EXP(05001-3103-007-1997-10347-01)-(25ABRIL2006)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Magistrado Ponente
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
Bogotá D. C., veinticinco de abril de dos mil seis
Ref.: Exp. No. 05001-3103-007-1997-10347-01
 Se decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 14 de marzo de 2002, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín -Sala Civil-, que terminó el proceso ordinario promovido por María Inés de Jesús Jaramillo de Mesa y la Sociedad Almoneda Mesa Saldarriaga y Cía. S. en C., contra el Banco Central Hipotecario y Almacenes Éxito S.A.

ANTECEDENTES
 1.  María Inés de Jesús Jaramillo de Mesa y la Sociedad Almoneda Mesa Jaramillo y Cía. S. en C., entablaron demanda con el fin de que se profirieran las siguientes declaraciones y condenas:
1.1.  Que existió un contrato de compraventa entre el Banco Central Hipotecario y Almacenes Éxito S.A., contenido en la escritura pública No. 2577 de 22 de septiembre de 1998 de la Notaría 8ª de Medellín, inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria No. 001-0511668 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Medellín, Zona Sur.
1.2.  Que el contrato aludido es absolutamente nulo, por objeto ilícito, por contravenir los Decretos 331 de 28 de junio de 1979 y 411 de 17 de julio de 1981, expedidos por el Alcalde de Medellín, los artículos 1º y 13 de la Ley 1ª de 1943, los artículos 1º y 5º del Acuerdo Municipal No. 47 de 1965 y el artículo 30 de la Constitución Política de 1886.

 1.3.  Decretar la cancelación de la escritura pública No. 2577 de 22 de septiembre de 1988 de la Notaría 8ª de Medellín y de las inscripciones efectuadas con base en dicho instrumento en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Medellín, Zona Sur.
 1.4.  Ordenar que el bien inmueble transferido en el acto nulo, sea destinado al uso previsto por los Decretos 331 de 1979 y 411 de 1981 expedidos por la Alcaldía de Medellín, de acuerdo con el proyecto de renovación urbana del sector San Antonio de esa ciudad, aprobado de conformidad con el Oficio No. 2201-026238 de 22 de octubre de 1981 del Departamento Administrativo de Planeación y Servicios Técnicos del Municipio de Medellín; y si es del caso, se otorgue el derecho preferente que tienen para readquirir el predio, aquellos que lo transfirieron voluntariamente o por expropiación.
2.  Las pretensiones tienen como antecedentes los siguientes hechos:
 
 2.1.  La Ley 1ª de 1943 estableció que es motivo de utilidad pública o interés social para decretar la expropiación de predios urbanos, la construcción o modernización de barrios, en tal virtud el Alcalde de Medellín por Decreto No. 331 de 28 de junio de 1979, declaró de utilidad pública los inmuebles comprendidos entre las calles 44 y 48 y las carreras 46 y 49 del sector San Antonio de Medellín, para destinarlos a un proyecto de renovación urbana adoptado por la Resolución No. 10 de 15 de mayo de 1979 de la Junta Municipal de Planeación y Servicios Técnicos de Medellín, que dispuso adelantar la renovación del sector, encargo que debió cumplir la Empresa de Desarrollo Urbano del Valle de Aburrá Ltda. “EDUVA”, hoy liquidada.
 2.2.  EDUVA recibió del Municipio de Medellín la totalidad de los predios adquiridos mediante negociación directa o expropiación a fin de adelantar el proyecto de renovación urbana antes aludido. Y posteriormente para atender el pago de las obligaciones contraídas con el Banco Central Hipotecario, entidad que financió la adquisición de los inmuebles, EDUVA, sin haber ejecutado físicamente las obras correspondientes al proyecto, transfirió a título de dación en pago al BCH, todos los predios que integraban el área objeto de renovación urbana, comprometiéndose el Banco a desarrollar el proyecto, según consta en la escritura pública No. 2066 de 11 de junio de 1987 de la Notaría 8ª de Medellín. Todos los lotes fueron englobados en uno solo, y a este se abrió el folio de matrícula inmobiliaria No. 001-0566158.
 2.3.  El Banco Central Hipotecario, sin desarrollar el proyecto de renovación urbana a que se había obligado, mediante escritura pública No. 2577 de 22 de septiembre de 1998 vendió parte del inmueble antes señalado a Almacenes Éxito S.A., quien construyó allí un almacén por departamentos.
 2.4. Con anterioridad, EDUVA había celebrado con los demandantes una promesa de permuta sobre los lotes 16 y 17 de la manzana 47-47 del plano de loteo del proyecto de renovación urbana San Antonio, lotes comprendidos dentro del área correspondiente a los inmuebles objeto de la declaratoria de utilidad pública y situados dentro del área vendida por el Banco Central Hipotecario a Almacenes Éxito S.A. Los demandantes son así frustrados compradores, pues EDUVA no cumplió la promesa.
¬
  2.5.  Los terrenos enajenados a Almacenes Éxito S.A. se encontraban afectados por la declaración de utilidad pública, no pudiendo ignorar ninguno de los contratantes los decretos ni acuerdos vigentes para la fecha de la negociación; sin embargo, dispusieron libremente de los inmuebles, sin tener en cuenta el proyecto de renovación urbana que afectaba la zona objeto del negocio jurídico celebrado.

3.  Los demandados se opusieron a las pretensiones. Almacenes Éxito S.A. alegó como réplica que hubo buena fe exenta de culpa e inexistencia total de la obligación, denunció el pleito a su vendedor, Banco Central Hipotecario; esta entidad propuso como defensa la falta de interés jurídico de la parte demandante y la prescripción.
   
4.  El a quo acogió la excepción de falta de interés jurídico de las demandantes, decisión que en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, fue confirmada por el Tribunal Superior de Medellín.
  

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 Los argumentos centrales de la sentencia del Tribunal pueden resumirse así:
1. El artículo 2º de la Ley 50 de 1936 autoriza para demandar la nulidad "a todo el que tenga interés en ella”, pero “los terceros no podrán invocar la nulidad absoluta de un contrato celebrado por otras personas sino cuando tengan interés en que se pronuncie esa nulidad, y este interés, según la doctrina, debe ser pecuniario o económico, puesto que estamos en el campo de los derechos patrimoniales”.
2. Los demandantes en este proceso no fueron parte en el contrato cuya nulidad se pidió.
3. EDUVA a pesar de haber prometido vender los lotes Nos. 16 y 17 a las hoy demandantes, finalmente los transfirió al Banco Central Hipotecario; éste a su vez ha vendido a la firma Almacenes Éxito S.A.
Entonces, como las demandantes apenas tienen la calidad de frustradas compradoras respecto de EDUVA, en una relación de naturaleza estrictamente personal, tal antecedente no alcanza para que se configure el interés suficiente para demandar la declaración de nulidad absoluta.
4. Las demandantes a lo sumo tendrían interés para impugnar la venta que hizo EDUVA al Banco Central Hipotecario, pues por tal acto su promitente vendedor (EDUVA) negoció los mismos lotes que esperaba le fueran transferidos.
5. Nada obtendrían las demandantes si se decretara la nulidad del acto, pues de así acontecer, la propiedad de los lotes Nos. 16 y 17 pasaría de Almacenes Éxito S.A. al Banco Central Hipotecario, pero éste no tiene ninguna relación con aquellas.
6. Como el contrato impugnado no fue celebrado por su promitente compradora sino por un tercero, no hay razón para atribuir a las demandantes María Inés de Jesús Jaramillo de Mesa y la sociedad Almoneda Mesa Saldarriaga y Cía. S. en C. el derecho a impetrar la declaración de nulidad absoluta de un contrato “que no fue celebrada por su promitente vendedora, pues los bienes ya no pertenecían a quien se obligó a transferirlos sino a terceros”.
7. No están las demandantes asistidas de interés general para reclamar la nulidad absoluta, pues ella sólo puede ser alegada por “los particulares con fundamento en un interés privado, que debe ser actual y positivo que hiera real, directa y determinantemente los derechos del que se diga lesionado”.
8. En suma, carecen de interés los demandantes para pedir la declaración de nulidad absoluta de un acto en el que no fueron parte.

LA DEMANDA DE CASACIÓN
Con apoyo en la causal primera del artículo 368 del C. de P. C., se formulan tres cargos contra la sentencia por ser violatoria de norma sustancial, por vía directa e indirecta en razón de errores manifiestos de hecho, los que se estudiarán en el mismo orden en que fueron propuestos, pero conjuntamente el segundo y el tercero dado que los fundamentos en que se basan, se resuelven con idénticas consideraciones jurídicas.

    PRIMER CARGO
    
 Consideró el recurrente que la sentencia impugnada es directamente violatoria de los artículos 2º de la Ley 50 de 1936 y 1546, 1548, 1740 y 1741 del Código Civil, por interpretación errónea respecto del interés jurídico que legitima a las demandantes para demandar la nulidad absoluta del contrato de compraventa celebrado entre el Banco Central Hipotecario y Almacenes Éxito S.A.
 En la sustentación el casacionista señaló que el Tribunal limitó el alcance del artículo 2º de la Ley 50 de 1936 para excluir a los terceros sin relación directa con las partes contratantes en el negocio, e igualmente negó el interés de terceros que, como las demandantes, pretenden la satisfacción de un interés económico derivado de una relación contractual con personas que antecedieron a quienes participaron en el negocio impugnado, con lo cual contravino las normas legales que legitiman el ejercicio de la acción de nulidad absoluta, porque como lo establecen los artículos 27 y 28 del C.C., el texto de la ley debe entenderse en su sentido gramatical y literal, para incluir a los terceros en general con interés para proponer la nulidad, sin limitar ese interés a su relación con las partes.
 Agregó que con la interpretación errónea dada por el Tribunal a la norma citada, se desconoce el derecho sustancial que tienen los demandantes a proceder como lo autorizan los artículos 1546 y 1548 del Código Civil, negando así la existencia de un interés patrimonial económico, serio y actual como terceros en el negocio jurídico atacado, legitimados para demandar al Banco Central Hipotecario y a Almacenes Éxito S.A., quienes no obraron con buena fe exenta de culpa, porque conocían de manera evidente la existencia de las condiciones a las que se sujetó el contrato de promesa de permuta celebrado entre la parte actora y la Empresa de Desarrollo Urbano del Valle de Aburrá Ltda., hoy liquidada, entidad que antecedió en el dominio a los contratantes en la compraventa cuya nulidad absoluta se demandó.
 Adujo el censor que los terceros colocados en la situación prevista por los artículos 1546 y 1548 del Código Civil están legitimados para invocar la resolución o el cumplimiento del negocio correspondiente, oponible de manera eventual a terceros, mediante el proceso establecido en los artículos 395 y siguientes del C. de P. C., con aptitud legal para solicitar la nulidad absoluta de actos jurídicos realizados con posterioridad por el deudor, cuyo fin sea enajenar total o parcialmente los bienes debidos, a fin de ubicarse en condición de ser restituidos si se optare por esa pretensión.
 Sostiene el recurrente que es igualmente cuestionable la interpretación del Tribunal acerca de que la nulidad absoluta por objeto ilícito no puede ser solicitada por terceros en interés de la moral y la ley, si no existe un interés económico, criterio que justificaría la validez de actos jurídicos reprochables, opuestos al ordenamiento legal y en especial a las normas de derecho público de la Nación.
 Agregó que si se observa lo dispuesto en las normas desconocidas por el ad quem, se desprende el interés jurídico de los demandantes para demandar la nulidad de la compraventa efectuada por el Banco Central Hipotecario a Almacenes Éxito S.A., si se tiene en cuenta además, que ante el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Medellín cursa el proceso ordinario de “resolución y/o cumplimiento” de la promesa de permuta, contra los socios de EDUVA (liquidado), el Banco Central Hipotecario y Almacenes Éxito S.A., posición que reafirmó con jurisprudencia de esta Corporación.

CONSIDERACIONES
 1. En obsequio al principio de la autonomía de la voluntad de las partes, las previsiones legales enseñan que así como el contrato sólo concierne y obliga a quienes en él participan, el universo de sus estipulaciones se erige en un reducto cerrado que, en línea de principio, es territorio vedado para quienes están fuera de sus márgenes.
 En respeto a esa especie de inmunidad contractual por la cual los contratantes pueden hacer ad nutum todo cuanto no esté prohibido, las libertades de negociación, asociación y empresa, logran cabal realización para que fluya sin estorbo la iniciativa privada.
 Conciente el legislador de que la autonomía del individuo no es absoluta, creó de modo excepcional la posibilidad de que terceros ubicados en la periferia del contrato pudieran acusar sus estipulaciones, siempre a condición de que ellas puedan causarles daño. No sobra añadir que esa ingerencia de terceros ha de estar expresamente autorizada por el legislador, quien tiene la potestad de autorizar caso por caso la posibilidad de quienes ubicados en las márgenes del contrato puedan discutir su validez o sus efectos.
 También es principio medular que gobierna los contratos, el que ellos están llamados a permanecer y a producir efectos, tanto que el paso del tiempo puede purgar las nulidades, la ejecución de las prestaciones debidas, en veces, hace olvidar los vicios, el error para que vicie el consentimiento debe ser esencial y el contrato nulo podrá producir los efectos de un contrato diferente.
 En el propósito de preservar la eficacia negocial y de mantener reservado el debate sobre la validez del contrato a las partes que lo celebran, la jurisprudencia ha establecido que aun el juez tiene restricciones para decretar su nulidad absoluta. Ha dicho en ese sentido la Corte que “ese poder excepcional que al fin de cuentas comporta un control de legalidad en torno a la actividad negocial, está sujeto o limitado por los condicionamientos que la propia norma consagra y que la Corporación ha identificado así: ‘... 1ª.  Que la nulidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato, es decir, que a la vez que el instrumento pruebe la celebración del acto o contrato, demuestre o ponga de bulto por sí solo los elementos que configuran el vicio determinante de la nulidad absoluta; 2ª. Que el acto o contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derecho u obligaciones para las partes; y 3ª. Que al pleito concurran, en calidad de partes, las personas que intervinieron en la celebración de aquél o sus causahabientes, en guarda del principio general que enseña que la declaración de nulidad de un acto o contrato en su totalidad no puede pronunciarse sino con audiencia de todos los que lo celebraron’ (G. J t. CLXVI, pág. 631). Criterio que ha reiterado entre otras, en sus sentencias del 10 de octubre de 1995, 10 de abril de 1996 y 20 de abril de 1998” (Sent. Cas. Civ. de 11 de marzo de 2004, Exp. No. 7582).
 Establecido que de ordinario la nulidad compete alegarla a las partes del contrato, tal posibilidad de impugnación se extiende excepcionalmente a los terceros, pero a condición de que “tengan interés en ello” (art. 1742 del Código Civil). Es de ver como la sola circunstancia de que la ley haya hecho mención a los terceros con interés, estableció una distinción según la cual los terceros aledaños al contrato son de dos clases, unos con interés y otros que carecen de él. Vistas así las cosas, no todos los terceros son iguales, pues si lo fueran la ley no habría distinguido entre ellos para habilitar a quienes tienen interés, lo que de suyo excluye a quienes están desprovistos del mismo.
 No pueden entonces los terceros sin interés impugnar el contrato, ni siquiera pretextando la defensa del ordenamiento jurídico, pues tal prerrogativa le está concedida tan sólo al juez en circunstancias especiales y de modo general al ministerio público.
 Por consiguiente, los terceros para quienes el acto es completamente indiferente, no podrían invocar la defensa de la moral y las buenas costumbres, como quiera que así estarían desplazando de su función al juez en caso de existir demanda judicial, o al ministerio público en todos los demás eventos.
 2. Ahora bien, como se dejó reseñado en los antecedentes, en el presente asunto los demandantes pretenden que se declare que el contrato de compraventa celebrado entre el Banco Central Hipotecario y Almacenes Éxito S.A. es absolutamente nulo por objeto ilícito, al versar sobre inmuebles que habían sido declarados de utilidad pública. 

 A su vez, tanto el juzgado como el Tribunal consideraron que los demandantes carecían de interés jurídico para provocar la declaración de la nulidad, dada su condición de terceros respecto del contrato cuya nulidad solicitaron.

 Los recurrentes en el cargo que se dejó planteado consideran que el Tribunal interpretó erróneamente los artículos 2º de la Ley 50 de 1936, 1546, 1548, 1740 y 1741 del Código Civil, al limitar los alcances jurídicos de esas normas, y en especial de la primera de ellas que faculta impetrar una nulidad absoluta a todo el que tenga interés, dado que en el presente caso los demandantes están asistidos de interés en virtud del contrato de promesa de permuta celebrado por ellos con la Empresa de Desarrollo Urbano del Valle de Aburrá, EDUVA, hoy liquidada.

 El artículo 2º de la Ley 50 de 1936 (1742 del C.C.) preceptúa que “La nulidad absoluta…puede alegarse por todo el que tenga interés en ello…”, norma según la cual pueden impetrar la declaración de una nulidad absoluta, además de quienes intervinieron en el respectivo acto o contrato, todos aquellos que puedan verse afectados por sus consecuencias jurídicas. Respecto a este interés ha dicho la Corte: “[d]esde siempre doctrina y jurisprudencia se han preocupado por averiguar el significado de la expresión ‘interés’, como fundamento legitimante de los terceros, porque como se anotó, el precepto en comento identifica a estos como ‘Titulares de la acción de nulidad absoluta’, al lado de las partes y el ministerio público ‘en el interés de la moral o de la ley’, sin perjuicio del deber de oficiosidad que la norma atribuye al juez, para cuando se dan las circunstancias que ella misma señala.
 “La doctrina y la jurisprudencia chilena al examinar texto similar al colombiano (Art. 1683 del C.C. Chileno), han estado de acuerdo en que la norma se refiere a quienes tienen un interés económico o patrimonial en la declaración de nulidad absoluta, o sea a quien derive de la satisfacción de la pretensión un beneficio pecuniario, quedando excluido, según lo dice Claro Solar, el interés puramente moral porque éste es el que motiva la declaración por parte del ministerio público.
 “Esta Corporación, también ha precisado que el interés que legitima al tercero es un interés económico que emerge de la afección que le irroga el contrato impugnado. (Casaciones de 17 de agosto de 1893, G.J. t. IX, pág. 2; 13 de julio de 1896, G.J. t. XII, pág. 13; 29 de septiembre de 1917, G.J. t. XXVI, pág. 180; 8 de octubre de 1925, G.J. t. XXXV, pág. 7; 20 de mayo de 1952, G.J. t. LXXII, pág. 125, entre otras). Desde luego que el ‘interés’ al cual se refiere el artículo inicialmente citado, no es distinto al presupuesto material del interés para obrar que debe exhibir cualquier demandante, entendiendo por este el beneficio o utilidad que se derivaría del despacho favorable de la pretensión, el cual se traduce en el motivo o causa privada que determina la necesidad de demandar, que además de la relevancia jurídico sustancial, debe ser concreto, o sea existir para el caso particular y con referencia a una determinada relación sustancial; serio en tanto la sentencia favorable confiera un beneficio económico o moral, pero en el ámbito de la norma analizada restringido al primero, y actual, porque el interés debe existir para el momento de la demanda, descartándose por consiguiente las meras expectativas o las eventualidades, tales como los derechos futuros”. (Cas. Civil. Sent. 031 de 2 de agosto de 1999).
       
 Y en sentencia anterior expresó que "en los casos en que la ley habla del interés jurídico para el ejercicio de una acción, debe entenderse que ese interés venga a ser la consecuencia de un perjuicio sufrido o que haya de sufrir la persona que alega el interés”; y que con ese perjuicio “...es preciso que se hieran directa, real y determinadamente, los derechos del que se diga lesionado, ya porque puedan quedar sus relaciones anuladas, o porque sufran desmedro en su integridad", añadiendo que "el derecho de donde se derive el interés jurídico debe existir, lo mismo que el perjuicio, al tiempo de deducirse la acción, porque el derecho no puede reclamarse de futuro...en las acciones de esa naturaleza tales principios sobre el interés para obrar en juicio se concretan en el calificativo de legítimo o jurídico, para significar, en síntesis, que al intentar la acción debe existir un estado de hecho contrario al derecho". (G. J. LXII P. 431).
    
 Existe, además de la jurisprudencia de la Corte, una sólida corriente doctrinal nacional y extranjera que sostiene que el interés que legitima a los terceros para impetrar la nulidad absoluta de los actos o contratos debe ser pecuniario. Así, entre otros, además de Luis Claro Solar, citado anteriormente por la Corte, Arturo Alessandri Besa indica que “Se tiene interés en solicitar la declaración de nulidad absoluta cuando haya de obtenerse un provecho patrimonial con la anulación del acto o contrato; por consiguiente las meras expectativas no constituyen el interés que el artículo 1683 (1742 del C.C.C.) exige para poder deducir la acción de nulidad”.  En el plano nacional, Ospina Fernández y Ospina Acosta señalan: “…la doctrina tiene declarado que tal interés debe ser el propio de quien alega la nulidad por vía de acción o de excepción, porque el acto impugnado le irroga un perjuicio económico cierto”.  Georges Lutzesco afirma que “por cuanto a los terceros, también pueden prevalerse de la nulidad absoluta, tanto por vía de acción como por vía de excepción. Pero si pretenden invocar la nulidad deberán necesariamente probar la existencia de un interés legítimo. Esto no es todo. Debe también por una parte, demostrarse que este interés está protegido por la ley es decir, que es susceptible de poner en movimiento una acción judicial; y por otra, que la acción de nulidad no ha sido intentada por otro derecho-habiente’ ”.
 3. En el caso en estudio el interés jurídico de los demandantes radica, según manifiestan en la sustentación del cargo, en su calidad de terceros con aptitud legal para impetrar la nulidad absoluta de los actos jurídicos posteriores celebrados por su deudor, que tengan como finalidad enajenar total o parcialmente los bienes debidos, a fin de que mediante sentencia definitiva puedan ubicarse en condición de ser restituidos si se optare por dicha pretensión, e igualmente consideran que están legitimados para invocar la nulidad en interés de la moral y de la ley.
 Vistas así las cosas, se advierte que el interés alegado no reúne las condiciones necesarias para habilitar a las demandantes a hacer el reclamo de nulidad absoluta del contrato de compraventa, pues como se vio, la Corte ha precisado que el interés que otorga legitimidad a terceros para impetrar la nulidad absoluta es el económico o patrimonial. Y si ello es así, carecen de interés los demandantes, porque si la sentencia en este proceso accediera a las pretensiones, de dicha providencia no dimanaría ningún beneficio material o económico para aquellos, dado que esa sentencia únicamente ordenaría que el inmueble vendido a Almacenes Éxito S.A. volviera al patrimonio del Banco Central Hipotecario, entidad que nunca estuvo obligada para con los demandantes, pues no hubo entre ellas ligamen contractual.
Por lo demás, la existencia de un proceso en que se demanda ya sea la resolución o el cumplimiento de un contrato entre los aquí demandantes y EDUVA, el Banco Central Hipotecario y Almacenes Éxito S.A., actualmente en curso, no tiene la virtud suficiente para dotar de interés a las demandantes en el propósito de pedir la nulidad del acto en cuestión.
Acontece que de prosperar el ruego de nulidad absoluta, ninguna modificación habría en el patrimonio de quien prometió vender a las demandantes y no cumplió, pues a lo sumo la propiedad retornaría al Banco Central Hipotecario, con lo cual nada ganarían María Inés de Jesús Jaramillo de Mesa y la Sociedad Almoneda Mesa Saldarriaga y Cía. S. en C., de donde viene que el interés de ellas para reclamar el aniquilamiento del acto es ninguno.
De manera vacilante la parte demandante planteó en el recurso de casación que así se negara que su interés como parte burlada en un contrato de promesa fuere bastante, de todas maneras está equivocado el Tribunal cuando niega a los terceros ajenos a la negociación la posibilidad de alegar la nulidad absoluta en defensa de la ley y la moral.
Carece de razón el recurrente en este planteamiento de última hora, pues los terceros extraños al contrato no podrán asumir la tarea que la ley confió al Ministerio Público -y cuando hay proceso al juez-, ya que no es cierto que los particulares puedan andar por ahí cual Quijote al cuidado del ordenamiento jurídico, demandando la nulidad absoluta de cualquier acto en que nada tienen que ver, pues de ese modo irrumpirían en el territorio reservado a las partes, al juez, a los terceros con interés y al Ministerio Público. Piénsese por un momento en el alud de demandas y de medidas cautelares eventuales, si cualquiera por entero ajeno al contrato pudiera solicitar la declaración de nulidad absoluta, enfrentando precisamente a las partes que no quieren, tanto que no la han pedido, tal vez a la espera del paso del tiempo, de la ratificación o del cumplimiento de las obligaciones nacidas del acto, aunque fuere nulo.
 
 De lo anteriormente expuesto se desprende que el ad quem no incurrió en el yerro que se le imputa, porque como quedó explicado, los demandantes carecen de interés jurídico concreto, serio y actual para pretender la nulidad absoluta del contrato atrás referenciado, porque, como igualmente se dijo, si se abriera paso la aniquilación del negocio jurídico en nada cambiaría la situación frente a sus promitentes vendedores incumplidos. En otras palabras, si la sentencia de este proceso accediera a la pretensión propuesta, de ella no dimanaría un beneficio material o económico, cual sería, sólo a título de ejemplo, la posibilidad de cumplimiento del contrato de promesa de permuta que trasladara la propiedad de los inmuebles a los demandantes.
 En consecuencia, el cargo no prospera.
 
SEGUNDO CARGO
 Acusó el casacionista la sentencia de segunda instancia por violación indirecta de la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 174, 177, 183, 187, 252, 305 y 306 del C. de P. C. y 2º de la Ley 50 de 1936, en virtud de los errores de hecho en que incurrió al dejar de apreciar las pruebas que obran en el expediente, que confirman la existencia del interés jurídico de las demandantes en su condición de terceros respecto de la compraventa cuya nulidad se depreca; y por falta de aplicación los artículos 1519, 1740, 1741 y 1746 del Código Civil.
 En el propósito de desarrollar la acusación el recurrente en casación enunció en capítulos separados las pruebas pedidas por las partes, las que en su conjunto mostrarían que hay en curso una acción contra EDUVA, el Banco Central Hipotecario y Almacenes Éxito S.A., tendiente a la resolución del contrato de promesa de compraventa que existió entre los demandantes y EDUVA.
Consideró el censor que el sentenciador desconoció el valor que corresponde al certificado expedido por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Medellín en el que se informa sobre la existencia del proceso que versa sobre el cumplimiento o la resolución de contrato de promesa de permuta incoado por las aquí demandantes contra los socios de EDUVA, su liquidador, el Banco Central Hipotecario y Almacenes Éxito S.A..
También -continuó el casacionista- se negó valor a la prueba trasladada desde ese mismo litigio, en particular al interrogatorio de parte que rindieron Juan E. Mesa y María Inés de Jesús Jaramillo de Mesa a petición de los aquí demandados y con su audiencia, pruebas que fueron oportunamente decretadas en el asunto en estudio y que obran en el expediente, las que, unidas a las aportadas por las partes, acreditarían plenamente que entre las partes de este proceso existe otra controversia judicial que actualmente cursa ante el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Medellín.
 Adujo el casacionista que el Tribunal confirmó la sentencia del juzgado sin apreciar ni valorar estas pruebas, como lo exige el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual incurrió en el error de hecho denunciado, pues “pretermitieron apreciar y valorar las pruebas que fueron oportuna y regularmente aportadas por las partes del proceso, relacionadas con la prueba del interés jurídico de tipo económico, serio y actual” que asiste a las demandantes para reclamar la nulidad.
 Los reparos del casacionista se extienden a la sentencia de primera instancia, pues por no “incluir la valoración crítica particular del acervo analizado el a-quo concluyó que no se había aportado la promesa de permuta, supuesto probatorio del interés de la parte demandante que en su criterio justificaría el ejercicio de la acción de nulidad absoluta…”.
 Al volver sobre los errores del Tribunal, el demandante en casación le acusó de haber fallado “únicamente con base en la interpretación de esta prueba -la demanda-“, pues a partir de su análisis “concluye en la sentencia acusada que no existe interés jurídico de los demandantes”.
 A juicio del censor el certificado “que expidió el Juez 10 Civil del Circuito de Medellín, el cual obra en el expediente legalmente aportado, surte los efectos jurídicos previstos por el artículo 252 del C. de P. C…. acredita plenamente el interés patrimonial de la parte demandante para legitimar su capacidad legal de solicitar judicialmente la declaración de nulidad absoluta”.
 Lo propio acontece con los interrogatorios de los demandantes rendidos en el proceso conocido por el Juzgado 10 Civil del Circuito de Medellín, los que como prueba trasladada “confirman plenamente el interés económico de las demandantes para impetrar la nulidad absoluta”.
 Así las cosas, prosiguió el casacionista, la sentencia acusada omitió los siguientes postulados que en materia probatoria se han establecido, tras lo cual enunció el principio de necesidad de la prueba y la regla que impone el análisis conjunto de la prueba.
 Después de ello el casacionista reiteró el carácter manifiesto del error de hecho (fl. 39 cdno. Corte) para luego añadir que resultó violado el artículo 306 del C. de P. C., “por cuanto su error manifiesto en la omisión que se anota anteriormente, sirvió de base para declarar probada la excepción que propuso el Banco Central Hipotecario, a pesar de haber dado cumplimiento la parte actora a sus deberes procesales…”.
 También dejó de apreciar el Tribunal la conducta de la parte demandada, en cuanto dejó de informar sobre el proceso que se adelanta ante el juzgado 10 Civil del Circuito de Medellín, error que se hace “más ostensible al observar que sobre la validez o no de la promesa no se ha pronunciado el único Juez que puede hacerlo con autoridad mediante sentencia, a saber: el Juez 10º. Civil del Circuito de Medellín, que conoce del proceso ordinario a que hace referencia el certificado debidamente expedido y antes mencionado”.
 A manera de cierre, el casacionista concluyó que con los interrogatorios de parte “está plenamente probado que las excepciones invocadas por el Banco Central Hipotecario no tienen fundamento, y por tanto, el Tribunal ha debido negar la excepción propuesta, y dar aplicación al artículo 97 numeral 10 del C.P.C.” para evitar así que “con una decisión sin fundamento probatorio el debate por vía de excepción sobre el interés jurídico de las demandantes pudiera afectar su relación procesal en el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Medellín” (fl. 42 cdno. Corte).
 Por lo mismo, continuó el recurrente, “por el error evidente que se predica del Tribunal, esta Corporación en la Sentencia acusada desconoce la aplicación correcta del artículo 305 del  C.P.C. , y omite la misa respecto del artículo 97 numeral 10, ibídem“.

TERCER CARGO
 Para el recurrente la sentencia de segunda instancia es violatoria de los artículos 174, 183, 187, 305 y 306 del C. de P. C. y del artículo 2º de la Ley 50 de 1936, por aplicación indebida, y de los artículos 1519, 1740, 1741 y 1746 del C.C., en concordancia con los artículos 899 y 890 del C. de Co., por falta de aplicación, a consecuencia del error de hecho manifiesto en la apreciación de la demanda.
 Afirmó el censor que el Tribunal al estudiar los hechos de la demanda desconoció lo afirmado en ellos acerca de que, por virtud del incumplimiento por parte de EDUVA del contrato de promesa de permuta, los demandantes ejercitaron la acción de cumplimiento o resolución de contrato, proceso que se adelanta actualmente ante el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Medellín, circunstancia que muestra el interés serio que asiste a las demandantes para incoar el presente proceso.
 Estimó así mismo que el error de hecho es manifiesto y evidente pues basta comparar el texto de la demanda y su adición, con los motivos señalados en la sentencia que llevaron a concluir que no existe interés jurídico de los demandantes, error frente al cual resultan violados los artículos señalados en el cargo, disposiciones que obligan al juzgador a proferir una decisión fundamentada en las pruebas oportuna y regularmente aportadas al proceso, apreciadas en conjunto, a fin de que surtan las consecuencias jurídicas que les asigna la ley.
   
CONSIDERACIONES
 1. Se manifiesta puntualmente la falta de técnica en la formulación del recurso, pues la impugnación se estructura en este caso con una suma inarmónica de argumentos que además de volver sobre el contenido del primer cargo, apenas expresan el desagrado del recurrente. Se juntan en el cargo reclamos de la más diversa índole, unas veces porque se dice que las pruebas no fueron miradas, es decir dejadas de lado, otras porque no fueron vistas en su conjunto, como manda el artículo 187 del C. de P. C., planteamiento abiertamente contradictorio en tanto supone equivocadamente acusar que hay error de hecho y de derecho respecto de los mismos medios probatorios, lo cual riñe con la lógica.
 2. En lo fundamental el recurrente se queja porque las pruebas muestran nítidamente, según su entendimiento, que los demandantes sí tienen interés para pedir la nulidad del acto. No obstante, a pesar de la abundante reseña de pruebas hecha por el censor, nunca se detuvo a mostrar cual de ellas acreditaría el interés serio y actual de los demandantes. Con otras palabras, el censor dijo que la prueba está ahí, mas no se comprometió a señalar dónde, pues no indicó qué pasaje o fragmento de los medios de convicción demuestra el interés que un tercero ajeno al contrato puede tener para demandar la nulidad absoluta.
3. Si lo anterior no fuere bastante, la incertidumbre se incrementa cuando el casacionista plantea en el segundo cargo posiciones excluyentes. Así procede cuando reclama que habiéndose demostrado el interés de los demandantes para proponer la nulidad, ella debió acogerse cabalmente, mientras que desde las antípodas en el mismo cargo segundo plantea que no se podía fallar este asunto, porque debió reconocer el Tribunal la excepción de pleito pendiente prevista en el numeral 10 del artículo 97 del C. de P. C.
En suma, el desencuentro del casacionista consigo mismo es evidente, pues de un lado el cargo segundo reclama una sentencia favorable a la declaración de la nulidad, para dar plena acogida a las normas sustanciales que invoca, mientras que de otro protesta porque la sentencia no debió dictarse.
4. Tampoco demostró el casacionista cómo es que debían analizarse las pruebas en un contexto integral, para hallar en la suma armoniosa del haz probatorio lo que su fragmentación impidió ver, esto, si se entendiera con laxitud extrema que el cargo viene formulado por error de derecho.
5. Respecto del tercer cargo, fundado en que hubo error de derecho en la apreciación de la demanda -por omitir el capítulo de ella destinado a plantear el interés nacido de la existencia del proceso que se tramita ante el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Medellín-, ha de decirse que dicho yerro carece en absoluto de trascendencia, pues aunque el Tribunal hubiera puesto detenidamente sus ojos en ese pasaje de la demanda, ello en nada cambiaría la sentencia, pues un tercero en los márgenes del contrato no adquiere interés por el solo hecho de haber iniciado otro proceso, ya que se trata de un acto unilateral del demandante, inevitable en este caso para el Banco Central Hipotecario y Almacenes Éxito S.A., que nada añade en términos del interés, en particular porque la existencia del proceso aludido apenas señala una contingencia, una mera expectativa, traída como soporte fundante del interés.
Por lo demás, tal forma de reclamo basado en que se dejaron de ver las manifestaciones del demandante hechas en otro proceso, en la práctica implica la protesta del demandante porque a sus propios actos realizados en otro juicio no se da valor probatorio en su particular beneficio, como si fuera dado a una de las partes procurarse su propia prueba con solo afirmar algo en una demanda judicial y habilitarse con ello para demandar la nulidad de un contrato en que no fue parte.
Síguese de lo anterior que los cargos han de fracasar.

DECISIÓN
 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 14 de marzo de 2002 pronunciada por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario de nulidad de contrato de compraventa promovido por María Inés de Jesús Jaramillo de Mesa y la sociedad Almoneda Mesa Saldarriaga & Cía. S. en C. contra el Banco Central Hipotecario y Almacenes Éxito S.A.
 Condénase en costas del recurso a la parte recurrente. Tásense en su oportunidad.
Notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
     

MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ
(En comisión de servicios)

CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO


PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA


SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO


CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE


EDGARDO VILLAMIL PORTILLA

EXP(00645)-(17ABRIL2007)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
Bogotá Distrito Capital, diecisiete (17) de abril de dos mil siete (2007).
Ref: Expediente No. 00645

  Decide la Corte el recurso de casación que la parte demandada ha interpuesto contra la sentencia del 24 de mayo de 2002, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario adelantado por VANDERBURGH & CO. INC., frente a CEMENTOS PAZ DEL RIO S.A.
ANTECEDENTES

1. Correspondió al Juzgado Cuarenta Civil del Circuito de esta ciudad decidir el litigio trabado entre los mencionados contendientes y en el que la demandante reclamó que se declarara que la demandada incumplió el contrato de mandato en virtud del cual esta última encargó a la actora que adelantase los trámites necesarios para la compra inmediata de un transformador que la empresa MAGNETEK le ofreció en venta. Pidió, subsecuentemente, que se condenara a CEMENTOS PAZ DEL RÍO S.A., a pagarle US $ 173.392.00 o su equivalente en pesos al tipo de cambio  vigente para cuando el pago se realice.
Impetró, así mismo que se condenara a la demandada al  pago de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato, junto con el pago de intereses comerciales correspondientes y la corrección monetaria de rigor.
2. Para sustentar esos pedimentos adujo los siguientes fundamentos fácticos:
2.1. Mediante fax emitido el 19 de mayo de 1995, el Director de Compras de Cementos Paz del Río le informó al presidente de VANDERBURGH & CO. Inc. las características del transformador que esa empresa pretendía comprar, manifestación que asentó en forma manuscrita al margen del texto de una oferta de venta emitida por MAGNETEK.
2.2. Luego, mediante sendas comunicaciones, la primera emitida el 25 de mayo de 1995 por el Presidente de Cementos Paz del Río S. A., dirigida a la oferente, y de la cual fue enterada la sociedad demandante; y la segunda, remitida por Magnetek, mediante fax de fecha 30 de mayo de 1995, los interesados, esto es, la referida proponente y CEMENTOS PAZ DEL RIO, acordaron los términos y condiciones del contrato de compraventa. Seguidamente, mediante comunicación DC-CPR-067 del 31 de mayo de 1995,  el Director de Compras de esta última autorizó a VANDERBURGH la compra inmediata del transformador.
2.3. Acatando esa instrucción, la demandante envió a MAGNETEK, el 2 de junio de 1995, la orden de compra 4-1230-5312 y le giró un cheque por el 20 % del precio acordado. Dadas las condiciones de la venta (FOB PLANTA); la propiedad de transformador quedó en cabeza de la sociedad demandada a partir de la entrega del bien en la planta del vendedor en la localidad de Louisville, Ohio.
2.4. También en cumplimiento del mandato, VANDERBURGH contrató el transporte intermodal del transformador y envió a la demandada las preformas para la elaboración y trámite de la licencia de importación, junto con el proyecto de carta dirigido a la Aduana de Colombia para facilitar los trámites de importación y nacionalización de la mercancía.
2.5. En la pro forma 2327 se indicó que el valor de la comisión por US. $15.600 incluía el valor del transporte terrestre por US. $6.000; manejo en puerto por US. $ 2.000; gastos despacho por valor de US: $ 125; y comisión de US. $ 7.600. Ese documento tenía por finalidad que la demandada lo aprobara para proceder a elaborar la factura correspondiente, que fue remitida el 30 de noviembre de 1995 por valor de US $ 173.392.00.
3. Enterada la demandada de los pedimentos que se le enfrentaron, se opuso a ellos y los replicó diciendo que el negocio realmente acordado entre las partes fue una compraventa incumplida por la actora, a más del perecimiento de la cosa objeto del contrato, defensas que igualmente hizo valer en caso de que se entendiera que el contrato ajustado fue el de mandato. Dijo al respecto, que el actor es su proveedor y se obligó a transferirle la propiedad del transformador entregándoselo (FOB) en Miami, lo que no cumplió porque el bien pereció antes de haber traspasado la borda del buque en el que debía ser transportado a Colombia.
Junto con la contestación de la demanda CEMENTOS PAZ DEL RIO llamó en garantía a la compañía Suramericana de Seguros S. A., citación que para los efectos de casación es innecesario reseñar.
4.  A la primera instancia puso fin el juzgador a quo con sentencia estimatoria de las pretensiones de la demanda, decisión que apelada por la sociedad demandada fue confirmada en lo medular por el Tribunal, el cual la modificó en algunos aspectos, concretamente, para rebajar algunas condenas.    
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Aplicado a discernir sobre la naturaleza jurídica del negocio ajustado entre las partes, concordó el Tribunal con el juzgador a quo en que se trató de mandato sin representación, inferencia que dedujo de las siguientes pruebas:
El documento DC-CPR-067, del 31 de mayo de 1995, que contiene la declaración de voluntad de la demandada de encargar la compra del bien a la actora, y el escrito del folio 162 del cuaderno 1, por medio del cual le comunicó la autorización de la orden de compra del transformador, por un valor FOB en Miami de US $182.000, de los cuales US $152.000, correspondían al costo del mismo y el excedente a los gastos de envío. La demandante exteriorizó su aceptación en el documento obrante a folio 8 del cuaderno principal en el que emitió la orden de compra del transformador citando el número de la orden de su cliente, esto es DC- CPR-067, que es el mismo que corresponde a la autorización de fecha 31 de mayo de 1995 emitido por Cementos Paz del Río y dirigido a la demandante. Igualmente, la declaración de Fernando Uribe Guzmán, director de compras de la demandada, en cuanto afirmó que el transformador que necesitaban se los ofrecía Magnetek y que como carecía de dinero disponible para comprarlo de contado, acudieron a la demandante para que ésta lo comprara y les financiara su precio.
Agregó, el sentenciador, que cuando el mandato no es representativo, el mandatario es el titular, ante los terceros con quienes contrata, de los derechos y acciones que se derivan de los contratos que realiza, de modo que los efectos del mandato se reducen a que el mandatario queda obligado a transferir al mandante todo beneficio que de esos negocios se derive (artículos 2182 y 2183 del Código Civil), mientras que el mandante debe proveer al mandatario de todo lo necesario para la ejecución del encargo y reembolsarle los gastos en que incurra. Es claro, en este caso, que existió un mandato sin representación por medio del cual la actora se obligó a gestionar con Magnetek la compra del transformador  por cuenta y riesgo de Cementos Paz de Río.
“Las cláusulas contractuales ajustadas por las partes contratantes dan cuenta de que  la actora se comprometía a comprar el transformador a Magnetek, pagar su valor, y gestionar el despacho”. La demandada, a su vez, debía cancelar el valor del transformador y los gastos de despacho del mismo, 90 días después de la fecha de la factura.
Y aun cuando de la declaración de Fernando Uribe Guzmán  se desprende que la orden de compra se expidió a favor de Vanderburgh, y que por regla general ésta se expide a nombre del vendedor, también lo es que el mismo declarante admite que  la actora solamente adquirió el producto cuando la demandada lo autorizó, lo que es característico de un contrato de mandato y no de uno de compraventa,  máxime cuando el documento al que se refiere el declarante alude a que se está autorizando una orden de compra. Es claro, acotó el sentenciador ad quem, que la demandante en ejecución del contrato de mandato compró el bien y efectuó gestiones para su despacho, actos que no hubiera realizado, si no hubiese  estado autorizada por la demandada para ello.
Y luego de asentar algunas reflexiones relativas a la buena fe contractual, aseveró que las partes acostumbraban a realizar ese tipo de negociación, de manera que ante la situación económica de la demandada que le impedía comprar de contado el transformador, ésta autorizó a la demandante para que lo comprara a Magnetek, pagara su valor y gestionara el despacho, con la obligación de su parte de reembolsar el dinero necesario para la compra junto con los gastos de despacho, dentro de los 90 días siguientes a la fecha de expedición de la factura correspondiente.
“El mandatario aportó dinero para la compra de la maquinaria, y esa compra la efectuó en cumplimiento del contrato de mandato por cuenta y riesgo de la parte demandada, luego, el hecho de que el bien haya perecido o sufrido alguna avería no es cuestión que puede recaer en cabeza del mandatario”.   El artículo 2184 del C.C. establece como obligaciones a cargo del mandante entre otras, la de pagarle al mandatario las anticipaciones de dinero con los intereses correspondientes, cuando a ello hay lugar. Entonces, si el mandatario invierte dinero para el cumplimiento del encargo, o lo aporta para la compra de un objeto materia del encargo, el mandante está obligado a reembolsarle los valores correspondientes con los intereses corrientes cuando se trata de anticipaciones de dinero. El plazo que las partes convinieron para el reembolso de las anticipaciones, que es a lo que la demandada llama una financiación, en nada cambia la naturaleza del contrato de mandato.
Así las cosas, concluyó el Tribunal, no sin antes descartar la existencia de una comisión de transporte ajustada entre las partes, que la demandada debía cancelar a la actora el valor de las anticipaciones y el de los gastos en que aquella incurrió para la ejecución del encargo encomendado, junto con los gastos de embalaje y preparación para el embarque. Con todo, negó la reclamación por US $13.792 por concepto de gastos de empaque y transporte porque no estaba acreditado que la actora los hubiese cancelado, así como el 5% por razón de honorarios, que tampoco encontró probado.
  Para rematar, asentó algunas reflexiones en torno al llamamiento en garantía, en verdad irrelevantes para los alcances del recurso que aquí se despacha.

LA DEMANDA DE CASACION
  Dos cargos enfiló el recurrente contra sentencia recurrida, los cuales serán despachados en forma conjunta, fundamentalmente, porque al encontrarse orientados en el mismo sentido, resultan comprendidos por las razones que en su momento se expondrán.

PRIMER CARGO
  1. Con apoyo en la causal primera de casación, acusa la sentencia recurrida de ser indirectamente violatoria del artículo 1505 del Código Civil y de los artículos 832 y 833 del Código de Comercio por errónea interpretación; y por aplicación indebida de los artículos 1602, 1603, 1604, 1613 y 1614, 2183 y 2184 del Código Civil, y por falta de aplicación de los artículos 1605, 1609 y 2177 del Código Civil, como consecuencia de los errores manifiestos de hecho en que incurrió el sentenciador en la apreciación de la demanda, su contestación y algunas pruebas que más adelante determinara.
  Luego de reseñar algunos aspectos del fallo cuestionado, asevera el impugnante que el Tribunal se equivocó al inferir que el problema jurídico planteado la controversia se circunscribía a establecer la clase de negocio jurídico celebrado entre las partes, cuanto que la actora lo califica como un contrato de mandato incumplido por la demandada y ésta a su vez lo describe como un contrato de compraventa incumplido por aquella. Sin embargo, esa aseveración inicial es la consecuencia de haber incurrido en error de hecho manifiesto en la apreciación de la demanda y su contestación, las cuales se ocupa la censura de resumir.
  Del texto de una y otra se desprende que la acción intentada es de responsabilidad contractual, esto es, la reclamación encaminada a obtener una sentencia que establezca a cargo del deudor demandado la obligación de reparar el daño que hubiese causado al acreedor demandante por causa del incumplimiento de las obligaciones provenientes de un contrato.
  Como claramente se ve, precisa el recurrente, la demandada propuso dos excepciones orientadas a desconocer la existencia de la obligación, o a declararla extinguida si alguna vez existió, la primera que llamó incumplimiento de la obligación de la demandada y la otra relativa a perecimiento de la cosa objeto del contrato, que estimó ser de compraventa, y por medio del cual Vanderburgh transfería a Cementos Paz del Río el transformador que éste había adquirido en su propio nombre. Resulta evidente, entonces, que es totalmente errónea la consideración del sentenciador de segundo grado acerca de que el destacado por él sea el problema jurídico del asunto. Si se atiende al contenido exacto de la acción ejercida por la actora, así como el tenor de las excepciones opuestas por Cementos Paz del Río, se verá que el Tribunal eludió el pronunciamiento sobre las excepciones con el argumento de que la cuestión controvertida era el incumplimiento de un mandato o el incumplimiento de un contrato de compraventa.
  Dicho esto, y tras citar textualmente algunos apartes de la sentencia impugnada, se ocupó el censor de relacionar los errores de hecho que en calidad de manifiestos le enrostró al juzgador en la apreciación de determinadas pruebas. Se quejó primeramente de que éste dejó de ver la prueba de que los efectos del contrato de compraventa que Vanderburgh celebró con Magnetek se radicaron directamente en cabeza de aquél y no en la del mandante, razón por la cual la tradición que de la cosa vendida le hiciera Magnetek a Vanderburgh determinó el que este adquiriera la calidad de dueño del tantas veces mencionado transformador.
  Tales pruebas omitidas son: a) la confesión del propio demandante hecha en la demanda en cuanto sostuvo que “...’Efectuados los trámites anteriores y dadas las condiciones de la venta efectuada por MAGNETEK, FOB PLANTA, la propiedad del transformador quedó en cabeza de CEMENTOS PAZ DEL RÍO S.A. a partir del momento de la entrega del bien en la planta del vendedor en la localidad de Louisville, Ohio.", luego de lo cual agrega que "En cumplimiento del contrato de mandato, VANDERBURGH & CO. Contrató el transporte intermodal del transformador en el cual actuó como representante del transportador el agente naviero Delmar Steamship Agency, Inc’”; b) La factura de compraventa expedida por Magnetek. a favor de Vanderburgh; c) los varios actos jurídicos que con posterioridad a la adquisición de la propiedad del transformador realizó la demandante para transferir la propiedad del transformador a la demandada, y que aparecen demostrados por el conocimiento de embarque expedido por Líneas Agromar S.A. a favor de Vanderburgh, para realizar el transporte de ese bien desde Louisville (Ohio), hasta Miami, por los seguros de transporte tomados por la actora a su favor y de Cementos Paz del Río, actos que no pueden ser entendidos como parte del objeto propio del encargo que éste le otorgara de comprar el transformador de marras, sino que fueron consecuencia de que al ejecutar el mandato cuyo objeto fue la compra del transformador, la propiedad del mismo quedó en cabeza del mandatario. Otro tanto acontece con la información dada a Vanderburgh por el transportador acerca de que el transformador había sufrido un accidente.
  Todo lo anterior está demostrado con los siguientes documentos: 1) la fotocopia de la orden de compra P.O. No 4-1230-5312 de fecha 612195 en la cual se hace referencia a la orden de compra de CEMENTOS PAZ DEL RÍO S.A. No. DC-CPR- 067 de que trata el punto anterior; 2) la fotocopia de comunicación de fecha junio 2 de 1995 dirigida por VANDERBURGH & CO. a MAGNETEK remitiendo un cheque por la suma de US $30.400 para el pago del 20% del pago inicial según orden de compra No 4-1230-5312; 3) la factura No. 12509 de MAGNETEK dirigida a VANDERDURGH & CO., correspondiente al saldo del valor del transformador; 4) el original de la Factura No. 12458 de MAGNETEK y dirigida a VANDERBURGH & CO., por concepto facturación de costos del flete por el embalaje y preparación para embarque por tren del transformador; 5) la fotocopia de la orden de transferencia cablegráfica de VANDERBURGH & CO. INC., por US $127.240 a la cuenta de Magnetek.
  Igualmente por: 6) el original de la póliza de seguros tomada por MAGNETEK INC., sobre el transformador objeto de la negociación, en la cual aparecen como titulares la actora y la demandada; 7) el original del Certificado de Seguros expedido por Acord; 8). La comunicación de la empresa naviera Trans - Alliance a la demandante, indicándole posibilidades para el embarque del transformador; 9) el fax de Delmar Steatnship Agency, lnc., en el que se indican algunas condiciones del transporte; 10) la comunicación de “Campi lntermodal Freightway” lnc., en la que manifiesta, a quien pueda interesar, que recogió un transformador en MAGNETEK Ohio, por instrucciones de Delmar Steamship Ageney lnc; 11) el documento de la empresa Campi Intermodal Freghtway en el que describe la mercancía despachada por Magnetek; 12) la comunicación de Campi lntermodal Freghtway lnc para Delmar Steamship Ageney / Agromar, reportando la situación del embarque del transformador; 13) la comunicación de fecha Julio 5 de 1995 dirigida por aquella a la última refiriéndose al tiempo y condiciones del transporte del transformador por tren; 14) la comunicación en el mismo sentido de fecha julio 10 de 1995 informando sobre la situación del transporte del transformador por tren.
  Del mismo modo: 15) la comunicación de Trans - Alliance dirigida a VANDERBURGH informándole la llegada del transformador a Miami y que sería cargado en el S.S. SAMANTHA que zarparía de Miami el 24 de julio y atracaría en Santa Marta el 29 de julio; 16) el conocimiento de embarque expedido por Líneas Agromar S.A. sobre el transformador; 17) la factura de Delmar Steamship Ageney, lnc., sobre fletes terrestres para el transformador desde Lousville Ohio hasta Miami Florida; 18) la factura No. 95077067 de Trans - Alliance a VANDERIBURGH de fecha julio 21 de 1995, por concepto de fletes terrestres, descargue y cargue del puerto; 19) la comunicación de Trans - Alliance de fecha 7-24-95 dirigida a Donald J. Mahoney & Co. lnc., solicitando inspección del transformador por los daños sufridos en el puerto de Miami; 20) la comunicación de VANDERBURGH & CO. INC. de fecha julio 26 de 1995 a Líneas Agromar, notificando reclamación con respecto a los daños del transformador; 21) la comunicación del Delmar Steamship Agency lnc., del 28 de julio de 1995 dirigida a VANDERBURGH & CO., en la que acusa recibo de la notificación de reclamación.
  Pasando a otro punto, agrega el recurrente que el Tribunal también incurrió en error de hecho al deducir que como el contrato acordado entre Cementos Paz del Río y Vanderburgh fue un mandato no representativo, de ninguna manera cabía el que se tratara de un contrato de compraventa. En efecto, encuentra probado que el mandato no fue representativo “pero no advierte cuáles son las verdaderas consecuencias de ostentar el mandato esa calidad, sin que, exista prueba alguna al respecto deduce que todos los actos que el mandatario celebró y ejecutó con posterioridad a la compra del transformador y para transferir la propiedad de la cosa comprada al mandante por cuya cuenta había realizado la compra, no son sino una consecuencia del mandato cumplido y no el efecto propio y adecuado de no haber sido el encargo representativo”.
  Y en lo que concierne a que el principio de buena fe en la celebración y ejecución de los contratos permite confirmar la interpretación que hace el sentenciador de las pruebas aportadas al proceso, es tangible que el sentenciador incurrió en error fáctico pues sus elucidaciones en el punto no corresponden a hechos probados sino a un simple discurso encaminado a fortalecer sus convicciones, a fin de dejar de lado cualquier reproche a la actitud del demandante, quien después de haber comprado el transformador en nombre propio, procedió a enviarlo al mandante mediante una forma de compraventa internacional, y sin que lo hubiese entregado, procedió a demandar al mandante para que le pague el precio de la cosa que no pagó íntegramente cuando celebró el contrato más los gastos en que -incurrió por el envío del transformador que no fue recibido por el destinatario, esto es, por Cementos Paz de Río S. A.
  Para concluir, sintetiza el censor sus reproches contra la sentencia recurrida así:
  1) El Tribunal incurrió en error manifiesto de hecho al estimar el objeto de la contención, cuando tanto la demanda como su contestación muestran nítidamente que la acción ejercida por Vanderburgh fue de responsabilidad contractual fundada en un supuesto incumplimiento por Cementos Paz de Río de su obligación de proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato y a reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato; 2) incidió también en yerro fáctico al suponer que por estar probado en el proceso que el objeto del encargo concedido por Cementos paz de Río a Vanderburgh fue el de comprar el transformador que con anterioridad le había sido propuesto en venta por Magnetek, no se encuentra probado en cambio que el contrato celebrado entre las partes haya sido uno de compraventa; 3) se equivocó manifiestamente en la apreciación de la prueba “cuando después de (que) encuentra probado que el mandato conferido por Cementos Paz del Río no fue representativo, deduce de esta calidad del mandato que los efectos de la ausencia de representación determinó el que la compra del transformador realizada en su propio nombre por Vanderburgh determinaran la adquisición en su patrimonio del derecho de propiedad sobre el transformador”; 4) tampoco advirtió que se encuentra demostrado en el proceso, como consecuencia de no haber sido el encargo representativo, que la calidad de comprador corresponde al demandante Vanderburgh, “quien en cumplimiento del mandato remitió la cosa comprada a (sic) de Ohio a Miami que no fue cumplida ya que el transformador se perdió antes de llegar a destino”; 5) por último, erró “cuando como consecuencia de no encontrar demostrado el contrato de compraventa celebrado y el incumplimiento de la obligación de entregar la cosa en el lugar de destino, encuentra demostrado en cambio el incumplimiento del contrato de mandato por parte del mandante, a quien condena en consecuencia a reparar al mandatario el daño que causó el incumplimiento (sic)”.
  Al estimar el sentenciador como consecuencia de los errores de hecho en que incidió que lo que correspondía decidir era si el contrato celebrado entre las partes era de mandato o de compraventa, cuando lo que debía decidir era si procedía la acción de incumplimiento por el demandado de la obligación nacida del contrato de mandato y las correlativas excepciones opuestas por el demandado, violó el sentenciador por falta de aplicación el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil. Y Al decir que no obstante ser el contrato no representativo, la obligación de enviar la cosa comprada al mandante es un efecto del contrato de mandato y no una consecuencia de haber sido no representativo, violó las normas sustanciales ya reseñadas.
  Finalmente, al inferir, consecuencia de los errores de hecho denunciados, que el demandado incumplió obligaciones provenientes del contrato de mandato y no declarar probadas las excepciones de contrato no cumplido y perecimiento de la cosa objeto del contrato opuestas por el demandado al contestar la demanda, violó las normas que rigen la responsabilidad contractual contenidas en el titulo 12 del libro Cuarto del Código Civil y en ¬particular los artículos 1602, 1603, 1604, 1613 y 1614 de esta obra y por falta de aplicación de los artículos 1605 y 1609 del mismo ordenamiento.


CARGO SEGUNDO
  También con soporte en la causal primera de casación, se acusa la sentencia impugnada de ser indirectamente violatoria de las mismas normas reseñadas en el cargo anterior y por el mismo concepto que allí se anotó.
  Para desenvolver su acusación, y luego de trasuntar algunos apartes del fallo recurrido, asevera el casacionista que en la sentencia de segunda instancia se advierte una errónea interpretación acerca del contenido y alcances del mandato con representación y del mandato sin representación, tanto en materia civil como en materia comercial.
  Refiere que el tema de los efectos del mandato sin representación ha sido abordado en varias decisiones por la Corte, entre ellos, los fallos proferidos el 29 de julio de 1913, el 30 de septiembre de 1919, el 31 de octubre de 1921, el 10 de agosto de 1945, el 28 de marzo de 1947 y el 4 de julio de 1950, según los cuales del contenido del artículo 2177 del Código Civil emerge que el mandatario que contrata en nombre propio y así obtiene la tradición con la inscripción de su título, adquiere para sí, mientras no se establezca plenamente que obró en ejercicio de un mandato.  
  Del mismo modo, resalta que esta Corporación ha sostenido que puede existir mandato sin representación, ya que éste no es esencialmente representativo, tal como se extrae de las sentencias emitidas el 17 de junio de 1937, el 28 de marzo de 1939, el 4 de marzo de 1940, el 4 de noviembre de 1943, el 10 de agosto de 1945 y el 29 de octubre de 1945.
  Igualmente, trae a colación la decisión de la Sala dictada el 5 de agosto de 1936, en la que ésta asentó que las relaciones existentes entre el mandante y el mandatario no son oponibles a los terceros con quienes contrata el mandatario, mientras aquellos, mediante la exhibición de los poderes del primero, no hayan podido conocer el contenido real de los negocios ajustados entre tales contratantes. También trasunta apartes del fallo del 17 de febrero de 1948 para poner de relieve que si el mandatario celebra un contrato en tal calidad, no contratando para sí sino para el mandante, son de éste los derechos y obligaciones respectivos.
  Resalta que la jurisprudencia en comento, concretamente las sentencias del 7 de marzo de 1952 y 15 de mayo de 1959, puntualiza que el artículo 2177, al admitir el mandato oculto, consagra a favor del mandante la acción para que reclame su derecho en el evento de que el mandatario haya estipulado y adquirido en su propio nombre y se niegue a transmitirlo.
 
  Así mismo, transcribe apartes de las sentencias de la Corte, proferidas el 7 de marzo de 1952 y el 17 de mayo de 1976, según las cuales en el contrato sin representación puede haber una especie de simulación, en cuanto el mandante se oculta y hace que el mandatario se presente a contratar con terceros, pero esa simulación se realiza en el mandato no en el contrato que el mandatario celebra en su propio nombre, de ahí que el tercero es ajeno al convenido privado del mandato y, por consiguiente, quien es parte en el negocio celebrado con dicho tercero es el mandatario.
Además, de la reseñada jurisprudencia trae a colación lo expuesto sobre el tema por un autor patrio, para quien existe una doble posición del mandatario que obra en su propio nombre: una ostensible y aparente frente a los terceros con quienes contrata, y otra oculta y verdadera frente a su mandante, de lo cual resulta que los efectos del contrato así celebrado por el mandatario debe examinarse desde un punto de vista externo, esto es, con respecto a los terceros, y desde un punto de vista interno, es decir, con respecto al mandante.
Desde el punto de vista externo, los efectos jurídicos del contrato se producen directamente entre el mandatario y los terceros, de ahí que el tercero no puede ejercer contra el mandante las acciones nacidas de dicha convención y, viceversa, éste no puede ejercer las mismas contra aquellos. Tal situación no varía, ni aun en el supuesto de que al momento de contratar, o después, el tercero sepa la real y verdadera condición de quien, siendo mandatario, aparece obrando en su propio nombre; por consiguiente, en tal caso, la realidad objetiva prevalece sobre la subjetiva.  En cuanto a la segunda óptica, se tiene que las relaciones internas que por razón del mandato vinculan al mandante con el mandatario que ha obrado en su propio nombre, le permiten al primero obligar al segundo a que le transfiera los efectos de la convención.
Al decir que no obstante ser el mandato no representativo, la obligación de enviar la cosa comprada al mandante es un efecto del contrato de mandato representativo viola el sentenciador por errónea interpretación, el artículo 1505 del Código Civil y los artículos 832 y 833 del Código de Comercio, por aplicación indebida los artículos 2183 y 2184 del Código Civil, y por falta de aplicación la regla del artículo 2177 del Código Civil.
Y al decidir finalmente como consecuencia de los errores de hecho denunciados que el demandado incumplió obligaciones provenientes del contrato de mandato y no declarar probadas las excepciones de contrato no cumplido y perecimiento de la cosa objeto del contrato opuestas por el demandado al contestar la demanda, viola el sentenciador por aplicación indebida las normas que rigen la responsabilidad contractual contenidas en el título 12 del libro Cuarto del Código Civil y en particular los artículos 1602, 1603, 1604, 1613 Y 1614 de esta obra y por falta de aplicación las a que se refiere los artículos 1605 y 1609 del mismo código.
CONSIDERACIONES
  1.  Aun cuando lo usual es que sea el mismo titular de los derechos subjetivos quien disponga de ellos, bien puede suceder, y esto no tiene nada de ocasional, que éste, por razones de diversa estirpe, no quiera o no pueda hacerlo, razón por la cual precise valerse para tal efecto de un intermediario que puede actuar frente a terceros, ora en su nombre (el del titular) y por cuenta de éste, o ya en nombre propio aunque siempre por cuenta y riesgo de aquél.
  A esta forma de intermediación se refiere el artículo 2142 del Código Civil, al decir que el mandato “es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera” (se subraya).
  A su vez, el artículo 1262 del Código de Comercio para definir dicho negocio jurídico señala que el mandato mercantil “es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra” (destaca la Corte).
  Empero, y esto debe recalcarse firmemente, en una y otra hipótesis, es decir, sea que el mandato tenga por objeto la realización de actos mercantiles, o ya la ejecución de actos de cualquier otra especie, lo cierto es que conforme a los principios cardinales que gobiernan en nuestro ordenamiento la materia, bien puede acontecer que el mandatario actúe en representación del mandante, esto es, haciendo explícita ante los terceros con quienes contrata la condición en que actúa, que no es otra que la de procurador del dominus, cuyo patrimonio, subsecuentemente, compromete directamente frente a dichos contratantes, o también puede acontecer que, por razones de disímil temperamento, les oculte esa situación, cual lo prevén los artículos 2177 y 1162 de los códigos Civil y Comercial respectivamente, y contrate con ellos como si el negocio fuese propio, hipótesis en la cual es incontestable que frente a dichos terceros, no implica derechamente al mandante, motivo por el cual a aquellos les está vedado accionar directamente contra éste, y viceversa.
 
  En la primera hipótesis, esto es, cuando el mandatario actúa en nombre del mandante y por cuenta de éste, lo tienen definido la doctrina y la jurisprudencia patrias, el mandato es representativo, y se caracteriza, además de las particularidades ya anotadas, porque el mandatario obra en virtud de un poder que hace conocer a quienes con él contratan, dándoles a entender de manera indubitable que las operaciones que realiza se radicarán directamente en el patrimonio de otro, en cuyo nombre obra, y con quien deberán entenderse a efectos de ejercer los derechos y acciones derivados del contrato realizado.
  En cambio, el mandato es no representativo, según terminología ampliamente aceptada en nuestro medio, cuando, como ya ha quedado señalado, no exterioriza a los destinatarios de sus declaraciones que obra por cuenta y riesgo de otro, inadvertencia que, como es apenas obvio, y dado el carácter relativo de los contratos, apareja que entre mandante y terceros no surjan vínculos jurídicos y carezcan, por ende, de legitimación para emprender acciones judiciales entre sí. Es diáfano, por el contrario, que frente a esos terceros con quienes contrata, el mandatario aparece como titular de los derechos que agencia, así como de las acciones derivadas del contrato. No obstante, esto no quiere decir que el sustituido se mantenga totalmente al margen de la situación y que los resultados del negocio no lo alcancen: por supuesto que el intermediario, aunque obra frente a terceros en nombre propio, sigue haciéndolo por cuenta ajena, la del mandante, y a riesgo de éste, cual lo define el reseñado artículo 1262 del Código de Comercio, de modo que sobre su patrimonio habrán de recaer, en últimas, los resultados del acto.
 
  “Significa lo anterior, en resumen, tiene dicho la Corte, que el carácter del mandato no representativo estriba en que, interiormente, entre mandante y mandatario existe por hipótesis un contrato de mandato civil o mercantil llamado a gobernarse por sus propias reglas, mientras que en el plano exterior no se da esa percepción jurídica del mandato pues la representación  -se repite-no existe ya que el mandatario obra en su propio nombre, no en el de su mandante. Por lo tanto, forzoso es diferenciar la relación entre aquél y los terceros, de un lado, y del otro la relación entre el mandante y el mismo mandatario que fungió como gestor de sus intereses; no existe, pues, vínculo directo del mandante y los terceros como sí se presenta en el mandato común, lo que en materia de obligaciones lleva a sostener que, en tesis general, tratándose del mandato no representativo no hay un deber, espontáneo e inmediato, de prestación a favor del tercero contra el mandante o viceversa, postulado este cuya razón de ser se halla en que, dadas las particulares características de esta forma de contratación, los terceros y el propio mandante la usan porque abrigan confianza en el proceder del mandatario en cuanto hace con el cumplimiento de su cometido y por eso, enseñan autorizados expositores, lo hacen funcionar como una especie de ‘órgano conmutador’ en el sentido de que siendo dueño del negocio, en él está la titularidad de derechos y obligaciones, pero obviamente los riesgos que a éstas son inherentes y por cuanto desde un punto de vista preponderantemente económico ellas van a redundar en provecho del mandante, tendrán que gravitar –dichos riesgos- sobre el patrimonio de este último y no sobre el que quien fuera su mandatario, concepto del que con facilidad se comprende, se siguen consecuencias de notable importancia para el estudio del  caso sub lite” (Casación del 11 de octubre de 1991).
  2. Es incontestable, en el asunto del que ahora se ocupa esta Corporación, que el Tribunal, luego de examinar las pruebas que relacionó, coligió que, contrariamente a lo alegado de manera insistente en las instancias por la parte demandada, el contrato ajustado por las partes no fue uno de venta del equipo eléctrico, sino un mandato no representativo en virtud del cual la demandante se obligó a “gestionar con Magnetek la compra del transformador por cuenta y riesgo de Cementos Paz Del Río”. Y agregó más adelante, en orden a precisar con mayor claridad las obligaciones a cargo de los estipulantes, punto de partida ineludible a la hora de examinar la responsabilidad contractual que de uno de ellos se reclama, como quiera que esta sólo tiene cabida en tanto y cuanto éste hubiese faltado a los deberes que asumió por razón del contrato, añadió el fallador, se decía, que las cláusulas contractuales “ajustadas por las partes contratantes dan cuenta que la actora se comprometía a comprar el transformador a Magnetek, pagar su valor, y gestionar el despacho”.
  Elucidación que posteriormente reiteró al señalar que “la demandante en ejecución del contrato de mandato compró el bien y efectuó gestiones para su despacho, actos que no hubiera realizado si no hubiese estado autorizada por la demandada para ello”. Otro tanto hizo al puntualizar que “ésta (Cementos Paz del Río) autorizaba a aquella (Vanderburgh) para que hiciera la compra del bien que la demandada previamente había convenido, pagara su valor, gestionara el despacho, con la obligación de su parte de reembolsar el dinero necesario para la compra del bien mas los gastos de despacho, a los 90 días siguientes a la fecha de expedición de la factura correspondiente…”.
  Y para rematar sostuvo que “el mandatario aportó dinero para la compra de la maquinaria y esa compra la efectuó en cumplimiento del mandato por cuenta y riesgo de la parte demandada, luego el hecho de que el bien haya perecido o sufrido alguna avería no es cuestión que pueda recaer en cabeza del mandatario”.
Refiriéndose  a las obligaciones a cargo del demandado resaltó cómo el artículo 2184 del Código Civil lo compromete, entre otras, a pagarle al mandatario las anticipaciones de dinero que éste hubiese efectuado, con los intereses correspondientes, si a ello hubiere lugar. Esto es, que si el mandatario invirtió dinero para el cumplimiento del encargo, el mandante está obligado a reembolsarle los valores correspondientes con los intereses corrientes cuando se trata de anticipaciones de dinero. Y fue esta la obligación a cargo del demandado que halló incumplida.

                 Es evidente, entonces, que el sentenciador ad quem, además de identificar como un mandato no representativo el contrato realmente ajustado por los contendientes, individualizó las obligaciones a cargo de cada uno de ellos, habiendo inferido que las de la actora se restringían a comprar el referido dispositivo, pagar su valor y gestionar su envío a la demandada.

  El censor, en lo suyo, intenta ahora abandonar, de algún modo, la posición que recia y tozudamente había asumido en las instancias, consistente en sostener que el contrato realmente acordado con la demandante fue el de compraventa del transformador, para, en su lugar, enrostrarle al juzgador errores fácticos y jurídicos que le habrían impedido percatarse de que aquella, la actora, también incumplió con su obligación de transferirle al demandado el referido equipo, como en su momento lo excepcionó.
  Sin embargo, en tratándose de las imputaciones de índole fáctica contenidas en el cargo primero, es palmario que ellas no se enfilan a poner de presente los errores en los que el sentenciador habría incurrido al definir el objeto del encargo conferido a la demandante, y menos aún de demostrar que ésta había asumido la obligación de “transferir” a la demandada el transformador, por cuyo supuesto incumplimiento parece dolerse; por supuesto que el censor se conforma con relacionar distintas probanzas, básicamente las mismas que tuvo en consideración el fallador para sustentar su juicio, señalándolas como indebidamente apreciadas por éste, pero sin emprender la tarea de demostrar sus imputaciones, esto es, de confrontar su contenido con lo que el Tribunal percibió o dejó de percibir en ellas, cotejo del cual debía emerger, paladina y resplandecientemente, el yerro denunciado, deficiencia que se torna ostensible respecto de aquellos documentos, igualmente referidos por el casacionista, que explícitamente examinó el juzgador con miras a negar que de ellos se coligiera la existencia de una obligación a cargo de la demandante de enajenar dicha maquinaria a título de venta en favor de la demandada y menos aún de hacer tradición de ella.

  Queda claro, entonces, que el recurrente no demostró el yerro que habría cometido el sentenciador de segundo grado al especificar el objeto del contrato y, concretamente, las obligaciones a cargo de la demandante, y menos aún por no haber colegido que ésta asumió la obligación, a la postre incumplida, según el inconforme, de transferirle el dominio a la demandada del susodicho artefacto.
 
  3. Tampoco puede decirse, como pareciera insinuarlo la censura, que en asuntos como el de esta especie en los que el mandante, valiéndose de un mandato no representativo encarga al mandatario la compra de un bien, que por razón de la singular naturaleza de los pactos de dicha índole, el sustituto adquiere ineludiblemente para sí la cosa y se obliga a transferirla posteriormente al mandante. Por supuesto que esto no acontece irremediablemente de ese modo, de un lado, porque en hipótesis como las de este asunto, la entrega que del transformador hizo el vendedor a la transportadora fue en desarrollo y ejecución del mandato, es decir, en cumplimiento de las estipulaciones contractuales ajustadas entre las partes contendientes, y de otro, porque en nuestro ordenamiento, como suficientemente se tiene por sabido, el comprador no se hace dueño per se de la cosa al perfeccionarse el contrato, sino que es menester que de ella se le haga tradición, motivo por el cual puede suceder que la gestión que al mandatario se le encomienda se circunscriba a celebrar el negocio de compraventa, pero sin que recaiga sobre él la obligación de transferir al mandante el bien objeto de la misma, precisamente porque éste no ingresó, ni estaba previsto por las partes, que ingresara a su patrimonio.
  Entonces, en lo medular, las obligaciones a cargo del mandatario en los mandatos de esta estirpe lo constriñen, de un lado, a cumplir el encargo en los precisos términos en los que le fue conferido, a rendir cuentas de su gestión y a radicar en cabeza del mandante los beneficios obtenidos, obligación esta última de la que no puede decirse que consiste, de manera ineludible, en hacer tradición de la cosa comprada por el mandatario, desde luego que así acontecerá cuando las partes lo hubiesen previsto o cuando aquél la ha incorporado a su patrimonio por alguno de los modos de adquirir el dominio, como suele suceder, v. gr., con la compraventa de inmuebles en los que el sustituto, en cumplimiento del mandato, se hace al dominio de ellos por virtud de la inscripción del título en el registro inmobiliario, caso en el cual para dar cabal cumplimiento a las obligaciones a su cargo deberá proceder a realizar los actos pertinentes enderezados a que sea el mandante quien aparezca allí inscrito como dueño.
  Si, como ha quedado señalado, a juicio del Tribunal el mandatario dio cabal cumplimiento al mandato al ordenarle a la vendedora que entregara el transformador en la forma en que lo hizo, y sí, de igual modo, puede acontecer que el objeto del mandato sea simplemente la celebración del contrato de compraventa, sin que la cabal ejecución del acto de intermediación exija del mandatario que adquiera el dominio de la cosa comprada, reluce palmario que no puede reclamarle el mandante a éste que, a efectos de que cumpla cabalmente el encargo, se la transfiera a rajatabla; y no puede demandarle semejante cosa, de un lado, porque tal obligación pudo no ser pactada, como a juicio del sentenciador ad quem aquí aconteció, y de otro, porque pudo suceder que el mandante, sin responsabilidad de su parte, nunca la hubiere recibido. Su obligación en este caso no será otra que la de hacer radicar en el mandante los derechos derivados del contrato, disponiendo lo que al respecto hubiesen previsto en el mandato.
  En ese orden de ideas, incumbía al recurrente poner de manifiesto el protuberante yerro que habría cometido el Tribunal por no inferir que la demandante había incumplido el contrato por no haber transferido a la demandada el transformador que efectivamente adquirió en cumplimiento del mandato, tarea que, por las razones ya anotadas, aquél no emprendió adecuadamente. Ya se dijo cómo, por el contrario, para los sentenciadores de instancia las obligaciones del mandatario se circunscribieron, en lo medular, a ajustar con Magnetek la compraventa del aludido artefacto y a gestionar lo pertinente para despacharlo por el medio de transporte acordado con el mandante, sin que hubiesen inferido que por haber ingresado al patrimonio de la actora estaba esta obligado a transferirlo a la demandada.
  Los cargos, pues, no se abren paso.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO  C A S A la sentencia del 24 de mayo de 2002, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario adelantado por VANDERBURGH & CO. INC., frente a CEMENTOS PAZ DEL RIO S.A.
Costas a cargo de la parte recurrente.
NOTIFÍQUESE

JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ
Aclaración de voto

RUTH MARINA DIAZ RUEDA


CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO

PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

CESAR JULIO VALENCIA COPETE

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA






Aclaración de voto.
Expediente No. 00645

El caso.  A esta altura del litigio está admitido que hubo un mandato sin representación.  La piedra de toque estriba en que el transformador objeto del mismo pereció sin que hubiese llegado a manos del mandante.  ¿Quién asume la pérdida?
El tribunal sentenció que se perdió para el mandante,  y éste se resiste a creer que ello sea así.  Ha venido a casación y en los dos cargos se descubre,  con facilidad por demás, que su inconformismo está claramente expresado.  Evidentemente,  su idea gravitante es la de que mientras el mandatario no haga la tradición al mandante,  asume por lo pronto,  en su condición de dueño  de la cosa,  los riesgos.  No una,  sino varias veces,  así lo puso de relieve el casacionista.  Para que no se remita a duda,  apelo a las propias palabras que allí obran.  En las postrimerías de la  página 15 se lee en efecto:
“Es así cómo,  después de encontrar el sentenciador de segundo grado plenamente demostrado cuál fue el objeto del encargo que Cementos Paz del Río otorgó a Vanderburg y de afirmar que tal encargo no fue representativo,  deja de ver en el proceso la prueba de que los efectos del contrato de compraventa que Vanderburgh celebró con Magnetek se radicaron directamente en cabeza de aquél y no en la del mandante,  por lo que la tradición que de la cosa vendida le hiciera Magnetek a Vanderburgh determinó el que este adquiriera la calidad de dueño del tantas veces mencionado transformador,  como lo demuestra precisamente en el proceso las siguientes pruebas que el sentenciador no vio”.
Más claro,  imposible.
Pero a la Corte le parece deficiente dicha demanda.  He ahí mi disensión. El trozo transcrito enantes es harto significativo,  de tal modo que hasta innecesario es recorrer uno a uno los renglones escritos por el recurrente para entender qué es lo que ha traído a casación.  
Con todo, señala la sentencia,  verbigracia,  que el primer cargo no se aplica a demostrar que la mandataria “hubiese asumido la obligación de ´transferir´ a la mandante el transformador,  por cuyo supuesto incumplimiento parece (¿?) dolerse”;  por supuesto que el censor se conforma con relacionar distintas probanzas,  básicamente las mismas que tuvo en consideración el fallador para sustentar su juicio,  pero sin emprender la tarea de demostrar sus imputaciones,  esto es,  de confrontar su contenido con lo que el Tribunal percibió o dejó de percibir en ellas,  cotejo del cual debía emerger,  paladina y resplandecientemente,  el yerro denunciado,  deficiencia que se torna ostensible respecto de aquellos documentos,  igualmente referidos por el casacionista,  que explícitamente examinó el juzgador con miras a negar que de ellos se coligiera la existencia de una obligación a cargo de la demandante de enajenar dicha maquinaria a título de venta a favor de la demandada y menos aún de hacer tradición de ella” (sublínea por fuera del texto).
¿Que debía demostrar el casacionista que el mandatario asumió la obligación de hacer la tradición al mandante? Definitivamente no. Eso no es cuestión de demostrarlo,  porque efunde de la naturaleza misma del mandato no representativo;  en efecto,  por ocultar su condición de mandatario,  los efectos del negocio,  entre tanto no cumpla el contrato de mandato en sí,  se radican en su patrimonio,  quedando obligado por el mandato a trasladar luego dichos efectos al mandante.  Si,  pues,  se ha aceptado que aquí hubo mandato sin representación,  tal obligación es inherente a dicha modalidad contractual,  y nada en ese sentido habría que “demostrar”;  por supuesto que demostrado el contrato,  necesariamente se demuestran sus obligaciones esenciales.  A quien demuestra un contrato de compraventa no se le exigirá que demuestre “además” que para el vendedor surgió la obligación de transferir el dominio. 
Por modo que ni de lejos cabía hacer tal reproche al casacionista,  ni,  por lo demás,  partir erróneamente de allí para añadir que le faltó confrontación o cotejación con los argumentos de la sentencia.  ¿Qué más debía hacer el recurrente,  cuando señala que dejó el sentenciador de ver las pruebas que demuestran que el mandatario,  cuando pereció la cosa,  no había trasladado aún los efectos del contrato al mandante?  Con eso está señalando el impugnante que el mandatario,  aunque cumplió el encargo de adquirir la cosa,  no alcanzó a trasladársela al mandante.  Que esa era su obligación.  Obligación que surge per se del mandato sin representación,  y que por ser de su esencia no necesita convenirse expresamente.
De otra parte,  afirma líneas después la sentencia que en el mandato no representativo sucede a veces que las cosas no ingresan al patrimonio del mandatario y que pasan directamente al mandante.  Afirmar esto es tanto como identificar el mandato representativo con el no representativo.  Que lo mismo da una que otra cosa.  En últimas es contradecir lo que la misma sentencia dice en el pórtico de sus consideraciones,  en donde,  por cierto,  se ocupó con ahínco a diferenciar lo uno de lo otro.
Desde luego que de aceptarse aquella afirmación,  tendría que admitirse por razones de coherencia unas consecuencias jurídicas que no son de recibo.  Habría que admitir,  por ejemplo,  que la tradición operó derechamente entre el tercero y el mandante,  pues la cosa pasaría directamente de su patrimonio al del mandante.  Y eso no ocurre sino en el mandato representativo,  porque en éste las relaciones jurídicas se crean entre el tercero y el mandante; no así en el otro,  pues,  como bien lo dice la sentencia muy en su comienzo,  en el no representativo el contratante a ojos del tercero es precisamente el mandatario,  y de ahí que ese tercero no pueda accionar contra el mandante ni tampoco éste contra él. 
Asimismo: si,  como lo afirma la Corte,  la tradición obra entre el tercero y el mandante (pues el mandatario simplemente contrató, agrega),  cabe preguntarse:  ¿Qué ocurre si una tradición así deviene inválida o ineficaz?  ¿A quien le reclamaría el mandante,  a su mandatario o al tercero?  Me parece que,  siguiendo a la Corte,  debería demandar al tradente,  esto es, al tercero.  Y obviamente que a ese tercero le resultaría fácil rehusar toda reclamación que de él proviniera,  nada más con decir,  como de veras aconteció, que con él no ha contratado,  que el contrato lo celebró con otro (con una persona que no lo enteró de su verdadera condición de mandatario).  Y si con renovados ánimos quisiera entonces demandar a su mandatario,  éste,  parapetado en la tesis de la Corte,  la rehusaría también alegando que de su parte jamás hubo tradición.
El colofón que se desprende buenamente de todo lo dicho,  bien puede reducirse a lo siguiente: a los terceros que contratan con mandatario oculto no puede obligárseles a que tengan por contratante al mandante.  Otra cosa sucederá si en virtud de consensos entre todos,  se le suma un ingrediente adicional para que las cosas sean de otro modo,  pero entonces las cosas cambiarán por la expresión de nuevas voluntades que no del mero mandato no representativo. 
Más todavía: enseguida afirmó la Corte que para que el mandatario se obligue a hacer tradición se requiere que así lo pacten en el mandato.
Definir en casos semejantes cómo es que opera la tradición de las cosas objeto del mandato no representativo,  es cuestión de mucha trascendencia,  y requiere ante todo formularse más de una inquietud y más de un interrogante.
Simplemente aclaro el voto,  porque me parece que la decisión debe ser la que aparece en el fallo,  si hemos de atenernos a la jurisprudencia de la Corte,  según la cual los riesgos de la cosa los lleva de todos modos el mandante.  Aun en el no representativo,  como sentado quedó en el fallo que del año 1991 cita la sentencia de hoy.

Fecha ut supra.


Manuel Isidro Ardila Velásquez
   

Exp 6600131030032006-00190-01 [05-Abr-2011]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
    
Magistrada Ponente
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

Bogotá D. C., cinco (5) de abril de dos mil once (2011).
(Aprobada en sesión de veintiuno de febrero de dos mil once)
Ref: exp. 66001-3103-003-2006-00190-01
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por Flota Occidental S.A. frente a la sentencia de 27 de enero de 2010 proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario promovido por María Libia Sintua Bailarín, en nombre propio y en representación de sus menores hijas Ana Marcela, Bertha Alicia y Dorilia Cheche Sintua; así mismo por Ariel, Ancisar, Rosalina, Alirio Cheche Sintua y Oscar Darío Cheche Pepe contra aquella, quien a su vez llamó en garantía a Seguros Colpatria S.A.
I.- EL LITIGIO
1.  En la demanda “ordinaria de mayor cuantía de responsabilidad civil extracontratual” como pretensiones se solicitan: declarar que la accionada es civilmente responsable de los perjuicios causados a los demandantes a consecuencia del accidente de tránsito en el que perdieron la vida Rafael Cheche Borocuara y Lucelly Cheche Sintua, y por ende se le condene a pagar:
a.  “Daños morales” por cada fallecido, para María Libia Sintua Bailarín, esposa del primero mencionado y madre de la segunda, 250 salarios mínimos legales mensuales; para sus ascendientes y hermanos que son parte en el juicio, individualmente la cantidad de ochenta y tres con treinta y tres (83,33).
b.  Por “Perjuicios materiales”, ante la muerte del inicialmente nombrado, a beneficio de su cónyuge y de sus tres (3) hijas menores de edad, cien millones de pesos ($100’000.000), o el mayor valor que se acredite, teniendo en cuenta sus ingresos, la dependencia económica que de él tenían y su “esperanza de vida”.
c.  Los intereses moratorios sobre las sumas reclamadas, desde el 23 de agosto de 2006, “en atención a lo establecido en el artículo 1080 del Código de Comercio”.
2.  La causa petendi admite el siguiente compendio:
a.  El 5 de agosto de 2004, en la vía de Pueblo Rico (Risaralda) al corregimiento de Santa Ana, se precipitó a un abismo el bus de servicio público de placa XIA 069 y número interno 598, afiliado a la sociedad de transporte accionada, con “amparo de responsabilidad civil contractual y extracontractual” según póliza expedida por Seguros Colpatria S.A., en el que fallecieron varias personas, entre ellas Rafael Cheche Borocuara, y su descendiente María Lucelly Cheche Sintua, siendo aquel esposo de María Libia Sintua Bailarín y padre de Ana Marcela, Bertha Alicia, Dorilia, Ariel, Ancisar, Rosalina y Alirio Cheche Sintua, así como de Oscar Darío Cheche Pepe.
b.  El propietario del automotor, su conductor y la “empresa afiliante”, no cumplieron con la obligación de “llevar sanos y salvos” a los pasajeros que murieron “hasta su destino final”.
c.  Para cuando ocurrió su deceso, el señor Cheche Borocuara laboraba en el oficio de agricultor “en el resguardo indígena de la comunidad de Marruecos”, su salario era el mínimo legal vigente en el 2004, equivalente a $358.000 mensuales, ingresos con los que sostenía a su cónyuge y a sus hijas menores de edad, destinando el 75%, esto es, $268.500, los que dejaron de percibir y los habían podido devengar durante cuatro anualidades más, dado que para la época de aquel trágico suceso tenía sesenta y uno (61) años de edad, siendo la “esperanza de vida como la de todos los colombianos”, sesenta y cinco (65).
d.  Como secuela del deceso de las citadas personas, sus familiares quedaron con un inmenso dolor, “ya que todos vivían juntos en el mismo resguardo indígena unificado sobre el río San Juan Embera Chamí”, en Pueblo Rico (Risaralda).
3.  Notificada la sociedad contradictora se opuso a la prosperidad de los pedimentos y formuló las defensas que denominó “fuerza mayor y caso fortuito”, “los intereses moratorios sólo proceden una vez ejecutoriada la sentencia, fecha en la cual nace la obligación y la tasa es la legal no la comercial” y “prescripción” (c.1, 51-60). 
En escrito separado complementó su intervención llamando en garantía a Seguros Colpatria S.A., con fundamento en que le expidió la “póliza de seguros de responsabilidad civil contractual n° 8001000304”, mediante la cual “tiene asegurados todos los vehículos afiliados” incluido el accidentado, “(…) con una vigencia entre el 13 de julio de 2004 y el 13 de agosto de 2004 y una cobertura hasta por 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes por pasajero”, y adicionalmente “adquirió otra póliza en exceso, hasta por la suma de $500´000.000” (c.2, 12-13).
Enterada la aseguradora resistió las reclamaciones de la demanda, planteando como defensas: frente a la actora “imposibilidad jurídica para reclamar doble indemnización por los eventuales perjuicios sufridos por la demandante en el accidente de tránsito a que aluden los hechos de la demanda”, y respecto de lo pretendido por la convocante: “imposibilidad legal para afectar la póliza de responsabilidad civil en exceso que se acredite dentro del proceso, hasta tanto no se agote la cobertura o valor asegurado señalado en la póliza de responsabilidad civil contractual n° 8001000304”; “límite de la eventual obligación indemnizatoria o de reembolso a cargo de mi representada y a favor de la llamante en garantía por cuenta de la póliza de responsabilidad civil contractual”; “no cobertura del perjuicio moral por cuenta de la póliza de responsabilidad civil contractual invocada como fundamento de la citación”; “no cobertura del lucro cesante por cuenta de la póliza de responsabilidad civil contractual invocada como fundamento de la citación”; “las exclusiones de amparo expresamente previstas en las condiciones generales de la póliza de responsabilidad civil contractual invocada como fundamento de la citación”, así como “cualesquiera otras excepciones perentorias que se deriven de la ley o del contrato de seguro recogido en la póliza de responsabilidad civil contractual invocada como fundamento de la citación” (c.2, 30-37).
4.  El Juzgado de conocimiento finiquitó la primera instancia mediante sentencia en la que declaró “no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada y la llamada en garantía denominadas fuerza mayor y caso fortuito, prescripción”; aceptó las nominadas “los intereses moratorios sólo proceden una vez ejecutoriada la sentencia, fecha en la cual nace la obligación y la tasa es la legal no la comercial y no cobertura del perjuicio moral por cuenta de la póliza de responsabilidad civil contractual invocada como fundamento de la citación; no cobertura del lucro cesante por cuenta de la póliza de responsabilidad civil contractual invocada como fundamento de la citación”; no hizo pronunciamiento “por sustracción de materia” en lo que atañe a las “excepciones de la llamada en garantía Seguros Colpatria S.A. denominadas no afectación de la póliza de responsabilidad civil en exceso, hasta tanto no se agote la cobertura o valor asegurado señalado en la póliza 8001000304, imposibilidad jurídica para reclamar doble indemnización por los eventuales perjuicios sufridos por la demandante en el accidente de tránsito a que aluden los hechos de la demanda; límite de la eventual obligación indemnizatoria o de reembolso a cargo de la llamada en garantía y a favor de la llamante en garantía por cuenta de la póliza de responsabilidad civil contractual; las exclusiones de amparo expresamente previstas en las condiciones generales de la póliza de responsabilidad civil contractual invocada como fundamento de la citación”; exoneró a Seguros Colpatria S.A., por falta de cobertura, de cubrir suma alguna de lo que la contradictora les debe reconocer a los demandantes; declaró civilmente responsable a Flota Occidental S.A. por la muerte de Rafael Cheche Borocuara y Lucelly Cheche Sintua, y en consecuencia dispuso que pagara en la modalidad de perjuicios morales respecto de cada occiso la cantidad de $16´000.000 por accionante, además a favor de Aurora Cheche Sintua, y en calidad de lucro cesante $32´123.717, para distribuirlos en partes iguales entre María Libia Sintua Bailarín, Ana Marcela, Bertha Alicia y Dorilia Cheche Sintua, arrojando $8’030.929,20 individualmente.
5.  La referida decisión fue confirmada por el superior al desatar la alzada que se originó por el recurso de apelación formulado por la sociedad demandada, con la salvedad de la condena impuesta en pro de “Aurora Cheche Sintua”, la que revocó.
II.  FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO
1.  El sentenciador comenzó por constatar la concurrencia de los presupuestos procesales y la inexistencia de causal de nulidad que pudiera invalidar lo actuado; así mismo verificó lo atinente a la legitimación en causa de los contendientes, a partir del parentesco de los actores con los pasajeros fallecidos y de la aceptación del hecho por la accionada de tener afiliado el automotor en que se produjo el accidente.
2.  En lo referente al entendimiento jurídico de la responsabilidad invocada como fundamento de la pretensión indemnizatoria, la ubicó en el ámbito extracontractual y con apoyo en el artículo 2341 del Código Civil identificó los elementos derivados del mismo para su estructuración, acotando que al tenor del canon 2356 ibídem, la culpa se presumía cuando el detrimento es ocasionado en desarrollo de actividades peligrosas, bastándole a las víctimas acreditar “(…) el hecho causante del daño; también que el control efectivo, beneficio o goce sobre la actividad peligrosa se halla en cabeza de la persona a quien se demanda; que en ejercicio de esa actividad se produjo el daño; el perjuicio causado y su cuantía”; lo cual estimó habían cumplido.
3.  Con relación a los daños reseñó que los actores reclamaron los morales y los materiales, justificando el reconocimiento de aquellos ante la demostración del parentesco, dado que permitía “presumir la existencia de una relación afectiva e intensa entre ellos”; agregó que además de no haber sido desvirtuada esa inferencia, “(…) las reglas sociales, sicológicas y de la experiencia enseñan que los seres humanos, ante la muerte de los más cercanos miembros de la familia, experimentan sentimientos de dolor, soledad, vacío y pesadumbre”; y para su cuantificación recordó que conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, se aplicaba el “arbitrium judicium”, advirtiendo que el Tribunal “(…) ha venido estableciendo en suma no superior a $20’000.000 (…) cuando se trata de indemnizar el perjuicio moral que se causa a un padre por la muerte de un hijo y hasta por la mitad de aquella cifra cuando se trata de otros parientes” y en razón a que en este caso las víctimas fueron dos, “se justificaba aumentar el monto de la indemnización, pero no lo hará la Sala porque los demandantes no apelaron el fallo proferido y en tal forma se considera que quedaron conformes con las decisiones adoptadas:  Además porque no resulta posible agravar la situación del apelante único”. 
4.  Respecto de los perjuicios materiales avaló los lineamientos seguidos por el a-quo para el efecto, salvo el monto de la deducción aplicada, pues según la doctrina de la Corte correspondía a un menor porcetanje, pero por las mismas razones antes señaladas, se abstuvo de introducir modificación alguna a la decisión que en ese sentido se adoptó.
5.  Al asumir el análisis de los medios defensivos, el ad quem precisó que la apelante “reveló su inconformidad con la sentencia de primera instancia exclusivamente porque no declaró probada la de prescripción de la acción, en razón a que no abordó el fenómeno desde la óptica de la responsabilidad civil contractual y considera que ha debido hacerlo porque el perjuicio que sufrieron los demandantes surgió como consecuencia del incumplimiento de un contrato de transporte y por ende, ha debido aplicarse el artículo 993 del Código de Comercio, modificado por el 11 del Decreto 01 de 1990,(…) “, y luego de destacar que cuando se produce la muerte de un pasajero en desarrollo del respectivo convenio, “(…) los herederos pueden entablar dos tipos de acciones por responsabilidad civil:  la contractual, que surge por el incumplimiento del respectivo contrato, la que se trasmite a los herederos, y la extracontractual en cabeza de quienes se vieron perjudicados con la muerte, pero que no eran parte del contrato”; transcribe jurisprudencia sobre el punto y, concluye: “los demandantes no acuden al proceso como herederos, en reclamo de la indemnización por los perjuicios que sufrieron las víctimas del accidente; lo que de manera concreta solicitan es el reconocimiento de los perjuicios materiales y morales que personalmente sufrieron con su muerte y por tanto, aunque tiene su origen en la ejecución de un contrato de transporte, su naturaleza es extracontractual”; por lo que el término de prescripción es de diez años, según la modificación introducida por el precepto 8° de la Ley 791 de 2002, mas no el contemplado en la norma del Estatuto Mercantil.
6.  En cuanto a lo decidido por el a-quo sobre el llamamiento en garantía, inicia el Tribunal reseñando que la accionada tildó de desacertado el fallo por haber excluido “de la cobertura del seguro de responsabilidad civil contractual el lucro cesante y el daño moral que el asegurado causó a los causahabientes del pasajero fallecido, (…)”, luego indicó que con el “escrito por medio del cual la entidad demandada ejerció el derecho de llamar en garantía a la compañía de seguros Colpatria, aportó copia auténtica de la póliza de responsabilidad civil de transporte de pasajeros distinguida con el n° 8001000304, en la que figura como tomador la empresa Flota Occidental Ltda. y Cía. S.C.A. y como beneficiarios los pasajeros afectados y la distinguida con el n°8001001514, por el exceso en la misma clase de responsabilidad”, también la “copia del documento que contiene las condiciones generales de la póliza de responsabilidad civil contractual por accidentes personales a pasajeros transportados en vehículos de servicios públicos”, y refiere que como “la póliza se constituyó para garantizar la responsabilidad contractual (…) no cubre los riesgos derivados de la responsabilidad civil extracontractual que fue la que se invocó en la demanda como fundamento de las pretensiones, el demandado carece de derecho a exigir de la compañía aseguradora el reembolso del pago que deberá hacer como consecuencia de la sentencia que lo desfavoreció”; para concluir que ante esa circunstancia “(…) se considera la Sala relevada de analizar si los riesgos por daño moral y por lucro cesante están cubiertos por el amparo, porque de serlo, por tratarse de una póliza que garantiza perjuicios de naturaleza contractual, derivados del transporte públicos de pasajeros, asunto ajeno a este debate, tampoco resultaría posible imponer condena alguna a la sociedad llamada en garantía” (c. 6, 41).

III. LA DEMANDA DE CASACIÓN
Aun cuando el censor en forma antitécnica utiliza la expresión de “cargo único”, visto el libelo se advierte que en realidad son dos (2) ataques los que se plantean contra el fallo, ambos con apoyo en el primer motivo previsto en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, el inicial por violación directa de la norma sustancial y el segundo por transgresión indirecta derivado de error de hecho, los cuales se examinarán en el orden inverso al señalado por el casasionista, siguiendo el criterio aplicado por la Corporación en múltiples pronunciamientos.
SEGUNDO CARGO
 1.  El reproche está cimentado en la referida causal  por “violación indirecta” de los preceptos 1036, 1037, 1045, 1047, 1048, 1054, 1072, 1083, 1088, 1127 y 1133 del Estatuto de Comercio, derivada de los yerros fácticos en la valoración del acervo probatorio.
 2.  En apoyo de la acusación se exponen los argumentos que a continuación se sintetizan:
 a. Comienza por rememorar lo pertinente de lo planteado por el ad quem respecto del alcance del artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto al derecho de exigirle al llamado en garantía el reembolso del valor que se satisficiere en virtud de la sentencia; luego menciona que el error de hecho se presentó por el equivocado entendimiento dado a las condiciones generales de la póliza del seguro por responsabilidad civil contractual y que lo llevó a afirmar que “el demandado carece de derecho de exigir a la compañía aseguradora el reembolso del pago que deberá hacer como consecuencia de la sentencia que lo desfavoreció”, no siendo cierto que el “amparo no se extiende a los perjuicios que personalmente les haya causado el asegurado a los causahabientes de los pasajeros fallecidos a consecuencia del accidente que da cuenta la demanda”.

b.  En ese contexto transcribe algunos ítems del referido documento y en lo atinente al “amparo” resalta el que dice:  “Seguros Colpatria S.A. que en adelante se llamará Colpatria indemnizará hasta por la suma asegurada estipulada en la carátula de la póliza o en sus anexos, los perjuicios materiales causados a los pasajeros o sus causahabientes, derivados de la responsabilidad civil contractual en que incurra el asegurado de acuerdo con la ley, con ocasión del desarrollo de la actividad de transporte público terrestre de pasajeros, dentro del territorio nacional, que realiza el asegurado” (el resaltado es nuestro); destacando además en otro aparte: “la póliza tiene como objeto el resarcimiento de la víctima o sus causahabientes, los cuales se constituyen en beneficiarios de la indemnización y tiene acción directa contra Colpatria, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado”, y “los siguientes amparos operan en exceso del seguro de daños corporales causados a las personas en accidente de tránsito (SOAT)”, cubriendo entre otros “muerte accidental”, por la que se entiende el “fallecimiento del pasajero a consecuencia de lesión sufrida por el accidente de tránsito, que se produzca dentro de los ciento ochenta (180) días contados desde la ocurrencia de éste” (c. Corte, 51); deduciendo de las aludidas estipulaciones que Colpatria está obligada a indemnizar los perjuicios reclamados por los accionantes ante la muerte de sus parientes.
 c.  Estima que la confusión del Tribunal acerca de la cobertura del seguro en cuestión, “radica en entender equivocadamente que por haber ejercido los demandantes la acción extracontractual aquella no cubre ese tipo de perjuicio, (…)”, en razón de haber considerado que “ha debido acreditarse la existencia de un seguro tomado para garantizarla y aquella que se aportó protege riesgo diferente, concretamente una de naturaleza contractual”, y que el “estudio que debió acometer el sentenciador es el de establecer si la póliza con que se llamó en garantía al asegurador cubre el perjuicio que reclaman los demandantes, sin dar trascendencia al tipo de acción instaurada con el fin de determinar si reviste la misma naturaleza de la póliza”.
d.  Insiste en calificar de desatinado lo sostenido por el sentenciador, en cuanto señaló que “la póliza se constituyó para garantizar la responsabilidad contractual y se señalan como beneficiarios a los pasajeros o sus causahabientes, sin que se extienda su protección a quienes sin aducir tales calidades, reclaman los daños que personalmente sufrieron (…), situación que no es acertada y que al extenderse el amparo “a los causahabientes, no debe restringirse, (…), sólo para reclamar los perjuicios que se le causaron al pasajero con el incumplimiento del contrato y que reclaman los demandantes en calidad de herederos, dejando sin cobertura los perjuicios que personalmente sufrieron dichos causahabientes con la muerte del pasajero, los que sólo se podrán reclamar aduciendo una póliza de responsabilidad civil extracontractual” (c. Corte, 53).
 e.  Alega así mismo el recurrente que con el criterio cuestionado se cercenó “el alcance de la cobertura de la póliza” y en parte ello se debió al entendimiento de “que los demandantes acudieron al proceso como terceros, sin ningún vínculo de consanguinidad con las víctimas mortales, o al menos, sin aducir su calidad de causahabientes”, lo cual dedujo del planteamiento del ad quem referente a que “la póliza se constituyó para garantizar la responsabilidad contractual y se señalan como beneficiarios a los pasajeros o a sus causahabientes, sin que se extienda su protección a quienes sin aducir tales calidades, reclaman los daños que personalmente sufrieron”, argumento este que estima desacertado, porque sin tal calidad no podrían demandar daño moral ni menos aún reconocimiento de lucro cesante.    
 f.  También manifiesta que incurrió el fallador en “error por preterición” porque ignoró el medio probatorio y que es “(…) tan grave y notorio que a simple vista se impone sin mayor esfuerzo ni raciocinio, razón por la cual resulta contrario a la evidencia del proceso que informa, que las pólizas aportadas al proceso sí cubren los perjuicios que se les causó a los demandantes por la muerte de los pasajeros a consecuencia de un accidente ocurrido cuando se estaba ejecutando el contrato de transporte”.
CONSIDERACIONES
 1.  Como lo evidencian las elucubraciones del recurrente, el presente cargo se relaciona con el llamamiento en garantía que la sociedad demandada hizo a Seguros Colpatria S.A., apoyado en la “póliza de seguros de responsabilidad civil contractual n° 8001000304” con la cual dijo tener “asegurados todos los vehículos afiliados a ella y entre ellos el vehículo de placa XIA 069, con una vigencia de entre el 13 de julio de 2004 al 13 de agosto de 2004 y una cobertura hasta por 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes por pasajero”; además de contar con otra “póliza en exceso hasta por la suma de $500’000.000”; estimando que tiene derecho contractual de exigir a la aseguradora “el reembolso del pago que tuvieren que hacer como resultado de una sentencia adversa hasta la concurrencia de los valores asegurados” (c.2, 12-13).
 2.  En el estudio asumido por el ad quem al respecto entendió que “los demandantes reclamaron perjuicios personales que sufrieron con la muerte de quienes como pasajeros se transportaban en el vehículo afiliado a la empresa demandada y con tal fin acudieron a la acción de responsabilidad civil extracontractual del asegurado”, pero la póliza que se adujo como soporte de la citación al tercero “se constituyó para garantizar la responsabilidad contractual”, no cubriendo el daño impetrado y por ende “el demandado carece de derecho a exigir de la compañía aseguradora el reembolso del pago que deberá hacer como consecuencia de la sentencia que lo desfavoreció” (c. 6, 41).
  
 3.  Se hallan demostrados los elementos fácticos que enseguida se relacionan, los cuales tienen trascendencia para la decisión que se está adoptando:
 a. Los actores promovieron “acción de responsabilidad civil extracontractual” y la demanda la presentaron en la oficina de reparto el 26 de octubre de 2006.
 b.  La responsabilidad de la accionada en el hecho que causó el daño.
c.  Existencia de la “póliza n° 8001000304” de “R.C.C. trans. servicio público pasajeros”, aparece en ella como tomador y asegurado “Inversiones Flota Occidental Ltda. y Cía. S.C.A.”, y beneficiario “pasajeros afectados”, siendo su objeto “perjuicios patrimoniales exigibles al asegurado”, señala dentro de los “amparos contratados R.C.C. trans. de pasaj. serv. público - muerte acciden- valor asegurado 100 smmlv”, la que incluye “bus 79 -- buseta 87 – microbus 33”, con vigencia de 13/07/2004 hasta el 13/08/2005 (c.2, 1-2).
 d.  Igualmente la “póliza n° 8001001514” de “R.C. empresas de servicio púb. de pasajeros”, negocio en el que intervienen las mismas partes nombradas en la anterior, “beneficiario terceros afectados”, “amparos contratados – R.C. empresas de servicio público - P.L.O.- R.C. patronal -R.C.E. gastos médicos – vehículos propios y no propios”, siendo el “valor asegurado 500’000.000”, con las especificaciones que se indican, y el anexo n°1 incluye una nota mencionando que “los vehículos afiliados a Inversiones Flota Occidental Ltda. y cía. S.C.A. tienen póliza primarias n° 8001000303 de responsabilidad civil extracontractual con límites asegurados de 100/100/200 smmlv por vehículo y póliza n°8001000304 de responsabilidad civil contractual con límites asegurados de 100 smmlv por pasajero, en exceso de las cuales opera la presente cobertura” (c. 2, 3-4).
 e.  Las condiciones generales de la “póliza de responsabilidad civil contractual por accidentes personales a pasajeros transportados en vehículos de servicio público”, entre las cuales se encuentra que el “amparo” comprende “los perjuicios materiales causados a los pasajeros o sus causahabientes, derivados de la responsabilidad civil contractual en que incurra el asegurado de acuerdo con la ley, con ocasión del desarrollo de la actividad de transporte público terrestre de pasajeros, dentro del territorio nacional, que realiza el asegurado, de conformidad con las condiciones generales de la póliza y la extensión del riesgo asegurado que aparece definido en la cláusula tercera ‘definiciones’ y cláusula segunda ‘exclusiones’” (c.2, 24 – resaltado).

 4.  Para darle respuesta al reproche examinado, pertinente resulta precisar que el llamamiento en garantía puede surgir, según el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, en el evento de que “[q]uien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación (…)”.
Esta Corporación en sentencia de 15 de diciembre de 2006 exp. 2000-00276-01, sobre aquella forma de vinculación al litigio expuso: “(…) es un instrumento procesal por el cual se provoca la comparecencia forzosa de un tercero a un proceso en curso, intervención que tiene su germen en la citación que le formula una de las partes en dicha contienda, con fundamento en la relación de garantía de naturaleza personal entre ellos existente, que le confiere el derecho de exigirle que corra con las consecuencias perjudiciales que deba soportar en el evento de resultar vencida en el juicio, de ahí que lo llame a afrontar la pretensión de regreso que introduce para que sea considerada in eventum, es decir, en el caso de perder el pleito.  En otras palabras, lo trae al proceso para que se resuelva sobre la obligación legal o contractual que tiene de reembolsarle o indemnizarle las pérdidas económicas que experimente en el caso de un sentenciamiento adverso.
“Con el llamamiento en garantía, tiene dicho la Corte, se suscita un ‘evento de acoplamiento o reunión de una causa litigiosa principal con otra de garantía que le es colateral, dando lugar a una modalidad acumulativa cuyos alcances  precisa el art. 57 del C. de P.C.’ (…), que conjuga dos relaciones materiales distintas. Por un lado, la que une al demandante con el demandado, y por el otro, la que liga al demandado con el llamado: ‘la del demandante contra el demandado, en procura de que este  sea condenado de acuerdo con las pretensiones de la demanda contra él dirigida; y la del demandado contra el llamado en garantía a fin de que éste lo indemnice o le reembolse el monto de la condena que sufriere’ (…)”
 5.  Ahora, tal como se reseñó, la citación de Seguros Colpatria S.A., la promovió la empresa accionada y tuvo como sustentáculo la “póliza n° 8001000304”, “Tipo: R.C.C. Trans. servicio público pasajeros”, la cual en las condiciones generales aparece denominada “póliza de responsabilidad civil contractual por accidentes personales a pasajeros transportados en vehículos de servicio público”, y se tomó para amparar entre otros riesgos, la “R.C.C. trans. de pasaj. serv. público – muerte acciden.”  Además de la “n° 8001001514, - Tipo de póliza: R.C. empresas de servicios púb. de pasajeros.-  Responsabilidad civil extracontractual en exceso”, en la que se indica que los vehículos afiliados tienen “pólizas primarias n° 8001000303 de responsabilidad civil extracontractual (…) y póliza n° 8001000304 de responsabilidad civil contractual”.  
6.  Las pretensiones de los actores, según se constató, se orientaron a reclamar el pago de los perjuicios morales y materiales que personalmente les ocasionó la muerte de Rafael Cheche Borocuara y Lucelly Cheche Sintua, acudiendo a la “acción de responsabilidad civil extracontractual”, tal como lo expresaron claramente en la demanda genitora del proceso, por lo que el sentenciador consideró que en esas circunstancias no procedía imponer al “llamado en garantía” la condena de reembolsar a la accionada los valores que a esta se le ordenó cancelar a aquellos, por apoyarse en un seguro de “responsabilidad contractual” que no amparaba tal figura jurídica.
7.  Con relación a los riesgos protegidos reza el artículo 1056 del Código de Comercio: “Con las restricciones legales, el asegurador podrá, a su arbitrio, asumir todos o algunos de los riesgos a que estén expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado”, y sobre el particular la Corte ha señalado que “(…), los sucesos inciertos cubiertos serán los que correspondan a la clase que genéricamente se ofrezca y los que las partes de manera particular y explícita convengan adicionar, sin perjuicio de las exclusiones que expresamente se establezcan; (…) ” (sent. cas. civ. de 30 de agosto de 2010 exp. 2001-01023-01).
8.  Refulge de los aspectos resaltados que la conclusión del Tribunal relativa a que la póliza en que la actora sustentó el llamamiento en garantía, por haberse expedido para garantizar una responsabilidad contractual, no amparaba una de tipo extracontractual; no constituye error manifiesto o protuberante, independientemente de que se pueda dar otra lectura al tema analizado; por lo que no se ha desvirtuado la presunción de verdad y acierto de la sentencia impugnada.  Que la argumentación del recurrente se encamine a anteponer su personal criterio a lo decidido por el ad quem, no es suficiente para quebrar el fallo censurado.
Sobre este aspecto la Sala reiteradamente ha aseverado: “Cualquier ensayo crítico en el ámbito probatorio que pueda hacer más o menos factible un nuevo análisis de la evidencia recogida, apoyándose en razonamientos que se estiman dotados de mayor consistencia crítica, no tienen la virtualidad suficiente para aniquilar una sentencia, si no van acompañados de la prueba fehaciente del error por parte del sentenciador, error que debe aparecer manifiesto en los autos, (…) lo que supone que sea palmario; si el yerro, por el contrario, no es de esta naturaleza, si para advertirlo se requiere de previos y más o menos esforzados razonamientos, o si se manifiesta apenas como una posibilidad y no como una certeza, entonces, aunque se demuestre el yerro, ese suceder no tendrá incidencia en el recurso extraordinario, toda vez, que en esta materia donde hay duda no puede haber error manifiesto” (sent. cas. civ. de 19 de febrero de 2002 exp. 7162).
 9.  Las precedentes circunstancias determinan la improsperidad del ataque.
CARGO PRIMERO
Se acusa la sentencia con apoyo en la causal 1ª del precepto 368 del Código de Procedimiento Civil por violación directa de la ley sustancial originada en “errores de derecho evidentes y ostensibles”, pues “el Tribunal dejó de aplicar los artículos 993 (prescripción de las acciones provenientes del contrato de transporte) y 2545 del Código Civil (prescripciones de corto tiempo) y en su defecto aplicó indebidamente el artículo 2536 del Código Civil modificado por el 8° de la Ley 791 de 2002, que señala el término de prescripción para las acciones ordinarias en diez años” (c. Corte, 36). 
En apoyo del ataque se exponen los argumentos que seguidamente se resumen:

1.  Aduce el impugnante que el término de diez años de prescripción contemplado en la norma civil es la regla general aplicable a “todas las acciones ordinarias que provengan de un contrato”, salvo los eventos en que se establezcan “prescripciones de corto tiempo”, dentro de las que ubica las relacionadas con el de transporte del artículo 993 del Código de Comercio, según el cual “(…) las acciones directas o indirectas provenientes del contrato de transporte prescriben en dos años”, por lo que se debe observar lo allí previsto, dado “el principio de especialización, máxime cuando los términos de prescripciones de corto tiempo corren contra toda persona y por ser además, las normas que señalan los términos de prescripción, de orden público”; puntualiza que el debate planteado se concentra a establecer el entendimiento de los mecanismos procesales identificados en el citado precepto “(…) y si la acción que tienen los causahabientes del pasajero fallecido a consecuencia de un accidente que ocurra durante la ejecución del contrato de transporte para reclamar los perjuicios que personalmente les haya causado su fallecimiento, proviene del contrato de transporte de acuerdo al supuesto de hecho previsto en el artículo 1006 del Código de Comercio, así sea esa acción extracontractual”, y agrega que busca un pronunciamiento de esta Corporación “unificando la jurisprudencia en esta oportunidad, señalando el alcance e interpretación sobre ese tema que es en verdad trascendente, pues no puede entenderse que lo consagrado en el artículo 993 del Código de Comercio resulte ser un dislate del legislador”.
2. Luego de transcribir apartes de las consideraciones del ad quem al respecto, indica que si “concluyó que la acción que los demandantes ejercitaron contra la Flota Occidental tiene su origen en el contrato de transporte, siendo consecuente con su discurso jurídico, tendría que haber arribado igualmente a la conclusión que la norma aplicable para la prescripción de esas acciones es la establecida en el artículo 993 del Código de Comercio, vale decir, la prescripción de dos años”, y razona que de las modalidades reconocidas en la citada norma, sirve de ejemplo de las directas las que tienen “los herederos del pasajero que fallece a consecuencia de un accidente de tránsito que ocurra en la ejecución de un contrato de transporte, para reclamar del transportador los perjuicios que sufrió el propio pasajero y que transmite a sus causahabientes por causa de muerte (acción contractual); y un ejemplo de las indirectas sería la acción que tienen los causahabientes del pasajero fallecido en un accidente que ocurra cuando está siendo transportado, para reclamar los perjuicios que personalmente les haya causado su muerte  (acción extracontractual, […]), las cuales podrán ejercer en forma separada o sucesiva, pero nunca acumulativamente (…)”, dada la prohibición legal.
3.  Alega que la “acción extracontractual” que nos ocupa estuvo apuntalada en el incumplimiento del contrato de transporte, tal como se afirmó en el hecho cuarto de la demanda que “era responsabilidad de la empresa afiliante, del propietario del vehículo y del conductor mismo, llevar sanas y salvas al señor Rafael Cheche Borocuara y a la menor Lucelly Cheche Sintua, hasta su destino final, pero con el hecho que se presentó, el contrato de transporte no se cumplió a su cabalidad por los obligados”, y que el sentenciador no obstante reconocer esa circunstancia, sostuvo que era de “diez años” el término de prescripción, “por el sólo hecho de ser extracontractual”, desconociendo lo previsto en el canon 993 del Código de Comercio que alude “a una prescripción especial de dos años, para todas las acciones que directa o indirectamente provengan de este tipo de contrato, para terminar aplicando indebidamente la prescripción prevista en el artículo 2356 del Código Civil”, y tras calificar de errado ese criterio insiste que “(…) ese término de prescripción debe extenderse igualmente a las acciones que tienen los herederos del pasajero fallecido en un accidente de tránsito ocurrido durante la ejecución de un contrato de transporte, porque de acuerdo al artículo 2536 del Código Civil las prescripciones de corto plazo corren también contra toda persona (…); agrega que la acción contractual es “directa”, mientras la extracontractual “indirecta” y que se violaría el derecho a la igualdad, en razón a que la “acción” del pasajero, quien es el inicial afectado podría extinguirse en un bienio, mientras la de sus herederos por el perjuicio que les causó su muerte, en “diez años”, cuando ambas tienen un mismo origen.
4.  Añade que para llegar a esa conclusión el Tribunal se apoyó en el criterio de un tratadista nacional, quien incurre en el mismo error argumentativo e indica que de no haber cometido las equivocaciones jurídicas destacadas y demostradas por la inaplicación de las normas sustanciales correspondientes, habría aceptado el aludido fenómeno extintivo respecto de la “acción” de los demandantes, por lo que impetra quebrar el fallo del ad quem y proferir sentencia sustitutiva en tal sentido.
CONSIDERACIONES
 1.  Las aspiraciones de los demandantes se orientaron a obtener declaración de que existe responsabilidad civil extracontractual de Flota Occidental S.A., por las muertes de Rafael Cheche Borocuara y Lucelly Cheche Sintua, acaecidas el 5 de agosto de 2004 en accidente de tránsito, cuando se transportaban en un automotor afiliado a la misma y, consecuentemente se le condene al pago de los daños morales y materiales que por ese hecho se les causó, más los intereses sobre las cantidades que se reconozcan.
2.  El sentenciador de segunda instancia confirmó la decisión del a-quo en cuanto desestimó las excepciones de fuerza mayor, caso fortuito y prescripción; declaró probadas las nominadas: “los intereses moratorios sólo proceden una vez ejecutoriada la sentencia, fecha en la cual nace la obligación y la tasa es la legal no la comercial y no cobertura del perjuicio moral por cuenta de la póliza de responsabilidad civil contractual invocada como fundamento de la citación; no cobertura del lucro cesante por cuenta de la póliza de responsabilidad civil contractual invocada como fundamento de la citación”; se abstuvo de resolver sobre las restantes planteadas por la llamada en garantía y dispuso que esta no debía cubrir suma alguna de lo que la accionada deba pagar a los actores por falta de amparo respecto de los perjuicios reclamados, y accedió a las súplicas frente a la empresa de transporte, imponiéndole la condena al pago de los daños en la forma como se precisó en anterior acápite, la que excluyó a Aurora Cheche Sintua por reconocer un detrimento que no se reclamó en la demanda.
3.  Los argumentos del Tribunal para fundamentar el fallo recurrido, en cuanto concierne al ataque en casación, en resumen aluden a los siguientes aspectos:
Con relación a los medios exceptivos precisó el ad quem que el apelante había revelado su inconformidad únicamente con la decisión sobre la prescripción extintiva de la acción y para efectuar el respectivo estudio expresó que “(…) los demandantes no acuden al proceso como herederos, en reclamo de la indemnización por los perjuicios que sufrieron las víctimas del accidente; lo que de manera concreta solicitan es el reconocimiento de los perjuicios materiales y morales que personalmente sufrieron con su muerte y por tanto, aunque tiene su origen en la ejecución de un contrato de transporte, su naturaleza es extracontractual”  y así concluye que “(…) en materia de prescripción debe acudirse a las normas del Código Civil que consagran la prescripción extintiva, concretamente al artículo 2536, modificado por el 8° de la Ley 791 de 2002, que fija la ordinaria en diez años y no la especial del artículo 993 del Código de Comercio que la establece en dos años para las acciones que directa o indirectamente tengan su origen en el contrato de transporte”.  (c.6, 38).
4.  Está acreditado y no son hechos discutidos, los referentes a que los actores promovieron “acción de responsabilidad civil extracontractual”; que la demanda se presentó en la oficina de reparto el 26 de octubre de 2006 (c.1, 1), así como la responsabilidad de la accionada.
 5.  Los aspectos axiales del cargo se concretan a los siguientes: Se reprocha por el casasionista que el ad quem no tuvo en cuenta respecto de la excepción de prescripción extintiva formulada frente a la acción deprecada por los demandantes, el artículo 993 del Código de Comercio, según el cual “[l]as acciones directas o indirectas provenientes del contrato de transporte prescriben en dos años. -- El término de prescripción correrá desde el día en que haya concluido o debido concluir la obligación de conducción. -- Este término no puede ser modificado por las partes”; norma que debía observarse para el caso conforme al canon 2545 del Estatuto Civil que reza: “[l]as prescripciones de corto tiempo a que están sujetas las acciones especiales, que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los títulos respectivos, y corren también contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla”. Además cuestiona la aplicación del precepto 2536 ibídem, modificado por el 8° de la Ley 791 de 2002, para establecer el tiempo en que se podía consolidar el aludido fenómeno extintivo, el cual lo fija en cinco (5) y diez (10) años para la “acción” ejecutiva y ordinaria, respectivamente.
 6.   El precepto 1006 del Estatuto Mercantil permite entender que la muerte del pasajero que ocurre durante la ejecución del contrato de transporte da lugar a que sus herederos puedan ejercitar “(…) la acción contractual transmitida por su causante y la extracontractual derivada del perjuicio que personalmente les haya inferido la muerte (…), aunque no acumulativamente, pero sí de manera separada o con carácter sucesivo.
 La Corte en sentencia de 31 de julio de 2008 exp. 2001-00096-01, reiteró el criterio que sobre el citado tema se ha venido observando y al respecto comentó:
“La Sala, sobre la temática expuesta, tiene dicho que ‘cuando el pasajero haya fallecido a consecuencia de un accidente acaecido durante la ejecución del contrato de transporte, de cuya ocurrencia sea culpable el transportador, sus herederos podrán ejercer separada o exclusivamente ‘la acción contractual transmitida por su causante y la extracontractual derivada del perjuicio que personalmente les haya inferido su muerte’, como reza el artículo 1006 del C. de Co., situaciones que la Corte ha puntualizado al expresar que si los herederos ‘(…) hubieran sufrido perjuicios personales a causa del accidente, entonces habiéndose de considerar como terceros a este respecto, bien pueden elegir entre su acción por los perjuicios propios, que sería necesariamente la aquiliana, y la heredada del causante, como sucesores de éste, que sería la contractual’ (G.J. CXL, págs.. 123 a 125). Esto es: que la clase de acción que elijan los herederos del pasajero muerto contra el transportador dependerá de los perjuicios que quieran reclamar, ya sean los que personalmente hayan sufrido o los que se hubieran causado a la víctima con el incumplimiento del contrato de transporte, siendo los primeros propios de la responsabilidad extracontractual y los segundos de la contractual (…)”.
7.  No obstante que el criterio jurisprudencial de antaño tiene sentado que las dos modalidades de la responsabilidad civil están fundadas en el postulado general de derecho, según el cual “nadie debe sufrir perjuicio por el hecho ajeno” , las mismas presentan significativas distinciones, las cuales se pueden observar en lo expuesto por esta Corporación en sentencia SC 071 de 16 de julio de 2008 exp.1997-00457, en la que se dijo:

 “(…), la diferenciación entre una y otra especie de responsabilidad civil  (contractual o extracontractual)  es asunto destinado a producir diversas consecuencias y a reflejar efectos de disímil temperamento en materias cardinales tales como el régimen probatorio (particularmente en torno al onus probandi); la extensión y resarcimiento del daño, la prescripción de la acción, el examen de la culpa, la viabilidad de las cláusulas de exoneración o limitación, entre muchas otras. (…), en punto del examen de la responsabilidad contractual y extracontractual, la doctrina registra tesis de distintas honduras, algunas francamente contrapuestas entre sí. -- Así, un sector de la doctrina especializada, particularmente foránea, ciertamente muy calificada, aboga por un replanteamiento del asunto, con miras a diferenciar de manera tajante el ámbito propio de la responsabilidad civil extracontractual, en cuanto actividad enderezada a atribuir a un sujeto dado la obligación de indemnizar un daño injustamente causado, de los efectos que se desgajan del incumplimiento contractual, particularmente los concernientes con la ejecución forzada del deudor, al punto de proscribir la posibilidad conceptual de que realmente exista una  “responsabilidad civil contractual”.  En tal sentido afirman que en esta última hipótesis, cuando uno de los estipulantes no honra el compromiso adquirido puede demandar su cumplimiento por equivalencia, no tanto como consecuencia de un acto injusto  (el incumplimiento de la obligación asumida), sino por razón de los efectos del mismo contrato, en la medida que este consagra un remedio que le permite al acreedor satisfacer su derecho crediticio, distinción que, según esos autores, repercutiría en que este quedaría relevado de demostrar la culpa del deudor, pues le bastaría con acreditar el incumplimiento, siempre y cuando, claro está, a ello esté llamado conforme a las reglas de la carga de la prueba; desde luego que, inclusive, de ese gravamen puede estar liberado, como acontece, v.gr., con las negaciones indefinidas. -- Otros, por el contrario, guiados por el objetivo de facilitar las indemnizaciones,  propenden por la consolidación rotunda de los dos bloques de responsabilidad en uno solo, estimando que la distinción de ellos es inútil, en cuanto que ambos apuntan al resarcimiento de quien ha experimentado un daño en su persona o bienes como consecuencia de la culpa de otro, de ahí que defienden el principio de la unidad de la culpa civil, pues, de una parte, rechazan cualquier distinción teórica al respecto, y, de otro lado, propugnan por la unificación de las fuentes de responsabilidad, reconduciéndolas directamente a la ley. -- Si bien, se decía, las mencionadas tesis que aquí se reseñan solamente con fines ilustrativos, reflejan las diversas tendencias de los autores, lo cierto es que la formulación de un concepto de responsabilidad civil que por igual comprende la extracontractual junto con la derivada del incumplimiento negocial, mediando entre ellas significativas diferencias específicas, es cuestión fuertemente arraigada en la jurisprudencia patria.  No obstante, como ya ha quedado dicho, a pesar de esa unidad genérica, no es posible refundir antojadizamente una y otra, como tampoco le es dado al juez pasar por alto la voluntad del demandante cuando éste, de manera clara, inequívoca y rotunda opta por una de ellas. (…)”.
 8.  Las precedentes reflexiones dejan claro que la “acción de responsabilidad civil extracontractual” que al amparo de lo previsto en el artículo 1006 del Código de Comercio pueden promover “los herederos del pasajero fallecido a consecuencia de un accidente que ocurra durante la ejecución del contrato de transporte”, no se adecua al concepto de “acciones directas o indirectas provenientes del contrato de transporte” mencionadas en el precepto 993 ejusdem, sino que se regula por el régimen común, pues como quedó visto, su misma naturaleza “extracontractual” tiene su origen en el hecho que ocasiona el daño y, que para el caso debatido corresponde, como se infiere de la citada norma, a la muerte del viajero, es decir, que ese acontecimiento luctuoso es la causa del agravio con significación económica, mas no el incumplimiento del aludido acuerdo.
Cabe agregar, que las referidas “acciones directas” son las propias del negocio jurídico en mención y las “acciones indirectas” aquellas que acceden a ese convenio, verbi gratia, por razón del instituto jurídico de la subrogación.
9.  Se deduce de lo analizado que al no haberse apoyado la demanda promovida por los actores en el contrato de marras, no se aplica el término de prescripción a que alude la citada disposición del Estatuto Mercantil, sino el lapso general contemplado en el 2536 del Código Civil, como lo ha entendido de tiempo atrás la jurisprudencia, al no consagrarse un plazo especial.
 En ese sentido esta Corporación en sentencia sustitutiva de 30 de junio de 2005 exp. 1998-00650-01, expuso que la “prescripción de las acciones derivadas del contrato de transporte no está llamada a prosperar, por cuanto la responsabilidad de los demandados se reclamó por la vía de la responsabilidad extranegocial, que no está sujeta a los plazos que para la extinción de las acciones resultantes del referido pacto consagra el artículo 993 del Código de Comercio”.
10. Corolario de lo expuesto es que el cargo estudiado no puede prosperar.
 11.  En razón a que no tuvo éxito ninguno de los cargos invocados por la recurrente, se dará aplicación al inciso final del artículo 375 del Código de Procedimiento Civil y al canon 19 de la Ley 1395 de 2010, que modificó el precepto 392 de aquel ordenamiento.
IV.- DECISIÓN
En mérito de las consideraciones anteriores, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 27 de enero de 2010, proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario promovido por María Libia Sintua Bailarín, en nombre propio y en representación de sus menores hijas Ana Marcela, Bertha Alicia y Dorilia Cheche Sintua; así mismo por Ariel, Ancisar, Rosalina, Alirio Cheche Sintua y Oscar Darío Cheche Pepe, contra la impugnante Flota Occidental S.A., quien a su vez llamó en garantía a Seguros Colpatria S.A.
Costas a cargo de la parte recurrente, las que serán liquidadas por la Secretaría, incluyendo la suma de $3’000.000 como agencias en derecho.
Notifíquese y devuélvase

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA

JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ

PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

WILLIAM NAMÉN VARGAS

ARTURO SOLARTE ROGRÍGUEZ