miércoles, 2 de febrero de 2011

EXP(11001-31-03-040-2000-00492-01)-(12FEB2007)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL


Magistrado Ponente
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA


Bogotá, D.C., doce de febrero de dos mil siete


Ref.: Exp. No. 11001-31-03-040-2000-00492-01



Provee la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de junio de 2005 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conclusiva del proceso ordinario promovido por Giovanni Rodríguez Medina contra la firma Inversiones y Construcciones Toro Limitada – “Invercot Ltda.”


ANTECEDENTES

1.    Giovanni Rodríguez Medina promovió este proceso ordinario contra la firma “Invercot Ltda.”, con el fin de suscitar una declaración judicial acerca de las siguientes pretensiones:

1.1. Que se declare resuelto por incumplimiento de la demandada, el contrato de promesa de permuta acordado entre las partes el 14 de octubre de 1997. Como desprendimiento natural de esta pretensión el demandante reclama la devolución del predio denominado “Marbella”, el pago de la suma de $33.000.000,00 como perjuicios anticipadamente convenidos en la cláusula penal, más los frutos producidos por la heredad desde el 16 de noviembre de 1997 hasta cuando se haga la devolución, a razón de $100.000,00 diarios, o según ellos sean tasados en el proceso.
                     
1.2. De modo subsidiario el demandante reclama que se declare resuelto el contrato por mutuo disenso tácito y que en consecuencia sea restituido en la posesión del predio “Marbella”, junto con los frutos producidos por el bien.

1.3. Como segunda pretensión subsidiaria pidióse que fuera declarada judicialmente la nulidad absoluta del contrato de promesa de permuta acordado entre las partes el 14 de octubre de 1997; que en consecuencia las partes sean restablecidas al estado anterior al contrato y que la demandada asuma el pago de los frutos que produjo la finca “Marbella” desde el 14 de octubre de 1997 hasta el día en que ésta vuelva a manos del demandante.

2.    La parte demandante planteó los siguientes hechos básicos como fundamento de sus pretensiones:

2.1. El día 14 de octubre de 1997 entre Giovanni Rodríguez Medina y la firma “Invercot Ltda.” se celebró un contrato de promesa de contrato de permuta, convenio en virtud del cual la demandada “Invercot Ltda.” se obligó a transferir los siguientes bienes: el dominio y la posesión de la unidad 25 del conjunto habitacional “Chalets Lagos del Dulcino”, situado en el corregimiento de La Gaira en el municipio de Santa Marta; las oficinas 806 y 807 del edificio “Valdés” situado en la calle 19 No. 5-51 de  la ciudad de Bogotá, algunos muebles que dotaban esas oficinas; el vehículo de placas CBF – 680 y la suma de $10.000.000,00, representados en un cheque de gerencia que debería ser entregado en el momento de solemnizar el contrato.           
2.2. La parte demandante se obligó a transferir a la sociedad demandada la propiedad del predio “Marbella” ubicado en el sector de “Chinauta” del municipio de Fusagasugá. Según el contrato, la escritura de venta de este inmueble debía suscribirse el 14 de enero de 1998 en la Notaría 19 de Bogotá.

2.3. La firma “Invercot Ltda.” prometió entregar el documento necesario para la tradición del vehículo en un “término no inferior a 8 días”, contados a partir de la suscripción del contrato y así se cumplió simultáneamente con la entrega del automotor, la que se hizo el 14 de octubre de 1997.

“Invercot Ltda” también se obligó a entregar la cabaña  situada en Santa Marta y las oficinas de Bogotá el día 15 de octubre de 1997 a las 4:00 de la tarde.

2.4. La escritura pública que recogería la venta de la cabaña ubicada en la ciudad de Santa Marta debía hacerse el 30 de noviembre de 1997, a las 4:00 de la tarde en la Notaría 19 de la ciudad de Bogotá. La escritura de compraventa de las oficinas debía otorgarse el 14 de enero de 1998 a las 4:00 de la tarde en la Notaría 19 de la ciudad de Bogotá. Ese mismo día 14 de enero de 1998, la demandante debería suscribir la escritura de venta de la finca “Marbella” del municipio de Fusagasugá.

2.5. El 12 de febrero de 1998 las partes hicieron una primera modificación a lo convenido. En virtud de las nuevas disposiciones, la sociedad ya no haría escrituras de las oficinas 806 y 807, sino que cedería en beneficio del Señor Giovanni Rodríguez Medina un litigio de orden hipotecario seguido por el representante legal de “Invercot Ltda.” contra un tercero. En esa adición a la promesa se hizo referencia a los linderos de la cabaña ubicada en la ciudad de Santa Marta, mediante la mención de la escritura pública en que ellos estarían descritos. Igualmente se estipuló en esa adición, que dicha escritura, la número 2405 de 29 de agosto de 1997 de la Notaría Novena de Medellín, no sólo entraba a ser parte del contrato, sino que los contratantes declararon haber recibido el instrumento público. Lo propio se hizo con los linderos de la finca “Marbella” que se obligaba a transferir el demandante, para cuya verificación se remitió a la escritura 2307 de 1987 de la Notaría 31 de la ciudad de Bogotá, documento que las partes aceptaron tener a buen recaudo.

En cuanto a la fecha de celebración de los actos prometidos, las escrituras públicas deberían realizarse, según las sucesivas modificaciones, el día 16 de marzo de 1998. 

La parte demandada contravino lo pactado, pues no entregó la cabaña de Santa Marta, tampoco se presentó a la notaría a suscribir el título, ni estaba en capacidad de cumplir mediante la transferencia del dominio de dicho inmueble.

3.    “Invercot Ltda.” se opuso a las pretensiones de la demanda, tanto a las principales como a las subsidiarias, negó que los hechos hubieran ocurrido del modo que los planteó la parte demandante y propuso como defensas los argumentos sobre inexistencia de la causal alegada, cobro de lo no debido y mora del demandante en recibir.

4.    El juzgador de primera instancia accedió a las súplicas de la demanda, decisión que el Tribunal Superior de Bogotá revocó mediante la sentencia que ahora transita por la Corte en virtud del recurso de casación contra ella interpuesto. El ad quem denegó la prosperidad de todas las súplicas de la demanda, tanto la de nulidad planteada como principal y reconocida inicialmente por el a quo, como las demás, relativas a la resolución, ya por incumplimiento ora por mutuo disenso tácito.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL


El juez de primera instancia halló que el contrato estaba viciado de nulidad absoluta por contravenir el artículo 1611 del C.C.; en respuesta, el Tribunal acometió primero el estudio de la invalidez del acto, luego de desechar la nulidad denegó la pretensión de resolución por incumplimiento y lo propio aconteció con el reclamo sobre mutuo disenso tácito.

1.    En lo que concierne a la validez de la promesa de permuta, el Tribunal afirmó que ella es solemne en tanto sólo produce efectos si cumple rigurosamente las exigencias del artículo 89 de la Ley 153 de 1887. Y para juzgar la especificidad de este caso, el ad quem identificó que el contrato debatido se consolidó en tres momentos, pues el pacto inicial vino a ser adicionado en dos ocasiones, una primera, para cambiar alguna de sus estipulaciones y tratar el asunto de los linderos, y la segunda para ampliar el plazo y posponer la fecha de celebración de los contratos prometidos.

En lo que toca con la validez de los actos, las partes no contendieron acerca de la totalidad de los requisitos de la promesa de permuta, sino que el reparo se concentró apenas en torno a la identificación de los bienes inmuebles materia de la promisión; ello permitió al Tribunal sentar el criterio de que si bien los linderos de los inmuebles no se expresaron literalmente en el documento inicial “en una de sus cláusulas se remitió a tal efecto a otro instrumento público”, lo cual descarta a juicio del ad quem la nulidad alegada.

En lo que respecta a las oficinas 806 y 807 del edificio “Valdés”, el Tribunal descartó que la ausencia de identificación llevara a la nulidad, pues en el documento inicial se hizo expresa remisión a los folios de matrícula inmobiliaria que corresponden a esos dos inmuebles, para suplir por esa modalidad de integración, la exigencia atinente a la mención de los linderos.

En lo que concierne a la cabaña número 25 del conjunto habitacional “Chalets Lagos del Dulcino”, el Tribunal descartó la nulidad por ausencia de identificación, pues, según dijo, en la primera adición hecha al contrato inicial se citó la escritura pública No. 2405 como fuente de la información que el demandante echa de menos, instrumento que se anunció incorporar a la promesa y que las partes admitieron haber recibido. En ese añadido al contrato se citó expresamente la tradición del inmueble.

De la misma manera se procedió en lo que toca con el inmueble “Marbella” que el demandante prometió vender, pues en ese agregado a la voluntad originaria las partes incorporaron a la promesa la escritura No. 2307, con el expreso propósito de tomar de allí la identificación y los linderos del inmueble.

Las anteriores reflexiones fueron suficientes para que el Tribunal descartara la nulidad hallada por el a quo, pues según concluyó, el contrato de promesa de permuta cumplía cabalmente todas las exigencias previstas en la Ley 153 de 1887.

2.    El Tribunal abordó la pretensión de resolución por incumplimiento, para lo cual hizo mención del principio de normatividad de los contratos, tras lo cual auscultó las bases teóricas de la acción resolutoria y situó de modo concreto los incumplimientos que se endilgan a la demandada. Con vista en la demanda, el ad quem identificó cuáles eran las obligaciones que desatendidas serían la causa para que se exigiera la resolución del contrato. Recordó cómo el demandante acusa que no le fue entregada la cabaña de la ciudad de Santa Marta, que tampoco el demandado asistió a la notaría el 30 de noviembre de 1997 a las 4:00 de la tarde para celebrar el contrato prometido y que además no estaba en capacidad de hacer la tradición de la Cabaña. Añadióse como motivo del incumplimiento, que el día 14 de enero de 1998, cuando debían firmarse las escrituras de los otros predios, la demandada se abstuvo de comparecer a la notaría.

A los anteriores incumplimientos agregó la parte demandante que después de haber acordado una nueva fecha para la firma del contrato prometido, la demandada en lugar de asistir a la notaría, envió en la mañana del día convenido los documentos para hacer la escritura de la cabaña No. 25, pero nada hizo en relación con la cabaña No. 26 que finalmente quedó incorporada como parte del conjunto de bienes que debía transferir la demandada.

El Tribunal se propuso entonces examinar uno a uno los motivos de incumplimiento atribuidos a la parte demandada y desembocó en que no era cierto que la demandada hubiera desatendido sus deberes contractuales.

En lo que respecta a la cabaña situada en la ciudad de Santa Marta, determinó el ad quem con apoyo en la adición al contrato hecha el 12 de febrero de 1998, que en ese acto las partes declararon haber recibido los inmuebles a satisfacción, de modo que el demandante no podía reclamar incumplimiento si es que asintió la entrega hecha por la demandada. A ello se suma que el señor Jaime Rodríguez, padre del demandante y obrando en representación suya, dijo haber recibido el bien y haber autorizado a un tercero para proceder a alquilarlo. Se amparó también el Tribunal en la declaración de Claudia Esperanza Calderón Villamil, secretaria de la parte demandada, para concluir que inclusive hubo acta de entrega del inmueble y que de éste el padre del demandante retiró un aparato de televisión.

No halló reproche el Tribunal por la ausencia de la demandada a suscribir la escritura el día 30 de noviembre de 1997, pues esa fecha fue pospuesta en las dos modificaciones que se hicieron al contrato original. En cuanto a la falta de cumplimiento de la obligación de transferir la propiedad de las oficinas de la ciudad de Bogotá el ad quem no halló reproche, pues las obligaciones a ese respecto fueron sustituidas por la cesión de un derecho litigioso contra un tercero, de modo que la dicha obligación desapareció. La prueba de estos cambios de la voluntad inicial la halló el juzgador en los documentos aportados por la propia parte demandada, a los cuales se abona la confesión rendida por ésta.

El demandante planteó como otro motivo de incumplimiento la falta de entrega de la cabaña número 26 del conjunto “Chalets Lagos del Dulcino”, en sustitución de la camioneta que inicialmente entregó la parte demandada y que el demandante devolvió a cambio de la cabaña 26 que forma parte inescindible de la cabaña 25 prometida en venta. El Tribunal desdeñó este nuevo incumplimiento por carencia de prueba de la obligación, pues en ninguno de los tres documentos que constituyen el itinerario de la voluntad contractual aparece la prueba de que las cosas hubieran sucedido del modo que anunció el demandante.
Tampoco desatendió la parte demandada la obligación de pagar la suma de $10.000.000,00, pues tal pago debía hacerse simultáneamente con la suscripción de la escritura pública y ese momento nunca llegó.

Además, el Tribunal descartó como motivo de incumplimiento la circunstancia de que la parte demandada no pudiera hacer la tradición de los inmuebles, pues esa es obligación nacía, dijo, del contrato de compraventa y no de la promesa misma.

Finalmente, el ad quem admitió que la parte demandada dejó de cumplir dos de sus obligaciones, la de suscribir las escrituras de transferencia de los inmuebles en la forma en que se comprometió y la de pagar el saldo del precio. No obstante, para el ad quem ese incumplimiento resultaba inane porque la parte demandante tampoco cumplió sus obligaciones.

3.    Negó también la pretensión para que se disolviera el contrato por mutuo disenso tácito, pues halló, con cita de jurisprudencia de esta Corte, que la viabilidad de esa forma de poner fin a la ligazón contractual, sólo tiene recibo cuando las señales de abandono del contrato son contundentes e inequívocas, circunstancias ausentes en la especie de esta litis, en que la demandada ha perseverado en que se cumpla el contrato y se ha resistido a que se declare resuelto.


LA DEMANDA DE CASACIÓN

Tres cargos se hacen a la sentencia, los cuales se despacharan en el orden en que fueron propuestos.

PRIMER CARGO


Se acusó a la sentencia por ser indirectamente violatoria de los artículos 1740, 1741, 1742, 1746, 961, 962, 963, 964, 1958 del Código Civil, 89 de la Ley 153 de 1887, 31 del Decreto 960 de 1970 y 10 de la Ley 182 de 1948, a consecuencia de los errores de hecho en que incurrió al apreciar las pruebas del proceso.

Con vista en la promesa de permuta ajustada el 14 de octubre de 1997, el recurrente acusa que el Tribunal desfiguró completamente su contenido, pues supuso que en dicho documento constaban los linderos de los predios prometidos en permuta, cuando la objetividad de dicha memoria contractual muestra la ausencia total de esa información, de suyo necesaria para la determinación del inmueble.

Partió el recurrente del contrato en su forma original que data del 14 de octubre de 1997, para demostrar que ni por asomo aparecen allí los linderos de los diferentes inmuebles, tras lo cual concluyó que el yerro del Tribunal es manifiesto pues supuso la prueba de un hecho, la existencia de linderos en el documento, que de ningún modo se halla acreditado en el expediente.

El haber supuesto el Tribunal la presencia de los linderos en el documento que recoge la promesa de permuta le llevó a una conclusión equivocada sobre la validez del acto.

El recurrente no se limitó a examinar apenas el primer documento suscrito entre las partes, sino que también tomó en cuenta las dos adiciones que se hicieron a su forma original.

Fue consciente el censor de que en la primera adición a la promesa se incorporaron idealmente los linderos de los inmuebles, mediante la cita de la escritura pública No. 2405 en lo que corresponde a la cabaña No. 25 del conjunto “Chalets Lagos del Dulcino” de Santa Marta y la escritura pública No. 2307 para la finca “Marbella”  del municipio de Fusagasugá. No obstante, para el recurrente, la circunstancia de que el Tribunal hubiera dado por cumplida la exigencia de determinación de los inmuebles, con la sola cita de las escrituras públicas que sirven de fuente de información sobre los linderos, “entraña la comisión de otros errores de hecho” pues “pretender que la constatación de las demás exigencias reseñadas en el artículo 1611 del Código Civil, pueda hacerse en documentos diversos a aquel que contiene la promesa misma, así aparezcan mencionados en ella, es vulnerar en la práctica el sentido del precepto”. Rechaza radicalmente el recurrente que la solemnidad del contrato de promesa de permuta se pueda dar por cumplida con la remisión a otros instrumentos públicos que no hacen parte del contrato mismo.

Retomando el contrato en su forma original, destaca el impugnador que las oficinas 805 y 806 del edificio “Valdés”, que también hicieron parte de la venta, no se describen con sus linderos, ni en los posteriores actos se enmendó tamaño defecto. Respecto de esas oficinas, si bien en la adición se hizo remisión a las matrículas inmobiliarias, ello es insuficiente, pues en esos documentos aparecen los linderos especiales de los inmuebles y no los generales de la propiedad horizontal de la que hacen parte. Extrae de ello el recurrente que en lo que concierne a la descripción de las oficinas 805 y 806, el contrato no cumple las exigencias del artículo 89 de la Ley 153 de 1887, sobre que se determine de tal modo el contrato que para su perfeccionamiento apenas falte la tradición o las formalidades legales. Y no enmienda la situación, según el censor, que esas oficinas hayan sido luego descartadas del objeto de la permuta, pues las solemnidades debieron cumplirse al momento de la celebración del contrato y no después.

Puso la mirada el recurrente sobre la identificación de la cabaña No. 25 del conjunto “Chalets Lagos del Dulcino”, situada en la ciudad de Santa Marta, y fue consciente de que en la primera adición a la promesa se incorporaron idealmente sus linderos, mediante la cita de la escritura pública No. 2405 de 29 de agosto de 1997 de la Notaría 9ª del círculo de Medellín. No obstante, aunque se admitiera esa forma de identificación del inmueble por la remisión a los datos que obran en una escritura pública, resulta que en dicho documento que sirve de fuente de información, y que el Tribunal consideró bastante, no aparecen los linderos generales del inmueble, defecto grave si se toma en cuenta que se trata de una copropiedad. En síntesis, aunque se admitiera que es posible convalidar, mediante adiciones posteriores, la nulidad con que nació el contrato por ausencia total de la identificación de los inmuebles; y dando por aceptado en gracia de discusión que es posible identificar los inmuebles con la simple remisión a los datos que reposan en un instrumento público, resulta que después de todo, la identificación es insuficiente por ausencia de los linderos generales del conjunto en que están situadas las cabañas Nos. 25 y 26 que, repítese, está sometida al régimen de copropiedad.

Niega el recurrente que la simple cita de la escritura pública No. 2307 para identificar la finca “Marbella” del municipio de Fusagasugá, sea suficiente para cumplir las exigencias del artículo 89 de la Ley 153 de 1887.

El reproche del censor se extiende a la existencia y validez de las adiciones al contrato, pues niega que ellas provengan de las mismas partes que celebraron el acto inicial. Se refiere el recurrente a que el acto, tal como se celebró originalmente, compromete a la firma “Invercot Ltda.” y a Giovanni Rodríguez Medina, por contraste, la primera adición y el otrosí fueron convenidos por Carlos Arturo Toro Cadavid, quien no dijo actuar en calidad de representante legal de “Invercort Ltda.”, así hubiera obrado como tal cuando se realizó el acto original.


CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Sea lo primero observar que no hay el yerro de hecho que denuncia el recurrente en este cargo, pues no es verdad que el Tribunal hubiera supuesto la prueba de la existencia de la identificación de los inmuebles prometidos en permuta. Como se verá más adelante, mediante una modificación al contrato inicial las partes acordaron que las escrituras públicas que contienen la identificación de los inmuebles fueran parte integrante del contrato de promesa y declararon haber recibido físicamente esos títulos. Y como la objetividad de los documentos muestra tal cosa, no puede endilgarse yerro al Tribunal, menos en la intensidad necesaria para la prosperidad del cargo en casación.

Pero si lo que se recrimina a la sentencia es haber permitido que por actos posteriores se subsanen las nulidades que afectan el acto primitivo, ese reproche atañe a una propuesta del recurrente sobre insaneabilidad de los contratos, debate extraño a un cargo hecho por la vía indirecta que tiene como fuente el error de hecho en la apreciación de la prueba.

Dilucidado lo anterior, corresponde enseguida a la Corte resolver dos problemas jurídicos distintos, aunque íntimamente ligados. El primero de ellos concierne a saber si para identificar un inmueble prometido en venta es bastante incorporar idealmente la escritura pública que los contiene. El segundo problema reside en saber cuánto efecto invalidante tiene omitir los linderos generales de la copropiedad cuando se promete permutar una de sus unidades.

A propósito de la satisfacción de la exigencia del artículo 89 de la Ley 153 de 1887, con sólo incorporar idealmente los linderos de la heredad mediante la cita de la escritura pública que los contiene, es de ver que la Corte de modo expreso admitió esa posibilidad en sentencia de 16 de abril de 2002, expediente 7255, dijo entonces la Corporación: “b) En punto de no haberse dado en la promesa los linderos de ese mismo inmueble porque fueron remitidos en el documento de promesa a los que se encuentran en la escritura pública No. 218 de 17 de febrero de 1995’, pero sin indicar la notaría, pronto advierte la Corte, para hallar el error de hecho evidente por cercenamiento de la cláusula cuarta (C1, folio 4), que la aparente incertidumbre que ofrece ese dato fue despejada en ella cuando se agregó, a renglón seguido, que tal escritura hace parte integral de esta promesa, entendiéndolos como un solo documento, lo cual quiere decir que no se identifica el bien por una mera remisión a un título, sino que éste hace parte del contrato de promesa para conformar un todo, pudiéndose decir que cumpliéndose tal integración material, la promesa en su origen no cayó en el defecto de la indeterminación del inmueble, simplemente junto con tal escritura hacen un solo cuerpo y, por tanto, para una eventual ejecución constituye un título complejo. Cosa distinta es que para demostrar la promesa sólo se haya traído a este proceso el documento que la contiene, mas no la escritura pública que hace parte de él, con la cual se haría posible identificar material y plenamente el bien; desde luego que no tener a la vista ahora ese título no comporta, per se, el efecto de la nulidad absoluta que dedujo el sentenciador, pues, se repite, en su origen los contratantes no pecaron en materia de indeterminación del apartamento”.

En el episodio de que ahora se ocupa la Corte, las partes no sólo hicieron remisión a las escrituras públicas que contienen la alinderación de los inmuebles, sino que abundaron de modo expreso cuando declararon los contratantes haber recibido físicamente los títulos en que consta la información que el recurrente echa de menos y de cuya ausencia quiere deducir la nulidad de la promesa. No hay, entonces, el vicio que se denuncia.

Y como ya fue advertido, el segundo reproche que el recurrente hace a la sentencia atañe a la falta de identificación de los inmuebles y tiene que ver con la ausencia de los linderos generales de la copropiedad ubicada en la ciudad de Santa Marta. Es de ver a ese propósito que la escritura 2405 de 29 de agosto de 1997 recoge minuciosamente la identificación de las cabañas 25 y 26 del “Conjunto Chalet Lagos del Dulcino P.H.”, con sus linderos y la extensión de los mismos. Igualmente describe la situación del conjunto “Chalets Lagos del Dulcino” del que dice está ubicado en “el corregimiento de Gaira, región de Pozos Colorados en la ciudad de Santa Marta, departamento del Magdalena, tiene un acceso sobre el costado occidental de la troncal del Caribe, kilómetro 4 de la vía que comunica a la ciudad de Santa Marta con la ciudad de Barranquilla”.

Pero el texto de la referida escritura no para ahí, sino que el instrumento remite al reglamento de copropiedad protocolizado mediante la escritura pública No. 3180 de 9 de septiembre de 1992 de la Notaría 2ª de la ciudad de Santa Marta.

Y para el caso presente, en que sólo habría duda sobre la ausencia de los linderos generales de la copropiedad, es de ver que con la cita del reglamento de copropiedad sería bastante, pues la legislación anterior, la vigente y aplicable entonces e inclusive la actual son coincidentes en respaldar dicha conclusión.

En efecto, el artículo 11 de la Ley 182 de 1948 establecía que el otrora reglamento de copropiedad [hoy reglamento de propiedad horizontal] “… deberá ser reducido a escritura pública, e inscrito simultáneamente con los títulos de dominio y plano del edificio. Dicho reglamento tendrá fuerza obligatoria respecto de los terceros adquirentes a cualquier título (Subraya la Corte), por su parte el inciso 2° del artículo 10 ibídem ordenaba que “la inscripción de títulos de propiedad y de otros derechos reales sobre un piso o departamento contendrán, además de las indicaciones de que trata el artículo 2659 del Código Civil, las siguientes: a) Ubicación y linderos del inmueble en que se halle el piso o departamento respectivo; b) Número y ubicación que corresponda al mismo piso o departamento en el plano de que trata el inciso 1° de este artículo”. En su oportunidad, el artículo 2 de la Ley 16 de 1985 dispuso igualmente que “un inmueble queda sometido al régimen anterior [el de propiedad horizontal], solamente cuando el reglamento a que se refiere el artículo 11 de la Ley 182 de 1948 y la declaración municipal a que alude el artículo 19 de la misma, se elevan a escritura pública con la documentación respectiva y se inscribe la escritura en la correspondiente Oficina de Instrumentos Públicos, como lo mandan estos artículos”. Finalmente, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 675 de 2001, la escritura pública que contiene el reglamento de copropiedad debe señalar como mínimo “3. La determinación del terreno o terrenos sobre los cuales se levanta el edificio o conjunto, por su nomenclatura, área y linderos, indicando el título o títulos de adquisición y los correspondientes folios de matrícula inmobiliaria”. De esta manera, si lo que se reprocha al contrato es la ausencia de los linderos del conjunto o propiedad horizontal, es de ver que en la escritura pública incorporada a la promesa de permuta se cita la de conformación de la propiedad horizontal y es de esperar que allí se encuentre la información echada de menos, salvo que se hubiere demostrado lo contrario.

Todo lo que se ha dicho acerca de la posibilidad de llegar a la plena identificación del inmueble prometido en permuta, por medio de la cita de las escrituras públicas en que reposa la descripción del bien, se predica también de la finca “Marbella” que la parte demandante se obligó a transferir, pues en la adición a la promesa se utilizó el mecanismo de incorporación de los linderos y de la identificación plena mediante la remisión a la escritura que facilitó la última tradición.

También censura el recurrente la ausencia de identificación y linderos de las oficinas 806 y 807 del edificio “Valdés”, omisión carente de fuerza para anonadar el contrato, si se tiene en cuenta que por virtud de la modificación que sufrió la voluntad contractual primitiva, desapareció la obligación de transferir la propiedad de esas oficinas, pues como quedó reseñado, dicha prestación se sustituyó por la cesión de un derecho litigioso recaído sobre los mismos inmuebles. Por lo que acaba de decirse, habiendo desaparecido del escenario de las obligaciones, la promesa de permuta de tales oficinas, no cabe reproche por la omisión de los linderos en cuanto a ellas se refiere.

Por lo dicho precedentemente el cargo no prospera.


SEGUNDO CARGO

Se denuncia que hubo violación de los artículos 1546, 961, 962, 963, 964, 1613, 1614, 1615, 1616, 1594, 1595 y 1599 del Código Civil, como consecuencia de los graves errores de hecho en que incurrió el Tribunal en la apreciación de la demanda, la contestación y las demás pruebas del proceso.

En el desarrollo del cargo el recurrente plantea de modo concreto que el Tribunal se equivocó al apreciar las modificaciones al contrato de promesa de permuta, pues no vio que la demandada estaba obligada a entregar la cabaña 25 el día 15 de octubre de 1997 a las 4 de la tarde y que esa obligación no fue alterada en los cambios que sufrió el contrato. Añade la parte demandante que era de cargo de la demandada acreditar que la obligación se cumplió en la forma y términos en que fue pactada y que así no procedió.

Según el censor, el error del Tribunal reside en haber dado por cumplida la entrega del inmueble con fundamento en una carta suscrita por el padre del demandante, en que dicho señor ingresó al lugar y retiró de allí un televisor y está demostrado en el documento de 12 de febrero de 1998, que modificó la promesa inicial, en el que las partes declararon haber recibido a satisfacción los inmuebles de que trata la permuta.

En lo que toca con la nota de recibo de la cabaña suscrita por Jaime Rodríguez objeta el impugnante que no proviene del demandante y recrimina al Tribunal al haber deducido, sin ninguna evidencia, que dicho señor estaba facultado para recibir el inmueble por haber firmado la adición al contrato de promesa.
Pero aún admitiendo que Jaime Rodríguez sí representaba al demandante, la entrega de la cabaña No. 25 era imposible por estar física e indisolublemente vinculado ese inmueble a la cabaña No. 26 tal como se desprende del concepto pericial que se rindió ante la Fiscalía General de la Nación en un proceso penal relacionado con estos mismos hechos.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Como se recuerda, el Tribunal llegó a la conclusión de que las cabaña 25 sí fue entregada, con fundamento en el documento que obra a los folios 4 a 6 del cuaderno número 1, documento aportado por la parte demandante y reconocido implícitamente por ella; en el escrito por el cual el padre del demandante autorizó a la administradora del conjunto para dar en arrendamiento el inmueble; en las pruebas que dan cuenta que el padre del demandante retiró de la cabaña un televisor y en la declaración de Claudia Esperanza Calderón Villamil.

Para demostrar el error, el recurrente apenas ataca la apreciación que hizo el Tribunal del documento visible a folio 48, donde el padre del demandante aceptó que recibió el inmueble y que autorizó a la administradora para arrendarlo a terceros.

Para la Corte el fracaso del cargo viene de que es incompleto, pues además del documento atacado hay otras pruebas, como la declaración de Claudia Esperanza Calderón Villamil y el escrito que obra a los folios 4, 5 y 6, ese sí firmado por el demandante y fechado el 12 de febrero de 1998, en el que se da cuenta que la entrega de los inmuebles ya se cumplió, pruebas éstas que no merecieron la atención del casacionista.

Dicho en breve, el ataque no comprendió todos los pilares de la sentencia, pues dejó fuera del debate la declaración de Claudia Esperanza Villamil y el documento de los folios 4, 5 y 6 que, suscrito por el propio demandante, demuestra el recibo de la cabaña, instrumento que por estar datado 12 de febrero de 1998 bien puede tomarse como ratificación del acto ejecutado por el padre de aquél, cuya prueba aparece a folio 48 del expediente y fue fechado el 16 de octubre de 1997. No está demás señalar que las pruebas no impugnadas son sustentáculo suficiente de la sentencia y que no pueden ser combatidas oficiosamente por la Corte para suplir la falta de actividad del recurrente.

Por lo que acaba de expresarse el cargo fracasa.


TERCER CARGO

La queja en el tercer cargo atañe a que hubo violación de los artículos 1602, 1625, 961, 962, 963 y 964 del Código Civil, como consecuencia de los graves errores de hecho en que incurrió el Tribunal en la apreciación de la demanda, la contestación y las demás pruebas del proceso.

Si el Tribunal hubiera apreciado las pruebas en su exacta dimensión, hubiera visto el recíproco incumplimiento de las partes, sumado al tiempo transcurrido desde cuando el contrato se frustró hasta la presentación de la demanda, circunstancias que debieron llevarle a concluir que ese abandono contractual es inequívocamente indicativo del mutuo disenso tácito que en la demanda se planteó.

El recurrente acusa además que el Tribunal se equivocó al deducir la persistencia de la demandada en el contrato, tomando como fuente de esa extensión del designio contractual, la ejecución de las obligaciones, las entregas hechas y las sucesivas prórrogas, y porque en el hecho 13 de la demanda el demandante confesó haber sido requerido para la satisfacción de las obligaciones del contrato. En su impugnación el demandante descalifica esos argumentos porque los hechos que ellos recogen son todos anteriores al día en que las partes dejaron de comparecer a la notaría para suscribir el contrato prometido, de modo que las entregas recíprocas, los requerimientos y los aplazamientos, por ser anteriores al último día en que debían concurrir a la notaría no pueden tomarse como signos de insistencia en el contrato.


CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Juzga la Sala que aún dando por cierto que no se pueden tomar como signos de insistencia en el contrato los que ocurrieron antes de la fecha en que se debía celebrar el contrato prometido, en tanto que fue la ausencia a la notaría el hecho detonante de la supuesta desistencia del contrato, el resultado sería igual, pues en tal caso de la voluntad tácita de retirarse del contrato no daría cuenta sino la falta de comparecencia a la notaría.

Para la Corte, suprimidas todas las señales de insistencia hechas antes del día propuesto para la firma del contrato prometido, aún quedaría en la penumbra la voluntad de las partes de desistir del contrato. Así, ausente toda otra prueba sintomática de que las partes no quisieron perseverar en el contrato, quedaría en solitario el incumplimiento de la cita en la notaría como única fuente de persuasión sobre el ánimo de retraerse del contrato. En ese contexto, no hay error desmesurado del Tribunal al negarse a deducir la voluntad aniquilatoria del contrato de la sola inasistencia a la notaría el día convenido, con mayor razón si en el curso de este proceso, la propia demandante alegó, en primer lugar el incumplimiento de la demandada y ésta resistió las pretensiones en la esperanza de que el contrato fuera cumplido.

Así las cosas, aunque la ausencia a la notaría el día señalado, sumada al tiempo pasado desde entonces, podrían dar pie a afirmar que hubo mutuo disenso tácito, una lectura diferente de esos mismos hechos, que niegue en ellos el propósito disolvente, no se erige en desmesurada transgresión de las reglas de la lógica y el sentido común, y por lo mismo no puede ser tenida como señal inequívoca del ánimo de deshacer el contrato. Por el contrario, la circunstancia de que las partes permanezcan en poder de las cosas y el hecho de que el propio demandante afirme que la finca entregada al demandado ha generado frutos con la intervención de éste, podrían ser tomados como señal de insistencia en la vigencia del contrato.

No cometió entonces el Tribunal el error que se le endilga, y si bien cabe otra lectura de los hechos, no sería un yerro desmesurado como es menester para arrasar una sentencia asistida de la presunción de legalidad y acierto.

En el pasado la Corte ha dicho que “entre la disolución de un contrato sinalagmático por efecto del llamado incumplimiento resolutorio y la que acontece como consecuencia de la resiliación por mutuo disenso, existen radicales diferencias que nunca los jueces de instancia pueden ignorar para, a su talante, modificar pretensiones deducidas en juicio que con la claridad necesaria aparecen fundadas en uno u otro instituto. A través del primero y dada su naturaleza estudiada de vieja data por los doctrinantes, se pide de manera unilateral por el contratante libre de culpa que el negocio se resuelva con restituciones e indemnización por daños a su favor, mientras que en el segundo lo solicitado ha de ser que, sobre la base insustituible de rendir la prueba de aquella convención extintiva en cualquiera de las dos modalidades en que puede ofrecerse [mutuo disenso expreso y tácito], el acto jurídico primigenio se tenga por desistido sin que haya lugar, desde luego, a resarcimiento de ninguna clase…”, y a renglón seguido recalcó que “… no siempre que medie culpa de ambos agentes y por consiguiente el artículo 1546 del Código Civil no sea el pertinente para regir una hipótesis fáctica de tal índole, es permitido echar mano de la mencionada figura; es menester que los actos u omisiones en que consiste la inejecución, sean expresivos, tácita o explícitamente, de voluntad conjunta o separada que apunte a desistir del contrato…’ (G.J., tomo CLVIII, pág. 217) o sea que se precisa, para que pueda consumarse esta forma de disolución virtual, que la conducta de todas las partes involucradas sea lo suficientemente indicativa de esa recíproca intención de desistencia’ que constituye su sustancia…” (Sent. Cas. Civ. de 1° de diciembre de 1993, exp. No. 4022, subraya la Corte).

De estos precedentes emerge que la lectura que el Tribunal hizo no deja traslucir un desacierto de la magnitud necesaria para infirmar un fallo que en principio es inmune a las simples discrepancias que en las instancias son comunes, pero extrañas al recurso de casación.

No prospera la acusación.
DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia fechada 16 de junio de 2005, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conclusiva del proceso ordinario promovido por  Giovanni Rodríguez Medina contra la firma Inversiones y Construcciones Toro Limitada – “Invercot Ltda.”

Costas del recurso a cargo del recurrente. Liquídense en su oportunidad.

Notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.




JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR




MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ



RUTH MARINA DÍAZ RUEDA




CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO





PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA




CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE




EDGARDO VILLAMIL PORTILLA

EXP(05001-3103-012-1999-1000-01)-(14FEB2006)


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL


Magistrado Ponente

CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO



Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil seis (2006)

Referencia:   Exp. No. 05001-3103-012-1999-1000-01


Decídese el recurso de casación interpuesto por la sociedad ENRIQUE MADRID Z. & CIA. S. en C. S.,  respecto de la sentencia de 22 de agosto de 2001, proferida por el Tribunal Superior de Medellín dentro del proceso que ella promovió contra FIDUCOLOMBIA S.A. 

ANTECEDENTES


1.      La demanda que originó este proceso ordinario, persiguió la declaración de nulidad absoluta del contrato de fiducia mercantil ajustado entre las partes mediante la escritura pública No. 3098 de 1995, otorgada en la Notaría 25 de Medellín, por ser contrario a normas imperativas, al orden público y a las buenas costumbres.

2.      Los hechos que soportaron dicha súplica, se resumen así:

a.     Mediante el referido instrumento público, la sociedad demandante celebró contrato de fiducia mercantil con la Fiduciaria BIC S.A., absorbida por Fiducolombia S.A., cuyo objeto era garantizar obligaciones contraidas por la fiduciante, por manera que, en caso de incumplimiento, la fiduciaria debía entregar el producto de la venta de los bienes fideicomitidos a los beneficiarios, de acuerdo con las condiciones previstas en aquel.

b.      En él se estableció que los referidos bienes constituían el patrimonio autónomo denominado “Fideicomiso en Garantía Enrique Madrid Z. Distribuciones Ltda.”, cuya administración quedó a cargo de la fiduciaria, el cual tenía como finalidad, la de servir como garantía.

c.      El contrato de fiducia se desnaturalizó en su esencia a partir de la cláusula decimasexta, en la que se acordó que si el fideicomitente incumplía cualquiera de las obligaciones contraidas con los beneficiarios, la fiduciaria vendería el bien que constituye el patrimonio autónomo, disponiéndose en las cláusulas subsiguientes la forma y términos de la venta, incluyendo la definición de las condiciones del pago del precio, abrogándose la fiduciaria el derecho de dar en pago el bien, en caso de no ser subastado.

d.      Dichas estipulaciones pugnan con el artículo 1203 del C. de Co., en armonía con el 1523 del C.C., pues contienen mecanismos ideados para alcanzar un resultado prohibido por la ley, habida cuenta que se otorgaron a la fiduciaria y a los beneficiarios, en detrimento del fideicomitente, ciertas ventajas que buscan eludir las condiciones y requisitos que la ley ha establecido para la realización de la garantía.

e.      El contrato contiene un “pacto comisorio”, vale decir, una autorización otorgada por el fideicomitente para enajenar el bien fideicomitido sin la observancia de las normas que regulan este tipo de eventos. Por eso constituyen una violación indirecta de la norma imperativa que prohibe dicho pacto, pues implican el otorgamiento al fiduciario, de una competencia que es propia de los jueces para llevar a cabo la venta de los bienes afectados por la garantía, mediante un procedimiento que haga efectivo el debido proceso para el deudor.

3.      La parte demandada se opuso a las pretensiones y formuló la excepción que denominó: “falta de causa para pedir”.

4.      La sentencia de primera instancia, desestimatoria de las peticiones, fue confirmada por el Tribunal Superior de Medellín, al resolver el recurso de apelación que interpuso la parte demandante.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL


Señaló el sentenciador de segundo grado que el art. 58 de la Constitución consagra el derecho subjetivo de propiedad, que le otorga a su titular poder de dominio sobre el bien, para ser ejercido mediante la realización de actos de disposición material y jurídica, estos últimos encaminados a la enajenación del derecho, que pueden ser realizados por el mismo titular o ser encargados a un tercero, en uno o en otro caso, para cumplir con una finalidad determinada.

Acotó luego que entre dichos actos jurídicos se encuentra el contrato de fiducia, regulado en los arts. 1226 a 1244 del C. de Co., en el que al titular del derecho de propiedad se le denomina constituyente, fiduciante o fideicomitente; a quien recibe el encargo, fiduciario, y al tercero, beneficiario o fideicomisario, calidad que puede recaer en el fiduciante, que no tiene que determinarse al tiempo del contrato, pero cuya existencia es ineludible durante la vigencia de la fiducia, para que la finalidad prevista tenga pleno efecto.

Agregó que aunque el art. 1226 establece la transferencia del derecho de propiedad del fiduciante al fiduciario, lo cierto era que este adquiría la titularidad del derecho de propiedad temporalmente, hasta que se agote la finalidad determinada por el constituyente, más no en forma definitiva, pues ello lo prohibe el artículo 1244 del C. de Co.

Líneas adelante, puntualizó que las normas rectoras del contrato de fiducia no excluyen como finalidad que los bienes fideicomitidos se destinen al pago de obligaciones a cargo del fiduciante, caso en el cual la fiducia constituye una caución, diferente a la fianza, hipoteca y prenda, porque la misma involucra a un fiduciario encargado de realizar el patrimonio autónomo, cuando el fiduciante deudor incumple, lo que elimina la idea de abandono por el deudor de los bienes fideicomitidos, para que los acreedores se paguen con los mismos.

Precisó el Tribunal que el ordenamiento jurídico no permite la apropiación de los bienes del deudor por parte del acreedor, en orden a hacer efectiva la obligación, acto sancionado en el contrato de prenda con nulidad absoluta o con ineficacia, conforme a los arts. 2422 del C.C. y 1203 del C. de Co., que prohiben el llamado pacto pignoraticio, con el que “no coincide el fideicomiso mencionado doctrinariamente llamado de garantía, porque la finalidad se cumple sin la intervención de los acreedores”, quienes se limitan a recibir el pago que hace el fiduciario con el producto de la venta de los bienes fideicomitidos, pudiendo hacer con los mismos una dación, que encuentra tutela jurídica en el art. 2407 del C.C.


EL RECURSO DE CASACIÓN

En el único cargo formulado, se acusó la sentencia de violar los arts. 6, 16, 1502, 1523, 1602, 1741, 2342 y 2344 del C.C.; 1203 y 1244 del C. de Co.; 5 y siguientes del C. de P.C.

En su desarrollo, el censor mencionó que la fiducia está concebida como un contrato por medio del cual una persona llamada fideicomitente transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente en provecho de éste o de un tercero que se llama fideicomisario.

De cara a tal definición, expresó el recurrente que la sentencia cuestionada no guarda relación con las normas sustantivas que hacen inviable la fiducia contenida en la escritura 3098 de 1995, pues en esta existe una desproporción o “excedencia” entre el medio jurídico que se emplea y el fin práctico que con un acto de esta naturaleza se busca.

Afirmó que “para encajar la violación al art. 16 del Estatuto Sustantivo Civil por parte de los falladores y que hacen nula la escritura multirelacionada, es preciso anotar que dicho acto notarial contiene ‘un pacto comisorio’ consistente este en la autorización… para enajenar el bien fideicomitido sin la observancia de las normas de procedimiento civil que regula este tipo de eventos”.

Remató su discurso diciendo que “salta a la vista la nulidad,  toda vez que las estipulaciones de venta y dación en pago contenidas en la escritura 3098 constituyen una violación directa e indirecta a la ley imperativa, pues el acto jurídico que traemos a colación implica dejar en el Fiduciario la competencia que es propia de los jueces ordinarios, para llevar a cabo la venta de los bienes afectados por la garantía, mediante un proceso que haga efectivo el principio del debido proceso para el deudor lo que implica, ente otras cosas que éste tenga noticia de que en su contra se va a realizar la garantía, que tenga una razonable oportunidad de exponer y probar sus eventuales defensas, las cuales pueden llegar inclusive a justificar el incumplimiento; que el juez ante el cual se vayan a discutir sus derechos, de suficientes garantías de imparcialidad y honestidad, pero por sobre todo que sea un juez competente. Esa es la facultad que no puede abrogarse la fiduciaria, ni siquiera con el visto bueno del Fideicomitente, simple y llanamente porque esta vedado por la ley” (fl. 18).


CONSIDERACIONES

1.      Antes de acometer el análisis del asunto planteado en la censura, es preciso advertir que a juicio de la Sala, esta no ofrece deficiencia técnica alguna, particularmente en lo que atañe al señalamiento de las normas sustanciales violadas, como lo exige el numeral 3º del artículo 375 del C. de P.C., pues en la hora actual –muy otra a la de antaño, en donde campeaba un rigorismo más acentuado-, resulta claro que al recurrente le basta “señalar cualquiera de las normas de esa naturaleza” que constituya la base esencial del fallo impugnado o haya debido serlo, “sin que sea necesario integrar una proposición jurídica completa” (num. 1º, art. 51 Dec. 2651/91; art. 162 Ley 446/98).

Al amparo de este diáfano mandato legal, es evidente la suficiencia de las normas citadas en el cargo formulado, en concreto de los artículos 1203 y 1244 del C. de Co., el primero relativo a la prohibición de pacto comisorio y el segundo tocante con la ineficacia de toda estipulación que habilite la fiduciario para adquirir definitivamente el dominio de los bienes fideicomitidos, no sólo porque el eje central de la sentencia del Tribunal consiste en que el referido pacto “no coincide (con) el fideicomiso doctrinariamente llamado en garantía, porque la finalidad se cumple sin la intervención de los acreedores” (fl. 30 vto., cdno. 5), sino también porque, justamente, la pretensión denegada tenía como propósito la declaración de “nulidad absoluta” de un contrato de fiducia, varias de cuyas cláusulas, según el impugnante, constituyen una “violación indirecta a la norma imperativa que rechaza el pacto comisorio...” (fls. 23 y 24, cdno. 1).

Con otras palabras, si el Tribunal consideró expresa y frontalmente que la fiducia en garantía no transgredía la prohibición de pacto comisorio contenida en el artículo 1203 del C. de Co., es comprensible que el cargo censure la falta de aplicación de esta norma, una de cuyas manifestaciones en el negocio fiduciario, a juicio del censor, es el artículo 1244 de la misma codificación, en cuanto, se repite, le prohibe al fiduciario apropiarse de los bienes fideicomitidos. Por eso, entonces, desde la referida perspectiva, la acusación es bastante, en la medida en que fue señalada la norma sustancial que, a juicio del recurrente, debió ser la base esencial del fallo impugnado, que es lo que exige el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, ya referido.

A este respecto, cumple memorar elocuente jurisprudencia de esta Sala, en la que se precisó que “ya no es de rigor exigirle al recurrente que, al momento de señalar el derecho sustancial infringido, integre una proposición jurídica totalizadora y denuncie por tanto todas y cada una de ellas, so pena de que, por omisivo, dé al traste con la impugnación.  Fue lo suficientemente claro y explícito el nuevo mandato legislativo en el sentido que, en la hora de ahora, cosa tal ya no se requiere”, desde luego que “lo verdaderamente relevante a dicho propósito no es tanto la controversia que en general circuló en el proceso,  cuanto el preciso punto de inconformismo del recurrente.  Su posición jurídica en este sentido será la que sirva a orientar cuál es la norma que constituye la esencia de su protesta.” (se subraya; cas. civ. de 9 de diciembre de 1999; exp.: No. 5352)

Con más veras, si la controversia dilucidada giró en torno a la aplicación o inaplicación al contrato de fiducia, de las normas que contienen la prohibición de pacto comisorio, deviene incontestable la aptitud formal de la acusación, en la que se invocan como normas sustanciales infringidas, los artículos 1203 y 1244 del C. de Co., relativas a una y otra temáticas.

2.      Expresado lo anterior y en un todo de acuerdo con el alcance de la impugnación casacional, prestamente observa la Sala que el problema jurídico que debe resolver, en puridad, consiste en establecer si la denominada fiducia mercantil de garantía, en cuanto habilita al fiduciario para vender los bienes fideicomitidos en caso de incumplimiento del fideicomitente en el pago de las obligaciones garantizadas a los beneficiarios o, si fuere necesario, para transferírselos en dación en pago, constituye una prototípica manifestación del llamado pacto de comiso –o comisorio-, a juicio del censor prohibido claramente por las leyes civil y comercial.

Se trata, pues, de averiguar si esa tipología de negocio fiduciario, cierta e inequívocamente, envuelve en el derecho patrio un mecanismo de insoslayable apropiación o de disposición del bien objeto de la garantía por parte del acreedor, a través de medios distintos de los previstos en la ley, que no sólo violaría –según el casacionista- la prohibición contemplada en los artículos 2422 del Código Civil y 1203 del Código de Comercio, sino que –en su entender- le otorgaría al fiduciario un poder de ejecución que es exclusivo de los jueces, en el que no se materializa la garantía constitucional a un debido proceso.

Para dilucidar este cuestionamiento, no abordado en el pasado por la Sala, resulta necesario detenerse brevemente en el análisis de la fiducia mercantil y, más concretamente, en forma ulterior, en aquella que cumple una función de garantía –entendida como una de sus manifestaciones-, así como en el examen del denominado pacto comisorio, pues sólo una adecuado entendimiento y elucidación de estas instituciones, permitirá establecer si esa modalidad de negocio fiduciario, en efecto, entraña la aludida estipulación y, por ende, su nulidad o ineficacia, conforme lo pregona el censor.




1.1.   La fiducia mercantil:

De  una  manera  descriptiva, bien se sabe, el legislador definió el  contrato  de fiducia mercantil como un “negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno  o  más  bienes  especificados  a  otra,  llamada fiduciario, quien se  obliga  a  administrarlos  o  enajenarlos  para  cumplir  una finalidad  determinada  por  el  constituyente,  en  provecho  de  este  o de  un  tercero  llamado  beneficiario  o  fideicomisario.” (art. 1226 C. de Co.)

1.1.1.                   Es este un negocio jurídico que, en los términos actualmente vigentes en el derecho nacional, tiene preponderante arraigo   y   claro  origen  en  el  derecho  anglosajón  –a  diferencia  de lo que acontece con la mayoría de los contratos regulados en el ordenamiento  jurídico  patrio, inscritos en los derechos romano-francés y romano-germánico-,  por  lo  que se torna pertinente adelantar una somera lectura de las normas que lo regulan, desde una perspectiva que  armonice  las  características  que  le  son  propias  y  esenciales, con   los   principios   e   instituciones   que   definen   y  distinguen  el sistema de derecho  privado  vernáculo,  según  tuvo  oportunidad  de  reconocerlo  explícitamente  la  Comisión  Redactora  del  Proyecto  de Código de Comercio de 1958, que en el tema constituye el antecedente   inmediato   y  neurálgico  del  cual  fueron  tomados  casi  todos  los  preceptos  contenidos  en  el  Código  de  Comercio[1].

Con ese propósito, memórase que la fiducia mercantil, desde una óptica etiológica, fundamentalmente es la expresión en el derecho continental del denominado “trust” angloamericano –al que le antecedió el “use”-, en el que una persona llamada “trustor”, “settlor” o constituyente, transfiere ciertos bienes a otra, llamada “trustee”, para el beneficio  de  un  tercero denominado “cestui que trust”,  “beneficiary” o beneficiario, siendo su principal característica –y a su turno, el mayor inconveniente para el cabal entendimiento de este contrato en el derecho  patrio-,  que  genera  un doble tipo de propiedad sobre el bien fideicomitido: una propiedad legal o formal y una propiedad equitativa o material, la primera radicada en el “trustee” y la segunda en  el  beneficiario,  bifurcación  esta  del derecho real aludido que, hay que acotarlo desde ya, pugna o rivaliza abiertamente con el concepto  absoluto  y  unitario  que consagra el Código Civil en torno al dominio (art. 669), que sólo admite una separación de algunos de sus atributos, como en los derechos reales de usufructo, uso y habitación.     

Ahora bien, aunque en general la fiducia que regula el Código de Comercio,  hunde sus raíces en el “trust” anglosajón, como se acotó, es útil señalar que el concepto de fiducia –lato sensu- no es, en todo caso, completamente extraño al derecho romano –específicamente en lo  que  atañe  a  la  modalidad  de  fiducia  en  garantía-,  que amén de  la propiedad fiduciaria, conoció las denominadas fiducia cum amico contractus y cum creditore contractus. En virtud de la primera, se transmitía la propiedad sobre una cosa determinada a una persona de confianza, con la finalidad exclusiva de que fuera usada o custodiada y después devuelta al accipiens.  Por razón de la segunda –de particular importancia en el  sub lite, por referir a la precitada modalidad-, se garantizaba el pago de una obligación mediante la transferencia al acreedor de la potestad dominical sobre una cosa, que únicamente se retornaría al deudor si solucionaba la deuda en la oportunidad prevista para ello; en caso contrario, el creditor fiduciarius satisfacía su derecho de crédito a través de la res fiduciae data, según lo convenido.

Obsérvese que en el caso de la fiducia cum creditori contractus, resulta innegable su similitud finalística con la prenda –pignus-, particularmente si se considera que, en sus orígenes, esta requería de la tenencia del bien pignorado por parte del acreedor, a la que usualmente se aparejaba el pacto comisorio, estipulación que entrañaba la facultad para aquel de apropiarse de la cosa prendada, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada. A tal punto llega esa proximidad, que la fiducia romana, se dice, desaparece en el derecho justinianeo, cuyos cuerpos normativos interpolaron en varios pasajes la expresión fiducia por pignus.

1.1.2.                   Esta puntual referencia a los antecedentes de la fiducia mercantil, permite subrayar algunas de sus especiales características, de marcada incidencia en el asunto escrutado por la Corte, las cuales afloran de la definición consagrada en el artículo 1226 del Código de Comercio:

1.1.2.1.      En primer lugar, implica la transferencia de los bienes fideicomitidos por parte del fiduciante al fiduciario, quien, por tanto, adquiere la titularidad del derecho de propiedad, aunque nunca de manera plena, ni definitiva, stricto sensu (art. 1244 C. de Co.), sino en la medida necesaria para atender los fines establecidos primigeniamente por el fideicomitente (propiedad instrumental). En rigor, el fiduciario entonces no recibe –ni se le transfiere- un derecho real integral o a plenitud, a fuer de concluyente y con vocación de perpetuidad, no sólo porque en ningún caso puede consolidar dominio sobre los bienes objeto de la fiducia, ni ellos forman parte de su patrimonio (arts. 1227 y 1233 ib.), sino porque esa transferencia, de uno u otro modo, está condicionada por el fiduciante, quien no sólo determina el radio de acción del fiduciario, sino que es la persona –o sus herederos- a la que pasara nuevamente el dominio, una vez termine el contrato, salvo que el mismo fideicomitente hubiere señalado otra cosa (art. 1242 ib.).

Esa particularísima transferencia del dominio, esa singular forma de recibir el fiduciario la propiedad, explica que el legislador hubiere previsto que, por regla, los bienes fideicomitidos constituirían un patrimonio autónomo –o especial para otros- afecto a la finalidad prevista en la fiducia (art. 1233 C. de Co.), cuyo titular formal es el fiduciario, aunque no puede desconocerse que, mutatis mutandis, “bajo ciertas condiciones y limitaciones” subsiste una titularidad en el constituyente, “en cuyo patrimonio pueden considerarse, en ocasiones, los bienes fideicomitidos, los cuales, inclusive, pueden regresar a dicho constituyente”, como lo precisan las actas de la referida  Comisión  Redactora  del  Proyecto  de  Código de Comercio de 1958[2],  muy  útiles  para  reconstruir  la intentio  del legislador mercantil.

Por eso la Corte, en lozana jurisprudencia, puntualizó que el fiduciario “es quien se expresa en todo lo que concierne con el patrimonio autónomo, al cual, desde esa perspectiva, no le falta entonces un sujeto titular del mismo así lo sea de un modo muy peculiar” (se subraya; cas. civ. de 3 de agosto de 2005; exp.: 1909), pues bien “especial” es la titularidad del derecho, como en el mismo fallo se reconoció, acogiendo lo que sobre el punto afirma un sector de la doctrina vernácula.

1.1.2.2.      En segundo lugar, destácase la ley precisó el contenido de la obligación del fiduciario: administrar o enajenar los bienes fideicomitidos (art. 1234 ib.), pero no impuso limitación alguna en lo tocante con el propósito de la fiducia, de suerte que este puede ser delineado con libertad por el fideicomitente, desde luego que no en términos absolutos, como quiera que siempre deberán respetarse los límites impuestos por la Constitución, la ley, el orden público y las buenas costumbres (arts. 16 y 1524 inc. 2 C.C.).

Por su importancia en el sub lite, conviene señalar que esa finalidad determinada por el constituyente, es la que hace de la fiducia mercantil un negocio jurídico dinámico, amén que “elástico”, en la medida en que puede servir para múltiples propósitos, como se evidencia en algunas de sus modalidades: fiducias de inversión, inmobiliaria, de administración, en garantía, etc., todas ellas manifestaciones de un negocio jurídico dueño de una propia y singular fisonomía, a la vez que arquitectura, que no puede ser confundido con otras instituciones, como el mandato, la estipulación para otro, o incluso el encargo fiduciario, como recientemente lo señaló esta Sala (Sent. de  noviembre de 2005; exp.: 03132-01).

En  el  caso  de  la  fiducia  mercantil  de  garantía,  que  es  a  la que se refiere puntualmente la acusación o censura, el fideicomitente transfiere  al fiduciario  uno  o  más  bienes, muebles o inmuebles, para  que,  según  se  anticipó en líneas anteriores, respalden una o varias obligaciones, de forma tal que, en caso de incumplimiento, el fiduciario proceda a la enajenación de los mismos y a pagar correlativamente a los respectivos acreedores, en tanto beneficiarios de la fiducia.

Como  llanamente  se  desprende de este concepto, en esa clase de fiducia mercantil los bienes conforman un patrimonio autónomo que se constituye con el único propósito de garantizar el cumplimiento  de  un  deber  de  prestación (art. 1233 C. de Co.),  por lo  que  salen  del  haber  del  fiduciante   –las  más  de  las  veces  el deudor-,   para  pasar  al dominio –sólo formal o especial- del fiduciario,  quien  a  la  manera   de  un tercero  frente  a  la  obligación garantizada  y  en  el  evento  de  incumplimiento  de  la  misma,  deberá  enajenar los bienes  fideicomitidos con estricta sujeción a las instrucciones   liminarmente  otorgadas por el constituyente, en orden a pagar a los acreedores beneficiarios el monto  de  sus  acreencias,  bien  sea  con  el  producto  de  la venta, o mediante la dación en pago, si ella fue prevista en el acto constitutivo  y  es  aceptada  por  aquellos.

Bajo este entendimiento, claramente se advierte que la apellidada fiducia en garantía, envuelve una caución, entendida “genéricamente”  como  la  “obligación  que se contrae para la seguridad  de  otra  obligación  propia  o  ajena”  (art.  65 C.C.).  Si  se miran  bien  las  cosas,  lo  que  hace  el  constituyente  deudor  al celebrar una fiducia mercantil con esa concreta y determinada finalidad,  es  prever  un  mecanismo  que  permita  la  solución  de  la obligación,  si  ella, in futurus, no puede ser satisfecha oportunamente, siendo claro que no es el acreedor quien realiza la garantía, sino un tercero, el fiduciario, en un todo de acuerdo con las instrucciones otorgadas.


1.2.   El pacto comisorio:

Se  entiende  por  pacto  comisorio –no  el  que  define  el artículo 1935 del C.C., para el contrato de compraventa, sino el que regulan los artículos 2422 del C.C. y 1203 del C. de Co., para los contratos de prenda e hipoteca-, el acuerdo en virtud del cual el deudor faculta a su acreedor para disponer de la prenda, o apropiarse de ella por medios diversos de los establecidos en la ley. Se trata de una estipulación inicialmente prohibida por el legislador, sancionada con nulidad en el Código Civil y con ineficacia en el Código de Comercio.

En torno a dicho pacto, señaló la Corte en reciente pronunciamiento, que es útil memorar en lo pertinente:

“... a través de la prohibición que se comenta, según se advirtió, el legislador aspira a equilibrar los intereses de las partes, de modo que las mayores o menores presiones que pudiera tener el prestatario que sufre “la dura ley de la necesidad”, y que se gestan en ciertos casos en atención a “la explotación de la miseria por la codicia” –a voces de la doctrina-, no puedan ser aprovechadas por el prestamista para obtener una ventaja que, en grado superior del que es pertinente, restrinja el libre ejercicio del derecho de propiedad sobre los bienes objeto de prenda. Con otras palabras, el apremio del deudor, sus carencias o limitaciones económicas, o, en el mejor de los casos, su falta de liquidez, son factores que no pueden incidir al momento de determinar el alcance de los derechos del acreedor sobre los bienes objeto de prenda o hipoteca. Por eso la ley cerró el paso a toda posibilidad de acuerdo que, al tiempo de materializarse la pignoración, pudiera privilegiar la posición jurídica y económica del acreedor, en desmedro de un deudor compelido por sus propias restricciones.

Pero luego de celebrado el respectivo contrato de prenda o de hipoteca, en desarrollo del arraigado principio de la autonomía privada, es dable afirmar que, ex intervallo, bien pueden acreedor y deudor celebrar acuerdos que, por fuera del marco negocial primigenio, faciliten la realización de la garantía, en el entendido que este último –por regla- ya no tiene el apremio de obtener un crédito y, por lo mismo, puede más libre y soberanamente exteriorizar su voluntad para la satisfacción de sus individuales intereses. Obsérvese que, en este caso, los móviles de ambas partes pueden ser distintos, pues ya no se trata de otorgar garantía suficiente como para habilitar el préstamo, o de obtener respaldo bastante como para hacer el desembolso, sino, por vía de ilustración, tratándose del deudor, el de pagar una obligación cuyo cumplimiento se dificulta, o el de solventarla prontamente para evitar su desbordamiento por causa de unos intereses de mora que la acrecientan, o acaso el de persuadir al acreedor de las ventajas de recibir en pago una cosa distinta de la que se le debe, en este caso la prenda, o el de mejorar las condiciones de venta del bien, intereses todos que pueden ser concertados con los del acreedor, afanado, por vía de ejemplo, por un pronto recaudo y por la necesidad de reducir los riesgos inherentes al no pago de la deuda, a la par que interesado en un pago efectivo y no por equivalencia.

Es evidente que, en éstas hipótesis, el deudor –en línea de principio- no se encuentra siempre en condiciones de necesidad especiales que puedan ser aprovechadas desmedida e indefectiblemente por su acreedor, de modo que él mismo puede salir en defensa de sus propios intereses, siendo claro que la sola dificultad de atender el deber de prestación, no autoriza sostener lo contrario, pues estando ya constituida la prenda, aquel, en todo caso, está llamado a soportar el ejercicio de los derechos que le reconoce la ley al acreedor prendario, entre ellos el de vender en pública subasta la cosa prendada, e incluso hacérsela adjudicar, de suerte que no se evidencia una razón irrefutable, inamovible e ineludible para que, por vía de acuerdos libre y razonadamente configurados, fruto de una negociación reflexiva y en modo hija de la imposición o del abuso, acreedor y deudor puedan mejorar las condiciones de uno y otro en punto tocante con la efectividad de ese derecho.

Luego  es  claro  que la prohibición al acreedor prendario o hipotecario  de  apropiarse  o  disponer  de otra manera de la prenda –que no se desconoce, la Sala enfatiza en ello-, aun cuando es diáfana,  no  es  absoluta,  sino  relativa, como lo entiende la communis opinio, pues lo que sancionan las normas es que las partes, en el mismo contrato o negocio pignoraticio, prevean mecanismos  distintos  de  los  contemplados  en  ellas,  para  que esa  apropiación  o  enajenación  tenga  lugar;  pero  nada  obsta  para  que,  a  posteriori, acreedor y deudor celebren acuerdos en virtud de los cuales aquel pueda hacerse al dominio de la cosa prendada o hipotecada, sin necesidad de venta pública, ni de proceso judicial, o que el bien pignorado se enajene en forma privada por el deudor, para que el precio se aplique directamente al pago de la obligación.” (cas. civ. de 29 de julio de 2005; exp.: 20302-02).

Obsérvese que en la sentencia transcrita, la Corte puntualizó que el pacto comisorio sólo estaba prohibido cuando se acordaba al tiempo de la celebración de la prenda o de la hipoteca, no así en los casos en que se ajustaba con ulterioridad –ex intervallo-, aún antes del incumplimiento del deudor, de suerte que entendió, “–lex interpretatio adiuvanda- que son lícitos y, por consiguiente, válidos y eficaces, los pactos que celebren el acreedor y el deudor prendario o hipotecario, con posterioridad al contrato de prenda o hipoteca, en virtud de los cuales se prevean mecanismos privados de disposición de la cosa pignorada o de apropiación de la misma por parte del acreedor, diferentes a la venta en almoneda, o a su adjudicación por subasta fracasada, o, en general, a su instrumentalización por vía judicial, siempre y cuando, claro está, se preserve cabal y efectivamente la voluntad del deudor...”.

Esta interpretación de la Corte sobre el alcance de la prohibición de pacto comisorio en la prenda y la hipoteca, adquiere particular importancia enfrente de la fiducia en garantía, como quiera que, per se, no se puede tejer un manto de duda sobre un contrato lícito, cabalmente regulado por la ley y, por ende, típico, como es la fiducia mercantil, con el único argumento de que posibilita la realización de la garantía por medios distintos de los procedimientos judiciales, o que, eventualmente, autoriza al acreedor a apropiarse del bien respectivo. Y ello es así, se anticipa, porque si bien es claro que el pacto comisorio acordado al tiempo de ajustarse la garantía prendaria o hipotecaria, envuelve un notorio desequilibrio entre las partes, como se explicó en el fallo citado, a ello no le sigue que se deba propender, sin excepción e inexorablemente, por la judicialización de las dificultades o controversias que se le presenten al deudor, relacionadas con el pago de la deuda.

En este sentido, también precisó la Corte en el fallo antes aludido:

“... no se puede soslayar que el derecho moderno, tanto el constitucional como el procesal, es más proclive a la adopción de posturas normativas que favorezcan la autocomposición de litigios, en el entendido de que la instancia judicial es –y debe ser- el último recurso para dirimir controversias. No en vano, la Carta Política establece como uno de los fines esenciales del Estado, “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan” (art. 2º), reconociendo en la conciliación un mecanismo particular de solución de conflictos (inc. 4º, art. 116), lo que pone de presente, por regla, el aval a interpretaciones de los textos legales que faciliten a las partes resolver interna y directamente sus disputas. Así, por lo demás, lo enseña el centenario brocardo: “el legislador debe procurar que haya los menos pleitos posibles” (litium paucitatem procuret legislator)

“En este sentido, no resulta a tono con esa teleología, impulsar un entendimiento de la ley que, amén de restrictivo, aboga por la judicialización de los conflictos que surjan entre el acreedor hipotecario o prendario y su deudor, al momento de hacer efectivo el derecho de aquel a realizar el bien pignorado, criterio éste que se encuentra en contravía de los señalados propósitos constitucionales y también legales, amén que pasa por alto que, en estrictez, la subasta pública judicial no es un arquetípico acto jurisdiccional, en cuanto el Juez, en ese momento del proceso, no cumple la nobilísima tarea de decir el derecho, sino que funge, desde una perspectiva funcional, como ordenador del remate, para preservar la trasparencia de la venta forzada o, en su caso, de la eventual adjudicación.”

Ahora bien, el problema particular que ofrece la fiducia en garantía, es que en ella, ab origine, fiduciante y fiduciario acuerdan que, en caso de no pago de la obligación garantizada con los bienes fideicomitidos, el último procederá a venderlos extrajudicialmente, para con su producto pagar a los acreedores-beneficiarios, a quienes, además, los entregará en dación en pago, en el evento de fracasar la enajenación a terceros.

Sin embargo, esa sola circunstancia, per se, no autoriza concluir que la fiducia mercantil de garantía envuelve un inequívoco pacto comisorio, como pasa a señalarse, o que dicha negociación se instituya única y exclusivamente para conculcar o eclipsar los caros intereses del fideicomitente, cuando es deudor.

2.      En efecto, delineadas una y otra instituciones, despuntan las razones por las cuales en el Derecho patrio no resulta procedente calificar la fiducia en garantía como una irrefutable expresión de pacto comisorio, con todo lo que ello envuelve en la esfera negocial.

         2.1.   En primer lugar, es necesario resaltar que el pacto de comiso es una figura propia de ciertos y específicos contratos, como los de prenda, hipoteca y anticresis. A ellos, por tanto, se encuentra circunscrita la prohibición contemplada en los artículos 2422 y 2464 del Código Civil y 1203 del Código de Comercio, por manera que no es posible extender esa veda, inconsultamente, a otro tipo de negocios jurídicos desarrollados por el mismo legislador, en particular al de fiducia mercantil, no sólo porque el intérprete no puede hacer un empleo extensivo de normas prohibitivas, de suyo de aplicación estricta, a fuer de restrictiva, sino también porque, en el caso de la fiducia en garantía, ella tiene características bien singulares que la diferencian de otra clase de cauciones como la fianza, el aval, o las mismas garantías reales, todo sin perjuicio del origen y arquitectura que, en general, le es propia a la fiducia en Colombia, como se acotó. Dicho de otro modo, la hermenéutica de esta relación negocial, in casu, debe hacerse a partir de las características y singularidades que la estereotipan, pues como mutatis mutandis lo puso de presente esta Sala, de cara a un contrato especial, como lo es el de agencia mercantil, el intérprete no “puede desatender la tipología contractual, debido a que la interpretación de una o varias cláusulas puede variar, radicalmente, en función del contrato celebrado” (cas. civ. de 28 de febrero de 2005; exp.: 7504).

         Tampoco se podría sostener que la fiducia en cuestión, recta via, transgrede la supraindicada prohibición de pacto comisorio, sobre la base de que ésta restricción aplica –por regla- a todos los contratos que dan lugar a un indiscutido derecho real de garantía, habida cuenta que, en estrictez, la fiducia en garantía no es, ni da lugar, a un arquetípico derecho real en cabeza del fideocomisario-acreedor, no sólo porque en materia de derechos de ese linaje rige –en Colombia- el criterio de numerus clausus –por oposición al de numerus apertus-, sino también porque el beneficiario de la fiducia mercantil de garantía no goza del atributo de persecución que le es propio a aquellos. Incluso, se debe resaltar que dicho contrato no es causa especial de preferencia –propiamente dicha- sobre los bienes fideicomitidos (art. 2493 C.C.), ni le concede privilegio al crédito garantizado (art. 2494 ib.). Por supuesto que el hecho de haber sido catalogada dicha fiducia como garantía o seguridad admisible, para efectos de establecer la cuantía máxima de las operaciones activas que pueden desarrollar los establecimientos de crédito con una misma persona (cupos individuales), no autoriza su calificación como adamantino derecho real (Dec. 2360/93).

Desde esta perspectiva, debe descartarse la aplicación analógica o extensiva de la prohibición de pacto comisorio a negocios jurídicos diferentes de las garantías típicamente reales (prenda e hipoteca) y de contratos en los que, como el de anticresis, expresamente se previó que “El acreedor no se hace dueño del inmueble a falta de pago... Toda estipulación en contrario es nula” (art. 2464 C.C.), menos aún si se tiene en cuenta que el propio legislador fue cuidadoso al establecer, en lo que era pertinente, que “Será ineficaz toda estipulación que disponga que el fiduciario adquirirá definitivamente por causa del negocio fiduciario, el dominio de los bienes fideicomitidos” (art. 1244 C. de Co.). Luego es claro que está prohibida la apropiación por parte del fiduciario, no así por el beneficiario, así se trate de un acreedor garantizado a través de la fiducia, pues precisamente esa es la teleología que, ex lege, refrendada por la communis opinio, anima a este tipo de contrato, por lo demás de sistemática y arraigada usanza en el tráfico jurídico contemporáneo.

         2.2.   En segundo lugar, destácase que en la fiducia mercantil de garantía, existe un tercero encargado de la realización de los bienes fideicomitidos, para el evento de incumplimiento de las obligaciones garantizadas. Es el fiduciario, que no el acreedor-beneficiario, la persona jurídica que tiene la obligación de enajenar tales bienes, para que con su producto se verifique el pago.

         Por consiguiente, no cabe afirmar que en virtud de la fiducia celebrada para garantizar obligaciones del fideicomitente, el acreedor-beneficiario tiene la facultad de disponer de los bienes objeto de la garantía, o de apropiarse de ellos por medio diverso del previsto en la ley. El acreedor tiene el derecho de exigirle al fiduciario que venda los bienes fideicomitidos y, dado el caso, que le haga dación en pago de los mismos; pero no es él quien procede a venderlos, ni mucho menos se apropia de ellos por el sólo hecho del incumplimiento del deudor o, en general, por acto propio, ello es determinante.

         De allí la importancia del fiduciario, como institución financiera especializada y profesional en la materia, a la par que sometido al control y vigilancia del Estado (policía administrativa), quien tiene el inexorable deber de hacer efectiva la garantía, con absoluta neutralidad e independencia de los intereses particulares que tengan el fideicomitente deudor, el beneficiario acreedor, o él mismo. Ello explica el peculiar celo del legislador en la regulación de la conducta que debe observar el fiduciario, quien puede ser obligado a efectuar inventario de los bienes recibidos en fiducia y a prestar caución (art. 1231 C. de Co.); que no puede renunciar a su gestión sino por los motivos expresamente previstos en el contrato y, en todo caso, con autorización previa del Superintendente Bancario (art. 1232 ib.); que debe rendir cuentas comprobadas de su gestión de forma periódica, tanto al fiduciante como al beneficiario (num. 8º, art. 1234 y num. 4º, art. 1235 ib.) y, finalmente, que puede ser removido “si tiene intereses incompatibles con los del beneficiario”, lo que traduce, ello es capital para el caso bajo examen, que el fiduciario no puede en ningún caso, directa o indirectamente, en forma ostensible u oculta, comprometer o alterar el cumplimiento de sus funciones contractuales y legales, por razón de los intereses individuales que tenga el acreedor beneficiario.

         Luego es claro que la fiducia en garantía, rectamente entendida, no se erige o se roza con un pacto comisorio, pues la disposición de los bienes fideicomitidos y, en su caso, la entrega al acreedor en dación en pago, son actos que, in concreto, ejecuta un tercero autónomo e independiente. Otras reflexiones, según el caso, podría llegar a ameritar la hipótesis en que la fiduciaria es una sociedad controlada por el acreedor beneficiario, evento del que no puede ocuparse la Corte, toda vez que no fue planteado o insinuado en el marco del recurso de casación que ahora se resuelve, sin que pueda hacerlo ex officio, dada la naturaleza eminentemente dispositiva que, de antiguo, informa dicho medio de impugnación.

         2.3.   En tercer lugar, no se puede perder de vista que el fiduciario, cuando procede a vender extrajudicialmente los bienes, o a entregarlos a los acreedores en dación en pago, lo hace –y debe hacerlo- con estricta sujeción a las instrucciones dadas por el fideicomitente. Expresado en otros términos, si los bienes fideicomitidos se realizan para pagar al acreedor, es porque esa, ab initio, ha sido la voluntad del deudor, en tanto libremente manifestada, por lo demás detonante causal del negocio jurídico en cuestión. Fue él quien señaló la finalidad del fideicomiso, y quien pinceló y acordó de común acuerdo con el fiduciario, los términos en que debía hacerse efectiva la garantía, para el evento de incumplimiento en el pago de las deudas garantizadas. Es que como bien lo corrobora la doctrina especializada, “si la venta se produce y se le paga –al acreedor- o aún si la recibe en pago, será porque el deudor, no el acreedor, ordenó que se llevara a cabo. Y quien finalmente disponga del bien, en el sentido de destinarlo o aplicar su valor a la cancelación o al abono a las obligaciones adeudadas, será el fiduciario, siguiendo las instrucciones irrevocables dadas por el deudor.”[3]

         Por tanto, no puede afirmarse que la fiducia en garantía está proscrita por entrañar un pacto de comiso, el cual supone, como quedó visto, que es el acreedor, autorizado por el deudor, quien hace efectiva la prenda, por sí y ante sí. En el contrato de fiducia en garantía, por el contrario, el deudor, ex ante, autoriza a un tercero, no al acreedor, para que enajene los bienes fideicomitidos a otro tercero, o al acreedor mismo, si no satisface su deber de prestación.

         2.4.   En cuarto lugar, es claro que los actos encaminados al pago de una obligación, pueden ser voluntarios o forzados. Los primeros son aquellos que, motu proprio, realiza el deudor con el confesado propósito de cancelar la deuda, sea directamente o a través de un tercero; los segundos son impulsados por el acreedor con la misma finalidad, y se adelantan aún contra la voluntad del deudor.

         Tratándose de la fiducia en garantía, los actos de enajenación que realiza el fiduciario en orden a pagar las obligaciones garantizadas a los beneficiarios, son actos de pago voluntario, en la medida en que fue el propio deudor, ad libitum, quien previó esos mecanismos en el acto constitutivo, como se acotó. Luego no puede afirmarse que esa tipología de fiducia reemplaza los medios compulsivos de pago previstos en el Código de Procedimiento Civil, pues tal suerte de argumento pasa por alto que el pago que se verifica como corolario de la enajenación de los bienes fideicomitidos, es un pago voluntario que hace el propio deudor, quien con ese cometido se sirve del fiduciario.

         En este punto conviene resaltar que el fiduciario, en la fase de cumplimiento de la garantía, se limita a observar con estrictez la “ley contractual” (art. 1602 C.C.). Sus actos necesariamente están guiados por esa voluntad negocial, rectamente expresada en el contrato de fiducia. Así pues, inicialmente el respeto a la autonomía privada impide abrirle paso a interpretaciones que conduzcan a desconocer la lex contractu, tanto más si se considera que, en últimas, en la fiducia mercantil de garantía se enseñorea el propósito inequívoco de pago por parte del deudor, quien a la par con el fiduciario, ha acordado y previsto previamente mecanismos para la realización de los bienes fideicomitidos, con miras a cancelar las deudas insatisfechas, en clara muestra de diligencia, lealtad, corrección y previsión negociales (buena fe, en su vertiente objetiva).

         Y es que nada obsta para que un deudor venda sus bienes, con el fin de obtener la liquidez necesaria para poder cumplir y, por ende, honrar sus obligaciones dinerarias, lo que puede hacer directamente, o a través de un intermediario, sin que allí pueda indefectiblemente edificarse sospecha, o partirse de una mácula o de una actitud oprobiosa o abusiva, lo que además se opone a la arraigada presunción de buena fe, en el derecho nacional de rango constitucional. Otra cosa es que a esa venta se proceda contra su voluntad y por solicitud del acreedor, sea en ejercicio de la acción real hipotecaria o prendaria (arts. 2422 y 2448 C.C.), o de la acción personal (art. 2488 ib.), evento en el que, en línea de principio, sí es necesaria la intervención judicial. Pero mientras exista voluntad reflexiva de pago en el deudor, son legítimos y, por tanto eficaces, los actos celebrados por él, o por un tercero en su nombre –no por el acreedor-, que tengan el paladino propósito de cumplir con el deber de prestación a su cargo, así involucren la venta de bienes de su propiedad bajo ciertas condiciones previa y libremente establecidas por él mismo, a las que no se puede sustraer con posterioridad, más concretamente en el momento en que deba realizarse la garantía, pues al igual que el fiduciario, el deudor fideicomitente se encuentra sometido a la ley del contrato (art. 1602 C.C.), todo sin perjuicio de la legitimidad que individualmente le asiste al acreedor, en procura de salvaguardar su derecho de crédito.

         2.5.   En quinto lugar, entendida la fiducia mercantil de garantía como un negocio jurídico que facilita el pago extrajudicial de una obligación, no existe forma en que delanteramente pudiera resultar afectado el debido proceso.

En efecto, esta potísima garantía, como es sabido, aplica –por regla- para toda clase de actuaciones judiciales o administrativas (art. 29 C. Pol.), ninguna de las cuales adelanta el fiduciario cuando enajena los bienes fideicomitidos, en orden a satisfacer el derecho de crédito de los beneficiarios. Esta es una actuación privada, que cumple el fiduciario por instrucciones del propio fideicomitente, ello es neurálgico. Luego no hay razón para afirmar que la venta de tales bienes cercena, in radice, el derecho de defensa del fiduciante, a cuya voluntad plasmada en el contrato se sujeta el fiduciario.

Cosa distinta es que éste se aparte de tales instrucciones, que incumpla sus deberes legales y contractuales, o que incurra en actos culposos en el cumplimiento de sus funciones, eventos en los cuales el fiduciante puede revocar la fiducia, si se reservó esa facultad; pedir la remoción del fiduciario, e incluso, demandarlo en juicio de responsabilidad, para que se le resarzan los perjuicios ocasionados (arts. 1236, num. 2; 1239, num. 3º y 1243 C. de Co.). Pero es incontestable que si el fiduciario atiende a cabalidad sus compromisos contractuales, sobre la base de que ninguna de las partes discute el derecho de crédito, no habrá hecho cosa distinta que darle cumplimiento a la voluntad de pago del deudor, quien, por tanto, a posteriori, no puede invocar la violación del debido proceso, como argumento ulterior para sustraerse de la ejecución de las cláusulas que gobiernan el negocio jurídico fiduciario, celebrado merced a su previa participación, con la inequívoca finalidad de disciplinar aspectos cardinales atinentes a su débito.

Desde luego que la venta de los bienes fideicomitidos y la eventual dación en pago a los acreedores, supone necesariamente que no exista controversia en torno a la existencia de la obligación, su validez y su incumplimiento, sea total o parcial, porque si ella se presenta, no puede el fiduciario fungir como árbitro[4], ni atenerse únicamente al requerimiento que le haga el acreedor. Lo primero, porque el fiduciario no es juez, ni ejerce, pro tempore, ninguna actividad judicial; lo segundo, porque el fiduciario no puede privilegiar a uno de los intervinientes, sea el beneficiario acreedor, sea el fideicomitente deudor. Pero es claro que si ninguna controversia existe, el fiduciario debe proceder “diligentemente” a realizar “todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia” (num. 1º, art. 1234 C.C.), sin que ello entrañe violación a derecho fundamental alguno. No en vano, ello es toral, el deudor acudió voluntariamente a la celebración de un contrato que,  ministerio legis, autoriza a las partes a disciplinar lo relativo al pago, para el evento del incumplimiento del deber de prestación.

3.      Así las cosas, de lo dicho precedentemente se colige que en el Derecho Colombiano, las estipulaciones contenidas en contratos de fiducia mercantil en garantía, en cuanto permiten al fiduciario, según el caso, vender o transferir en dación en pago al acreedor los bienes fideicomitidos, no constituyen una expresión del pacto comisorio, por lo que bien pueden las partes acordarlas, en un todo de acuerdo a lo consignado en esta providencia, desde luego que respetando los límites de la autonomía privada.

En tal virtud, la sentencia del Tribunal no quebrantó las disposiciones legales denunciadas por el censor, razón por la cual, en tales circunstancias, el cargo no está llamado a prosperar.

DECISION


En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas.

Costas a cargo de la recurrente. Liquídense.

Cópiese y retórnese al Tribunal de origen.

Notifíquese.


EDGARDO VILLAMIL PORTILLA







MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ
(Con salvedad de voto)
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR




CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO

PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA





SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
(En comisión especial)






CESAR JULIO VALENCIA COPETE
(Con salvedad de voto)


Salvedad de Voto
Expediente No. 1999-1000-01


Para mí tengo que la demanda de casación jamás ameritó una respuesta de fondo, y muchísimo menos una tan prolija como la que finalmente se dio. Pues si todos admiten  -como incluso dan en repetirlo a cada paso- que la labor del casacionista dista, y bastante, de la que cumple un recurrente en las instancias, como que en un recurso extraordinario, más allá de expresarse el inconformismo de cualquier modo, es indispensable sustentarlo con la debida precisión y puntualidad, no cabe duda que la demanda de aquí no cumplía con esa exigencia.

Tan lacónico es en ese sentido el libelo de casación que siendo el litigio todo alusivo a la fiducia, apenas sí denuncia la violación de una sola norma que diga relación con ella, a saber,  el artículo 1244 del código de comercio;   y no es que con esta salvedad de voto se añore una proposición jurídica completa –como se quiere dar a entender en la sentencia-  porque muchas son las decisiones de sala que dan fe de lo contrario.  A ellas sencillamente me remito. De lo que aquí se trata es de algo diferente. Resulta que ese único artículo, el 1244, no pasó de ser enunciado sólo, porque ningún desarrollo explicativo de cómo pudo haberse violado su hermenéutica aparece en el cargo.

Más todavía: lo que tal texto consagra no guarda ninguna correspondencia con el discurso que finalmente resultó ensayando el casacionista, o al menos dejó de explicarse la relación que a ojos del recurrente pudiera caber entre ambas cosas.

En efecto, la norma aludida prohíbe todo pacto que enderezado esté a que la propiedad se torne definitiva en cabeza del fiduciario.  Y, a su turno, la discusión que entraña el cargo es que a criterio del impugnador no debiera permitirse que el fiduciario enajene las cosas fideicomitidas, porque sería abreviar ilegalmente un proceso ejecutivo. La falta de semejanza entre una cosa y otra es palpitante.  A la verdad, el casacionista no está encuadrando su discurso en aquella norma, ni hacerlo pudiera por supuesto que no alega que el fiduciario pretenda en este caso quedarse con la cosa  (que es lo que es lo referido por aquel precepto legal), sino de su potestad de enajenar.  Cosas disímiles, ¿verdad?  Me pregunto entonces: ¿cuál es la sustentación que la Sala vio en semejante discurrir?   ¿Será, por ventura, que hoy se puede alegar de cualquier modo en casación?  Si así fuera, decirlo entonces sin rodeos ni eufemismos.

Pero, en fin, sea como fuere, lo que definitivamente resulta lesivo al cargo es la carencia de argumentación enfrente de la verdadera tesis que él propone.  Juzga el recurrente, evidentemente, que en la fiducia debe pasar lo que en la prenda, vale decir, que no sea permitido que el acreedor haga efectiva la garantía derechamente, sino mediante la venta judicial y por el procedimiento correspondiente;  y que, por consiguiente, aquí el fiduciario no puede enajenar sino de ese modo.  Este planteamiento, así de magro, ni menciona siquiera qué hacer con los textos legales que precisamente consagran para la fiducia la posibilidad de que el fiduciario enajene los bienes fideicomitidos para alcanzar el objetivo propuesto, como desde la propia definición de la figura se lee en el artículo 1226 del código de comercio, la cual posibilidad, según sea el caso, se torna en un deber para el fiduciario, y además indelegable a voces del artículo 1234 in fine.  Ninguna de estas normas sin embargo aparecen al menos mencionadas en el cargo.  ¿Pretende el recurrente que se pase de largo ante ellas?  Nadie podría asegurarlo porque el silencio del cargo es absoluto.  ¿Lo que propone es la derogatoria de esos preceptos?  Nadie lo sabría, por lo mismo.  ¿Porqué las normas de la prenda asfixiarían las especiales de la fiducia?  Ni arúspice que se fuera. ¿No es de veras todo un acertijo?

Ha pasado, sencillamente, que el novedoso planteo del cargo se lanzó así no más.  Y a eso siempre se le ha llamado falta de argumentación del casacionista.  Ayer y hoy ha sido así.  El mañana no lo sé, por supuesto que la técnica de casación ha quedado por ese sendero al garete, ignorándose cuándo opera y cuándo no.

Innumerados son los casos en que la Sala ha puntualizado cómo al tribunal de casación no le corresponde salir al encuentro de todos y cada uno de los aspectos del litigio,  sino que ha de encaminarse por una senda más estrecha,  aquella de averiguar,  y sólo en la medida que se lo señale el impugnador, cuya labor en ese sentido resulta mucho más elaborada de cuanto acontece en las instancias, si el sentenciador incurrió verdaderamente en los yerros que se le endilgan.

Está visto que desde que un cargo no colme el requisito de la argumentación, la Corte no puede entregarse febrilmente a tareas solamente académicas, porque el recurso no está instituido con fines meramente teóricos. No es simplemente el deseo, o el prurito si se quiere, de repartir enseñanzas por doquier lo que impera en la materia.  Ocasiones y lugares hay para las tareas puramente pedagógicas, que no frente a un cargo que muy poco propone y todo lo deja a la oficiosidad de la Corte, quien acaba haciendo lo que en rigor no ha debido, según lo atestiguan muchos otros casos.

Pienso que razones de peso autorizan mi disentimiento en este caso.


Fecha ut supra





Manuel Isidro Ardila Velásquez










I.            SALVAMENTO DE VOTO

EXPEDIENTE NÚMERO 1999-1000-01

                    Con el acostumbrado respeto por la mayoría de la Sala, enseguida paso a exponer las razones por las que estimo debo salvar mi voto.

                        Por averiguado se tiene que la demanda de casación debe reunir los requisitos que exige el artículo 374 del Código de Procedimiento Civil, entre los cuales se destaca el que los cargos se formulen en forma clara y precisa”, con la exposición de los motivos en que se apoyan, pues, al ser un recurso extraordinario, sólo mediante el cumplimiento de tales exigencias la Corte puede abordar de fondo el estudio de la cuestión planteada, como que al tratarse de un recurso esencialmente dispositivo, su labor queda circunscrita al marco que el recurrente determine; es decir, no puede establecer a su juicio el querer del inconforme, como que es a él a quien le compete delimitar el contexto que permita comprender cómo el tribunal incurrió en la equivocación que le atribuye.

                        Desde luego que por efecto del principio dispositivo que campea en esta senda extraordinaria, la Corte no puede actuar oficiosamente en aras de suplir las deficiencias que en el terreno que se comenta presente la demanda de casación, so pena de incurrir en extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

                        Por otra parte, no ha de perderse de vista que la tarea fundamental del impugnador, en tratándose de la causal primera del artículo 368 ibídem, debe dirigirse a acreditar cabalmente la infracción de una norma de derecho sustancial que haya constituido, o debido constituir, base esencial del fallo, en orden a lo cual tendrá que explicar la forma como se vulneró, así como establecer la incidencia decisoria del yerro, premisa esta que se erige, por obvias razones, como directriz cardinal del citado motivo. Así resulta evidente que el acusador no puede aducir la norma sustancial que estime infringida y quedarse allí, “sin la exposición de los argumentos que demuestren que dicho yerro fue el conducto para la infracción del derecho material, pues ello sería tanto como lanzar un ataque al vacío, sin una dirección predeterminada, o con un destino incierto”, como lo dijo la Sala en fallo de 19 de diciembre de 2005(exp.#8484).         

                            Al examinar la acusación aflora evidente que el recurrente, en su presentación incurre en el desconocimiento de las reglas que se acaban de exponer, pues no solamente omite demostrar, fehacientemente, en qué consistió el error que le atribuye al tribunal, sino que, por demás, deja de explicar cómo fue que se produjo la violación del precepto legal aducido y la incidencia de ello en la decisión adoptada; esto es, se sustrajo de sustentar, en forma clara y precisa, la manera como los yerros invocados habían repercutido en la infracción del precepto de derecho sustancial. Obsérvese que apenas sí se limita a citar en este asunto, de por sí complejo, el artículo 1244 del Código de Comercio, sin que respecto de esta norma dijera a espacio en qué consistió la violación. Siendo que se trataba de un precepto legal tocante con la fiducia, frente a ello ha debido, por lo menos, explicarse cómo fue que se produjo su quebranto, como lo ha dicho la Corte en repetidas ocasiones.

                        Por las razones anteriores considero que han debido destacarse las deficiencias técnicas que dejo expuestas, antes que despacharse de fondo el cargo.
                         

Fecha ut supra




CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE


[1]           Efectivamente, en la correspondiente Exposición de Motivos se expresa que “en el proyecto se trata del fideicomiso angloamericano o “trust”, de cómo podría llegar a implantarse entre nosotros, con la pretensión de darle un estatuto global, al estilo de los que sobre el particular rigen en El Salvador, México o Puerto Rico. En verdad que varias disposiciones que se adoptan chocan con las disposiciones vigentes en nuestro Código Civil en su título sobre propiedad fiduciaria, pero es preciso tener en cuenta que se trata de dos fideicomisos diferentes, si bien no hay que creer  que el “trust” angloamericano sea ajeno a las leyes civiles”. (T. II, Bogotá. Ministerio de Justicia. 1958. Pág. 292)

[2]           Proyecto de Código de Comercio. Ob cit. T. II. Pág. 291.
[3]           Sergio Rodríguez Azuero. Negocios fiduciarios. Su significación en América Latina. Legis. Bogotá. 2005. Pág. 471.
[4]           Como lo señaló la Superintendencia Bancaria en el Oficio OJ-136, ya referido, “Queda también clara la posición de imparcialidad que asume el fiduciario frente a las relaciones existentes entre el acreedor (beneficiario) y el deudor (constituyente), amén de que el fiduciario no resuelve controversia alguna, pues se limita a comprobar una simple situación de hecho consistente en el incumplimiento de una deuda; supuesto previamente convenido por las partes para la debida ejecución del fideicomiso, es decir, proceder a la venta de los bienes objeto del contrato y con su producto hacer el pago al acreedor fideicomisario; en caso de quedar un sobrante, el fiduciario deberá entregarlo al deudor fideicomitente”.