida el 21 de agosto de 1990 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Vélez.
Tomando pie en la secuencia referida, concluye entonces el recurrente que al momento de la apertura del proceso sucesorio de Ataliva Sotomonte Pinzón, esto es el 6 de julio de 1960, “el señor CARLOS SOTOMONTE AMAYA carecía de vocación hereditaria pues no teniendo el carácter de heredero ni de legatario no era llamado a ella”, circunstancia que por si misma explica por qué razón no pudo comparecer al proceso durante el término previsto para cada uno de los emplazamientos reseñados. Excluye, de otro lado la censura, la posibilidad de que el repudiar la herencia por parte de su progenitor hubiese legitimado al opositor para comparecer al proceso, por cuanto de tener efecto jurídico ese rechazo de la herencia, ello sería a partir de la providencia que data del 21 de agosto de 1990, “cuando el llamamiento a los herederos ‘indeterminados’ y a los ‘reconocidos’ como tales, había precluido”.
De considerarse entonces la fecha antes referida como el momento en que Sotomonte Amaya adquiere la calidad de heredero de Ataliva Sotomonte Pinzón, por cuanto antes no se conocía que hubiera sido repudiada la herencia de su padre que le permitió representarlo, “su presencia en este proceso es extemporánea y carece de legitimación por cuanto la calidad de heredero no la poseía para la época en que esta demanda de pertenencia se intentó”, tras lo cual el censor insiste en que no se puede confundir la repudiación con la adquisición de calidad de heredero en virtud de aquella “...ni para efectos procesales, tal calidad se retrotrae”.
Y en este orden de ideas, apunta que Carlos Nicolás Sotomonte Camacho, -el padre de Carlos Sotomonte Amaya y quien como asignatario repudió la herencia-, acudió a la citación que se le hizo como demandado lo que implica que actuó como representante de la sucesión y que, por tal razón, debe hacerse de lado la posibilidad de que hubiese repudiado la herencia, circunstancia que además denota los extremos que conformaron la relación jurídico-procesal, la cual, agrega la demanda sustentatoria del recurso, no puede alterarse “sino por los específicos fenómenos contemplados en la ley”, lo que implica también que el continuador o representante de una de las partes no la altera “sino que continúa en la forma y en el momento que se tomó”, lo que al ser desconocido por el Juzgado dio lugar a que la demanda principal se contestara doblemente y a que la demanda de reconvención se presentara por fuera de término, “figura curiosa que parece proteger en el fondo la aspiración de Sotomonte Camacho a prescribir toda la herencia para sí, como lo manifiesta la reconvención”, circunstancia que conduce a que el Tribunal incurriera en error de hecho al apreciar indebidamente el poder conferido, la contestación de la demanda, la demanda de reconvención “pues que no vio que tales pruebas demostraban la carencia de legitimación”, lo que de haber hecho le habría llevado a denegar las pretensiones invocadas en la contrademanda.
  
Se considera:
   
1. La lectura del cargo cuyo contenido acaba de extractarse lleva a concluir, no sin alguna dificultad por cierto, que su finalidad no es otra distinta a la de poner de presente la falta de legitimación sustancial para obrar del opositor que, por vía de reconvención y con el propósito de recuperar para la comunidad hereditaria la posesión del inmueble en poder del demandante que se pretende favorecido con la usucapión cuya declaración  solicita  en la demanda que el proceso le dio comienzo, hizo uso de la acción reivindicatoria, legitimación que a juicio del recurrente quedó radicada desde el punto de vista procesal en cabeza del asignatario CARLOS NICOLAS SOTOMONTE CAMACHO no obstante haber este repudiado con posterioridad la asignación que le correspondió en la sucesión de su padre Ataliva Sotomonte Pinzón, abriéndole paso al derecho de representación sucesoria invocado por aquél opositor para fundamentar la aludida acción y que la sentencia impugnada, quebrantando la ley, encontró de recibo. En  orden a demostrar esta tesis, se basa el censor en argumentos que además de no haberlos expuesto durante el curso de las instancias cuando le era posible hacerlo, resultan inadmisibles como enseguida  pasa a verse y por ello, en sede de casación, no puede reconocerse la existencia de los errores de percepción que con el carácter de protuberantes, le atribuye el cargo a la sentencia en cuestión.
2. En efecto, lo primero en que con atención ha de repararse, puesto que haciéndolo queda al descubierto en buena parte la inexactitud de la motivación jurídica que constituye la columna maestra del cargo en estudio, es en la naturaleza del derecho de representación sucesoria y su manera legal de operar ante la necesidad, sentida desde antiguo, de moderar  las consecuencias poco equitativas que emergen de la regla de exclusión de los parientes más remotos (prioridad por razón del gradus cognationis) que preside la llamada “delación sucesoral abintestato”, derecho que como bien es sabido, tomando pie en los Arts. 1041, 1043 y 1044 del C. Civil, leídos en concordancia con las disposiciones pertinentes de la L. 29 de 1982, lo tiene definido la jurisprudencia (G.J, t. CLXVI, pág. 460) diciendo que es una forma de heredar, debida exclusivamente a la ley, mediante la cual el descendiente de un hijo del causante, o de un hermano de este, sube a ocupar el lugar hereditario de dicho hijo o hermano que no pudo o no quiso suceder, siendo entendido que para que tenga lugar esta “ficción” y por ende, entre la descendencia, en cuyo beneficio despliega ella sus efectos, a ocupar el lugar y el grado del respresentado, es requisito indispensable que este último falte, “..lo cual también se da cuando es incapaz, cuando es indigno de heredar, cuando ha sido desheredado y cuando repudia la herencia del decuius…”.
Se trata, pues, de un modo excepcional de suceder por obra del cual, siendo su cometido básico el determinar una preminencia en la vocación hereditaria que no se funda tanto en los fueros de la sangre cuanto en las prerrogativas de la línea, el “representante” no deriva sus derechos del “representado” quien no los tuvo ni pudo transferirlos por haber quedado vacante su lugar debido a una cualquiera de las circunstancias que indica el Art. 1044 del C. Civil, sino que recibe dichos derechos directamente del de cujus y por imperio de la ley como así lo estatuye el Art. 1041 ibidem. En otras palabras, aun cuando es lo cierto que aquél ocupa el puesto y se reputa que tiene el parentesco y los derechos hereditarios del “representado”, debido a una ficción legal ese llamamiento especial del que viene haciéndose mérito, no se produce por intermedio de este último, lo que de suyo trae consecuencias de significativa importancia frente al caso concreto en estudio, toda vez que si se entiende, siguiendo las enseñanzas de Dumoulin fuente de inspiración del texto del Art. 785 del Código Napoleón, que para fines sucesorales y remontándose al momento en que la delación se produce,  el acto de repudiar la herencia implica que quien lo lleva a cabo deje virtualmente de existir, forzoso resulta concluir, entonces, que en tal evento, cualquiera que sea el tiempo transcurrido desde que esa delación tuvo lugar, se supone que al repudiar, el heredero renunciante, de modo irrevocable y desde cuando  la respectiva asignación le fue ofrecida, abdicó de la posibilidad de aceptarla; y de igual manera, si concurriendo por derecho de representación un descendiente suyo acepta, con la misma lógica ha de entenderse que, sin solución de continuidad alguna, continua en él la personalidad del causante y con la proyección retroactiva que consagra el Art. 1296 del C. Civil, recibe el “representante” el conjunto de  titularidades patrimoniales transmisibles que integran el caudal relicto, ello por cuanto la retroacción de efectos de la repudiación, valga insistir, tiene por misión específica la de dejar las cosas como si nunca hubiera habido delación en favor del repudiante, permitiendo así que le delación siguiente y la respectiva aceptación de quien es destinatario del llamamiento que ella simboliza, si llegare a producirse, puedan tener también el alcance retroactivo que señala la norma recién citada.
3. Una segunda observación por hacer es que en el camino dispuesto por la codificación civil para el desenvolvimiento del fenómeno sucesoral, aparecen separados, entre otros, dos momentos que cual ocurre con la “delación de la asignación”, entendida como el llamamiento actual de la ley a aceptarla o repudiarla, y la “adquisición del título hereditario” que se da cuando ese llamamiento es aceptado por su destinatario en forma expresa -cretio, aditio- o tácita - pro herede gestio-, si bien pueden coincidir en el tiempo, cosa que de hecho sucede con frecuencia, es preciso sin embargo diferenciarlos desde el punto de vista conceptual.
En efecto, entendiendo que la apertura de la sucesión se produce al momento de la muerte del causante, las personas llamadas por la ley o por el testador a recoger la herencia (delación) pueden, mediante una expresión clara e inequívoca de voluntad en uno u otro sentido, confirmar o rechazar dicha cualidad o título adquisitivo, aceptando o repudiando “libremente” la asignación deferida. En consecuencia, para que aquellas personas adquieran la condición hereditaria aludida, no basta que sean llamadas; ha de ofrecérseles así mismo dicha asignación de manera concreta y es necesario, además, que la acepten, pues como lo tiene señalado constante y repetidamente la jurisprudencia, “…sin esta aceptación, el llamado a suceder no adquiere el título de heredero, pues como ya se dijo, no le basta al asignatario poder suceder, sino que es indispensable también quererlo. Es indispensable poder y querer..” (G.J, T.CLII, pág 342), ello desde luego sin perder de vista el texto del Art. 1296 del C. Civil que, según se dejó apuntado líneas atrás, al ejercicio de la opción en estudio le atribuye eficacia retroactiva con referencia al momento en que tuvo lugar la delación, lo que significa que por virtud de esa previsión normativa y en cuanto a la aceptación concierne, considera el legislador que la personalidad jurídica del difunto no ha faltado nunca, uniéndose la transmisión patrimonial que a  la muerte le es inherente, con la adquisición por el sucesor que tiene cabal expresión en su voluntad de recibir, al paso que en lo referente a la repudiación, se la tiene  como la renuncia a una asignación sucesoral apenas deferida, presumiéndose por ende que, al haberse negado el heredero a admitir la transmisión en cuestión y dado el alcance igualmente retroactivo que a un acto de esta clase le asigna la ley, no ha existido nunca el llamamiento.
Y en lo que a la aceptación incumbe, viene al caso recordar que de ordinario no se encuentra sometida a especiales recaudos de forma. Dice por consiguiente el Art. 1298 del C. Civil que puede ser expresa o tácita según que se tome el título de heredero del modo que indica el Art. 1299 ibidem, o que se ejecute un acto que suponga necesariamente la intención de aceptar, acto este último que debe ser concluyente en demostrar tal intención y requiere en consecuencia de por lo menos una de estas dos cualidades posibles, a saber: o la de revelar forzosamente, fuera de toda razonable duda, la voluntad de adquirir la herencia, o la de ser su ejecución facultad exclusiva de quien es heredero. Por eso, observando con rigurosa fidelidad el esquema conceptual así descrito y cuyo sustento normativo sustancial no admite en verdad discusión seria, sostuvo durante muchos años la doctrina jurisprudencial que “…si la aceptación tácita de la herencia, según nuestro derecho positivo, resulta indirectamente de ciertos actos jurídicos o materiales ejecutados por el asignatario, y que implican por su parte la voluntad de conducirse como heredero, no puede entenderse que tal forma de aceptación se da cuando a una persona se le notifica en esa calidad presunta el auto admisorio de la demanda, sin objeción alguna de su parte, porque dicho acto procesal no implica generalmente una conducta libre del notificado ni, por ende, puede inferirse de él clara e inequívocamente una evidente voluntad de aceptar la herencia. Es preciso recordar que los principios legales que entre nosotros gobiernan la aceptación de la herencia se edifican sobre el concepto de que nadie puede ser heredero contra su voluntad.…” (G.J, ts. CXXXVIII, pág. 391 y CLXXII, pág. 52), criterio que hoy en día, debido a la reforma de dudosa validez constitucional introducida al Art. 81 del C de P.C por el Decreto Ley 2282 de 1989 (Art. 1º, Num. 33) y consistente ella en crear una exótica modalidad de fingida aceptación con alcance limitado al ámbito procesal únicamente, si bien es cierto que en toda su extensión no puede aplicarse sino a actos realizados con posterioridad a la vigencia de dicho Decreto, sin embargo y con arreglo al Art. 38 de la L. 153 de 1887, sigue rigiendo situaciones concretas que cual ocurre con la que estos autos ponen de presente, se sucedieron y quedaron consolidadas con anterioridad, habida cuenta que el acto de tramitación judicial atribuible a CARLOS NICOLAS SOTOMONTE CAMACHO, consistente en contestar la demanda de pertenencia invocando su condición de demandado y no así la de heredero de Ataliva Sotomonte Pinzón, tuvo lugar el veinte (20) de octubre de 1988.
4. Síguese de todo cuanto queda expuesto en estas consideraciones que, contrario a lo que piensa el recurrente, esa conducta desplegada en el proceso por el demandado CARLOS NICOLAS SOTOMONTE CAMACHO no tiene el significado que quiere adjudicarle el cargo en estudio y en este mismo orden de ideas, su determinación posterior en el sentido de despojarse del carácter de asignatario, renunciando a recibir la asignación a él deferida en la sucesión de su progenitor, está llamada a surtir, como en realidad surtió en su momento, la plenitud de sus efectos jurídicos, lo que de suyo implica que el derecho de representación sucesorial ejercitado por el interviniente CARLOS SOTOMONTE AMAYA y la legitimación que en dicha prerrogativa encuentra suficiente fundamento para reivindicar bienes pertenecientes a la comunidad hereditaria, no ofrecen reparo. E igualmente debe hacerse notar, a la luz de las susodichas consideraciones, que en atención al principio de los efectos retroactivos de la aceptación y la repudiación consagrado en el Art. 1296 del C. Civil, queda sin base la argumentación de la censura tendiente a afirmar que la representación del asignatario que repudió sólo comienza a tener operancia efectiva desde que la renuncia fue aceptada por el Juzgado del conocimiento, es decir desde el veintiuno (21) de agosto de 1990, apreciaciones estas en cuya virtud no queda otra alternativa distinta a concluir que, siendo equivocados los razonamientos argumentativos desarrollados en la impugnación e inadmisible el encuadre jurídico que a la cuestión de hecho pretende dársele, resulta inoficioso detenerse a verificar si los errores probatorios denunciados existieron o no pues de ser afirmativa la respuesta, posibilidad que a simple vista se muestra por demás remota, habría entonces que descartar el que ellos hayan sido causa determinante de la infracción de las normas de derecho sustancial señaladas por la censura.
El cargo por lo tanto no prospera.

                   CARGO TERCERO:
Según lo sostiene el impugnante en este capítulo de su demanda, la corporación sentenciadora denunciada violó indirectamente la ley sustancial por error de hecho al no aplicar los artículos 762, 769, 780 inciso 1°, 2512, 2513, 2518 inciso 1°, 2522, 2531, 2535 del Código Civil; 1° de la Ley 50 de l936; y al aplicar indebidamente los artículos 775, 946, 950 y 961 de la misma obra, previa violación medio de los artículos 66 del Código Civil y 174, 176, 187, 194 y 244 del Código de Procedimiento Civil.
Para sustentar la acusación concebida en estos términos, el casacionista inculpa al Tribunal por haber equivocado la valoración real de cada una de las pruebas aportadas al proceso y por omitir su análisis en conjunto, tarea que de haber cumplido, añade, le habría permitido deducir que dichas pruebas “demuestran en forma clara y diáfana la existencia de los elementos de la posesión”, aseveración que sustenta con su personal apreciación que hace de los medios probatorios aportados, especialmente por lo que en su sentir constituye la intrascendencia del interrogatorio rendido por Carlos Sotomonte Amaya, y por los datos que otorga el proceso de lanzamiento seguido por Sotomonte Camacho contra Baltazar Camacho “por cuanto simplemente en tales relaciones sustanciales y procesales no fue ni ha sido parte Vargas Pacheco”.
En relación con la diligencia de secuestro llevada a cabo el 20 de mayo de 1981 “cuyo origen y proceso se desconocen”, y de cuya ausencia de oposición por parte del actual demandante el Tribunal dedujo el motivo determinante para el fracaso de la pretendida pertenencia, el censor refiere que la medida cautelar allí practicada se concretó al secuestro de los semovientes existentes en el predio, razón por la cual era absolutamente innecesario intentar defensa alguna en relación con la posesión del terreno, crítica que hace extensiva a la diligencia de entrega que obra en el expediente y dentro de la cual, en cambio, el demandante demostró según criterio subjetivo del censor, ejecutar actos de inconfundible naturaleza posesoria.
De otro lado, agrega el cargo, el objeto de la diligencia de entrega nunca se cumplió, lo que incide en que la posesión del demandante no hubiese sufrido interrupción, sin que, por añadidura, en el caso objeto del litigio tenga incidencia alguna la relación contractual que vinculó a Carlos Nicolás Sotomonte Camacho con Baltazar Camacho.
En cuanto al análisis de la inspección judicial realizada dentro del presente proceso, el recurrente subraya la conclusión a la cual arribó el Tribunal, en el sentido de que en efecto se constató que el actor ostentaba la posesión del inmueble, mas señala que la deducción por la cual se descalificó su posesión sobre parte del inmueble porque en cambio se demostró la posesión respecto de la totalidad del mismo, es a todas luces errada por cuanto “es lógico que quien posee el todo, posee una parte”.
En relación con la prueba testimonial, el casacionista aduce que el Tribunal “recortó las manifestaciones primordiales” y, además, no vio “o no quiso ver” que de ella se deriva la existencia de la posesión material, ejercida durante más de veinte años, por parte de quien, en consecuencia, está legitimado para adquirir el dominio por prescripción extraordinaria. Con la intención de demostrar su aserto, el censor transcribe las declaraciones pertinentes, toda vez que, según lo afirma, de la simple lectura de estas piezas se evidencia el error de hecho manifiesto que una vez corregido permitirá el éxito de la acción de pertenencia.
A continuación, entonces, el recurrente vuelve a tomar los apartes que en su sentir demuestran plenamente la posesión alegada como fundamento de la prescripción adquisitiva que se pretende sea declarada, de los testimonios rendidos por  Jacinto Parra Arciniegas, Constantino Díaz Pardo, Ariel Meneses Neira, José del Carmen Romero Aguilera, Misael González Cadena, Ubaldo González Bustos, Juvenal González Bustos, Alirio Vargas Suárez y Luis Alberto Hernández Fandiño.
Se refiere luego a los aspectos jurisprudenciales pertinentes en torno a la figura de la posesión, para subrayar los cambios doctrinarios en relación con la otrora llamada posesión inscrita, y apuntar que, actualmente, sólo se reconoce como tal la material, la cual, según lo afirma, quedó debidamente probada dentro del proceso “por el tiempo necesario para prescribir”, por cuanto de las declaraciones referidas se deduce que el actor ha ocupado el predio “dentro de un periodo de veintitrés (23) a treinta (30) años”.
Advierte, de otro lado, acerca de la contradicción existente en la decisión adoptada por el Tribunal cuando a pesar de desvirtuar el ánimo de señorío en cabeza del demandante en pertenencia, a continuación lo encuentra legitimado para comparecer como poseedor demandado en la acción reivindicatoria. Se duele luego de que el sentenciador no hubiese tenido en cuenta, “ya que ni siquiera lo transcribe”, que el demandante ocupó el predio desde el año de 1961 y realizó los trabajos que seguidamente detalla, tras lo cual afirma que “si esto no es posesión total y la ejecución de todos los actos no entrañan el ánimo de poseer y poseer para sí; no es nada”.
Detiene su atención finalmente en la explicación lingüística del término “viviente” empleado por la mayoría de los declarantes,  -en el que el Tribunal apoya la ausencia de posesión-, para desvirtuar que pueda significar tenencia y subrayar luego las características generales que debe tener en cuenta el fallador para apreciar testimonios de personas ocupadas de las labores del campo, generalmente analfabetas. Crítica, a continuación, la deducción “simplista” a la que llegó el Tribunal cuando consideró que el actor ‘bien pudo haber tenido la tenencia durante muchos años pero faltándole el elemento subjetivo del ánimus’, sin mencionar siquiera a nombre de quién ejercía entonces dicha ocupación ni las razones por las cuales llevó a cabo los actos materiales que significaron la serie de mejoras apreciadas en su momento por el fallador y que al no ser valoradas dan lugar a un enriquecimiento ilícito en favor de los propietarios del terreno “que pretenden enriquecerse simplemente con el paso silencioso del tiempo”.
Tras la violación de las normas medio consistentes en las reglas de carácter probatorio que se detallaron al inicio del cargo, se quebrantaron las normas sustanciales también previamente citadas, luego de cuyo enunciado el censor se ocupa, nuevamente, de estudiar los elementos axiológicos de la acción de pertenencia y de los de la acción reivindicatoria para insistir, con apoyo en tales apreciaciones, en que el demandante acreditó la posesión por el tiempo necesario para adquirir por usucapión el dominio, aun si ello se mira desde el punto de la interversión del título.
   Se considera:
El factor que da origen a la improcedencia de la censura sustentada en los términos que acaban de compendiarse, gira en torno a que la labor de apreciación probatoria es tarea por principio reservada a los juzgadores de instancia, lo que incide en que en esa medida a la Corte no le asiste autoridad como Tribunal de casación para emprender una labor por naturaleza reservada a la instancia llamada a ser meramente valorativa de la evidencia recaudada en el respectivo proceso. En esa medida, y en forma por demás invariable, ha sostenido esta Corporación que en el recurso de casación intentado por violación indirecta de la ley, ha de respetarse como norma general la apreciación de las pruebas por parte del juzgador de instancia, ya que este órgano jurisdiccional es autónomo en la formación de su propia convicción sobre las conclusiones de índole probatoria que se derivan del asunto debatido; lo que significa que la facultad de la Corte frente a una impugnación que utilice dicha vía se circunscribe, en principio, a velar por la recta inteligencia y la debida aplicación de las leyes sustanciales, no así a la de revisar indistintamente todas las cuestiones de hecho ventiladas en las instancias, lo que conlleva a que dentro de su misión "ha de recibir la cuestión fáctica tal como ella se encuentre definida en el fallo sujeto al recurso extraordinario..." (G.J. T. CXXX, 63).
Así, pues, sí se parte de la base de que la autonomía de los juzgadores de instancia en la apreciación de las pruebas hace que los fallos lleguen a la Corte amparados con la presunción de acierto, es preciso subrayar que los errores de hecho que se endilguen deben ser ostensibles o protuberantes para que puedan justificar la infirmación del fallo impugnado; es decir, solamente cuando la estimación probatoria propuesta por el recurrente resulta ser la única posible frente a la realidad procesal constatada de modo incuestionable -evento en el cual se torna por lo tanto en contraevidente la que en sentido contrario plantea el juzgador-, procede la casación de la sentencia. Por el contrario, no produce dicho efecto la decisión jurisdiccional que no se aparta de las alternativas que suministra la razonable apreciación de la prueba o que no se impone frente a ésta como deducción ilógica o arbitraria, luego de aquí se infiere que no todo ensayo crítico sobre el ámbito probatorio que pueda hacer más o menos factible un nuevo análisis de los medios demostrativos apoyados en razonamientos lógicos, tiene virtualidad suficiente para aniquilar una sentencia, si no se demuestra además la evidente equivocación por parte del sentenciador, equivocación que, según lo precisa el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, debe aparecer de manifiesto en los autos "...si el yerro no es de esta naturaleza, prima facie, si para advertirlo se requiere de previos y más o menos esforzados razonamientos, o si se manifiesta apenas como una posibilidad y no como una certeza, entonces, aunque se demuestre el yerro, ese suceder no tendría incidencia en el recurso extraordinario..." (G.J. T CXLII, 245).
Los aspectos generales referidos adquieren especial relevancia en el presente evento, por cuanto por fuera de plantear el censor otra hipótesis de los hechos, circunscrita entre otras cosas a la satisfacción del interés que representa, esa nueva valoración del material probatorio incluye la crítica a supuestas apreciaciones del Tribunal que no coinciden con las aseveraciones a las que se refiere el fallo impugnado, toda vez que el recurrente se duele de que el fallador no encontró configurada la posesión, cuando la verdad es, al menos como la pone de manifiesto el expediente, que no fue esa la conclusión a la que llegó el Tribunal quien, contrariamente a lo así afirmado, sí encontró configurada la posesión pero no así los presupuestos legales necesarios para admitirla como antecedente para adquirir el dominio por prescripción, lo que deja ver además la equivocación en que incurre el censor cuando aduce una supuesta contradicción entre la negativa a declarar la ocurrencia del fenómeno prescriptivo y el éxito de la acción reivindicatoria objeto de la demanda de reconvención incoada.
Ningún error cabe imputar por ello al juicio decisorio efectuado por el Tribunal cuando encuentra acreditada la posesión requerida por la ley para reclamar del demandado la restitución del inmueble poseído por él y, en cambio, no la considera suficiente para hacer lugar a la pertenencia, por cuanto, como se dejó explicado, no es que la posesión se hubiese apreciado sólo en lo atinente a una acción y no frente a la otra, sino que el factor temporal indispensable para que pueda abrirse paso la primera, destinada a obtener la declaración de pertenencia por prescripción extraordinaria, no se estableció en debida forma, pero ello no excluye que se pueda tener por acreditada, como en efecto aconteció, una situación posesoria apta para permitir la prosperidad de la segunda y pretender con éxito la reivindicación del predio. De otro lado, se desprende de lo dicho por los testigos citados por el recurrente el haber observado al demandante en pertenencia residiendo en el predio en disputa, pero también es claro que en su mayoría mencionan a otras personas como las propietarias del terreno, lo que dista en mucho de constituir dicha información testifical prueba fehaciente y única sobre la alegada posesión por el término indicado por el actor. Importa, pues, ante este estado de cosas insistir una vez más en que el recurso de casación interpuesto con apoyo en la primera de las causales que consagra el Art. 368 del Código de Procedimiento Civil, tiene que dar cuenta de una crítica razonada y objetiva que se refiera directa y concretamente a los conceptos, proposiciones y juicios en que se asienta la sentencia impugnada, exigencia esta que no queda cumplida con la sola invocación de determinadas normas legales que se dicen quebrantadas por falta de aplicación o por aplicación indebida, si convenientemente se hace de lado la réplica indispensable de la motivación esencial que dicho acto jurisdiccional contiene.
En esa medida, la valoración probatoria en que se apoya el Tribunal no es producto de los errores probatorios de hecho denunciados, lo que implica, en consecuencia, la falta de fundamento del cargo.
    DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del nueve (9) de noviembre de l993, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, para ponerle fin, en segunda instancia, al proceso ordinario de la referencia.
Las costas causadas en casación son de cargo de la parte recurrente. Tásense en su oportunidad.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
 JORGE SANTOS BALLESTEROS
 NICOLAS BECHARA SIMANCAS
 JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
 CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS
 PEDRO LAFONT PIANETTA
 JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
 RAFAEL ROMERO SIERRA