EXP(08001 31 03 004 2000 00254 01)-(9AGOST2007)

 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
Bogotá, Distrito Capital, nueve (9) de agosto de dos mil siete (2007).
   Ref: Cas. 08001 31 03 004 2000 00254 01
  Decide la Corte el recurso de casación que la parte demandada interpuso contra la sentencia que el 25  de agosto  de 2004 profirió la Sala Civil-Familia, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de  Barranquilla,  dentro del proceso ordinario adelantado por REPRESENTACIONES OPTICAS COLOMBIANAS LTDA “ROCOL LTDA” contra la  sociedad COMPAÑÍA AGRICOLA DE SEGUROS S.A.

A N T E C E D E N T E S
1.  Correspondió al Juzgado  Cuarto Civil del Circuito de Barranquilla conocer de la demanda incoada por la mencionada actora, mediante la cual pidió que se declarara a la sociedad demandada  responsable en razón del contrato de seguro de transporte celebrado entre ellas,  de cuya prueba da cuenta la  póliza  No. 1999180493; y que,  por consecuencia,  se le impusiera la obligación  de  pagar  la suma de $225.222.000,oo. m/cte., más los intereses moratorios previstos en  el artículo 1080 del Código de Comercio.
2. Relató, como  sustento de  dichos pedimentos, lo siguiente:
2.1. La sociedad ROCOL LTDA celebró con la Compañía Agrícola de Seguros S.A.,  contrato de seguro de transporte y por razón de esa concertación de voluntades esta última expidió  la póliza -automática- No. 1999180493, vínculo que le implicó a la  aseguradora  asumir el   amparo de algunos  bienes de propiedad de la primera,  como equipos médicos, odontológicos, repuestos y accesorios,  frente a eventuales siniestros relacionados con pérdida total, avería particular, saqueo, falta de entrega y otros;   la cobertura tuvo vigencia a partir del 23 de marzo de 1999. Como se trataba de una póliza automática, continuamente se expedían relaciones sobre despachos de mercancía, y como prueba de esa dinámica aparece el certificado No. 11, respecto del  transporte del equipo para tratamiento facial “Ligthsheere” avaluado en la suma de $170.000.000,oo. M/cte., traslado que comprendió las ciudades de  Cartagena a  Barranquilla.

El 1 de junio de 1999,  luego de  finalizar el correspondiente trayecto,  que debía cumplirse el día 31 de mayo de ese mismo año, el equipo reseñado apareció golpeado,  sin funcionar y con grietas en su estructura,  situación que originó el informe y posterior reclamo a la aseguradora para la correspondiente indemnización.
2.2. La sociedad demandada, los días  29 de septiembre  y 23 de diciembre 1999,  dio contestación  a la solicitud indemnizatoria en sentido negativo, respuesta que según el actor resulta infundada e irresponsable. Además,  la aseguradora expresó su decisión de no asumir pago alguno por indemnización, pero a la vez dijo estar dispuesta a cancelar sumas irrisorias lo que es demostrativo  de una posición poco seria.
3.  En su momento,  la demandada se opuso a las anotadas pretensiones,  aceptó algunos de los hechos que las apuntalan, aunque, igual, expresó respecto de  varios de ellos que no eran ciertos, mientras que  de otros aseveró que no le  constaban. Anotó, seguidamente,  que de conformidad con el artículo 1077 del C. de Co., al asegurado le correspondía acreditar la pérdida y la cuantía del daño, situación frente a la cual  observó que  el actor no  había cumplido  tal compromiso,  pues  los arreglos a que fue sometido el equipo  se realizaron por el fabricante como garantía del producto, luego la demandante no sufrió merma patrimonial alguna que comprometiera la obligación indemnizatoria a cargo de la aseguradora. Agregó,  que la parte actora presentó algunas facturas y cuentas de cobro sin soporte válido.
Puesta en la tarea de concretar sus alegaciones defensivas adujo las que denominó  “Ruptura del principio indemnizatorio del contrato de seguros (sic); enriquecimiento sin causa y cobro de lo no debido; y, ausencia de cobertura”; invocó en su favor, así mismo, de las cuales cabe resaltar acá la existencia de “Límite máximo de indemnización”, con sustento en que de conformidad con   la regla jurídica incorporada en el artículo 1031 del C. de Co.,  el monto de la indemnización corresponde al  valor señalado por el remitente para la carga afectada y en este caso la demandante declaró un valor de $190.000.,oo.
4. La aseguradora,  en tiempo y simultáneamente con la contestación de la demanda, convocó a través del llamamiento en garantía a la sociedad Comercial Colombia S.A., entidad que realizó el transporte del equipo averiado.
5.  La primera instancia concluyó con sentencia estimatoria de las pretensiones, a excepción de  la  relativa al lucro cesante, la que fue denegada por no haberse contratado expresamente dicha cobertura. Acogió, igualmente, el sentenciador  a-quo la excepción de límite de cuantía. Como consecuencia del  fallo adoptado, la  demandada (aseguradora) fue condenada al pago de $170.000.000,oo., previo descuento del deducible (10%), más los intereses moratorios y condena en costas.  Por último, la transportadora llamada en garantía fue liberada con fundamento en que no la unía  vínculo contractual o legal  con la  llamante.
  En la segunda instancia, luego del trámite correspondiente, se decidió confirmar la sentencia impugnada.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Recordó el fallador ad-quem, que las disposiciones consignadas en la póliza como en sus anexos son las que regulan el contrato de seguro y que en el caso bajo examen se acreditó dicha relación  aseguraticia  (folio 191),  clausulado y el de sus adendos que recogen las condiciones fijadas por las partes y a ellas debían estarse.
  Agregó que el siniestro también  aparece acreditado, pues la misma aseguradora designó a un ajustador en procura de establecer tanto el daño como su cuantía,  aserto al que debe sumarse la prueba testimonial incorporada a los autos; elementos de juicio todos que no dejan duda sobre el acaecimiento del hecho incierto. Dijo, adicionalmente, que la ley no exigía la acreditación del daño y su cuantía bajo una modalidad o especie de pruebas específicas y excluyentes. Relativamente a la  cuantía, el Tribunal  concluyó, luego de citar a varios doctrinantes,  que el demandante había allegado al expediente varias facturas  y cuentas de cobro que lo soportaban; además,   dicha cuantía coincide con la  de la pretensión. En todo caso, da por acreditado este elemento de la indemnización.
  Para concluir aseveró,  en referencia al llamado en garantía, que a la empresa transportadora convocada no debía atribuírsele  responsabilidad, pues el remitente no le indicó con precisión las características de la mercancía objeto del transporte, además no la entregó en condiciones adecuadas para su movilización, siendo su responsabilidad disponer de los embalajes apropiados; por consiguiente,   dejó asentado que la Aseguradora no podía subrogarse frente al responsable de la pérdida.
DEMANDA DE CASACION
  Un solo cargo se formuló en contra de la sentencia acusada y se redujo a sostener que el fallo del  ad-quem  violó de manera directa la ley, ya por falta de aplicación de varias normas sustanciales, pues no se hicieron obrar   las que correspondía según la litis, ora por aplicación indebida de algunas de ellas, dado que se hicieron operar varias que no venían al caso en estudio.
  Argumenta el censor, en procura de dar soporte a su impugnación, que el fallador de segunda instancia al estudiar el contrato de seguro de transporte, negocio que vincula a las partes en la litis, encontró demostrados los elementos esenciales del mismo, así como la ocurrencia del siniestro y su  cuantía, aspectos frente a los cuales no hay reparo. No obstante, según el recurrente, el Tribunal ignoró la limitante establecida en el Código de Comercio relacionada con el límite del daño en eventos tales como la pérdida o avería de la mercancía. En definitiva y  reduciendo a los siguientes términos la inconformidad, deja exteriorizado su reproche a la sentencia censurada: “El corazón del problema está en la no aplicación del artículo 1122 del C. Co. Valer decir, en la no aplicación de la norma que gobierna el valor declarado en la guía de transporte”.
                              
  Concluye diciendo que el juez de segunda instancia debió interrelacionar el contrato de transporte y el contrato de seguro, pues al no hacerlo hizo inoperantes  los artículos 1122 y 1010  de la ley mercantil  y dedujo, a partir de la aplicación de normas que no venían al caso, que la cuantía del daño era la acreditada por la parte demandante, más no la que había declarado el remitente al momento de concertar el transporte.
   Invoca, en esencia,  como normas dejadas de aplicar, los artículos 822, 871, 1010, 1031, 1077 inciso segundo,  y 1122 del Código de Comercio; y por aplicación indebida el inciso primero del artículo 1077 y el  artículo 1080, ambos de la misma codificación. 

S E   C O N S I D E R A

1. Atendiendo que los contratos, particularmente los bilaterales,  comportan un procedimiento jurídico tendiente al  intercambio recíproco  de bienes y servicios,  usualmente   de  tipo económico, de suyo emerge que  su formación no puede presentarse, en línea de principio,  sin  la voluntad de quienes concurren,  elemento este, por cierto, que  los autores clásicos elevaron a la categoría de dogma, independientemente de las  formas establecidas para su perfeccionamiento, exigencia sin la cual  aquéllos concibieron que no podía  erigirse como hontanar  de  los derechos y obligaciones que del  vínculo dimanan, pues no de otra manera se viabilizaba el intercambio de prestaciones. Aparece, entonces, que la formación de una relación de esas connotaciones,  expresada sobre  la clase de acto jurídico, su naturaleza, el desarrollo y evolución del mismo, los derechos y las obligaciones en particular, así como  el alcance o la extensión de sus compromisos está determinado, por regla general, autónomamente por el querer de ellos mismos; en síntesis, pues,  ese comportamiento humano es elevado a “categoría jurídica”.
2. Y una vez converjan los contratantes respecto de  los términos en que se obligan, definidos  los alcances de la aceptación de  lo que  reciben a cambio de lo que entregan,  o expresado en otros términos, cuando las partes ajustan sus pareceres a una determinada tipología contractual, ya legal ora social,  descienden del concepto preordenado, meramente abstracto o hipotético adoptado por la norma jurídica, a aquellas conductas encaminadas, de manera específica y concreta,  a producir   efectos jurídicos.
Empero, tal dinámica, esto es, el propósito delineado por los interesados,  encuentra evidentes limitantes derivadas de  aspectos o circunstancias que de una u otra forma abrevan en principios  de mayor trascendencia, relacionados, vr. gr., con la causa, las condiciones de inferioridad de alguna de las partes, debilidad económica, imprevisión, aspectos de orden público, servicios o bienes colectivos o públicos, etc. Justamente, por todo esto, ha de precisarse   que  la libertad contractual no significa, en términos absolutos, que las partes pueden convenir  sin ningún obstáculo ni límite, pues de ordinario sus pareceres pueden restringirse por normas y principios de diverso temperamento, e inclusive, puede acontecer que el contrato sea permeado por otros actos o negocios jurídicos. La anterior perspectiva es ilustrada a partir, entre otros,  de   ejemplos tales como la prohibición de  la renuncia, en el mismo contrato, ya a instancia del  vendedor ora del comprador, de invocar   la lesión enorme (art. 1950 C. C.); la prohibición de ceder el derecho de retroventa (art. 1942 C. C.), transacción respecto de derechos laborales; prohibición de pactar cláusulas abusivas; ventas respecto de bienes fuera de comercio, de bienes públicos, etc. (arts. 1521 y 1866 C. C.). En fín, un conjunto   de factores que circunscriben los pactos privados dentro de un contexto de moralidad, corrección,  respeto de ordenamientos superiores, buena fe, entre otros.
3. Ahora, cuando las partes  realizan una regulación específica de los intereses involucrados en sus esferas dispositivas (negocio jurídico), con apego a la reglamentación normativa vigente,  propician, paralelamente, que la ley les brinde el  reconocimiento y convalidación  de la voluntad declarada,  en los términos por los que hayan optado los mismos contratantes. Pero  ese posicionamiento les   impone, colateralmente,  la observancia irrestricta de  reglas de conducta que involucran conceptos ligados a la lealtad y buena fe, tanto para sí como para con aquellos que de una u otra forma resultan afectados (Art. 1603 ibidem).
La buena fe  implica  que las personas, cuando acuden a concretar sus  negocios,  deben honrar sus obligaciones y, en general, asumir para  con los demás una conducta leal y plegada a los mandatos de corrección socialmente exigibles.
El acatamiento de dichos principios implica para el contratante el  sentimiento de proceder como lo hace cualquier ser humano digno de confianza, que honra su palabra, que actúa conforme a las buenas costumbres, que respeta a sus semejantes, que responde con honestidad sus compromisos, aviniéndose, incondicionalmente, a reconocer a sus congéneres lo que les corresponde. Obrar dentro de esos parámetros es prohijar conductas que  han sido erigidas como referentes sociales de comportamientos apropiados. Obrar de buena fe es proceder con la rectitud debida, con el respeto esperado, es la actitud correcta y desprovista de elementos de engaño, de fraude o aprovechamiento de debilidades ajenas. Inclusive, bueno es destacarlo, desarrollo de estos parámetros es la regla que impide  reclamar amparo a partir de la negligencia o descuido propios:  “Nemo auditur propriam turpitudinem allegans”.
En cabal realización   de estas premisas, las personas,  al interaccionar con sus semejantes,  adoptan conductas que  fijan o marcan  sendas cuya observancia, a futuro,  determinan qué grado de confianza merecen o qué  duda generan. Los antecedentes conductuales crean situaciones jurídicas que devienen  como referentes   a observar frente a actuaciones presentes y futuras, de similar textura fáctica y jurídica, no pudiendo  sustraerse caprichosamente de sus efectos, génesis esta de la llamada  “Teoría de los Actos Propios”.
Aparece, entonces, que asumir posiciones diversas y contradictorias respecto de los mismos aspectos fácticos y los mismos intereses económicos, puede constituir, y suele serlo, un acto contrario a  los fundamentos de la buena fe y  a la coherencia jurídica exigida a cualquier contratante.
Agrégase, además, que si bien la aplicación y ejecución de los contratos  no puede extenderse, en línea de principio,  más allá de la esfera de quienes intervienen  en su formación, es decir, que  el efecto relativo de los negocios jurídicos  impone que, por excelencia, quienes conforman una determinada relación o sus causahabientes, sean los destinatarios de sus efectos y consecuencias, no es menos cierto que  la misma ley ha adoptado diversas excepciones a tal postulado,  amén de aquellas que en buen número han  introducido la doctrina y la jurisprudencia.
Ejemplos claros respecto de las salvedades  a la relatividad de los efectos de los contratos, se encuentran  en disposiciones como  las que han regido los procesos concursales o liquidatorios; en materia laboral,  las  convenciones colectivas del trabajo; en materia  comercial, la autorización a la víctima para reclamar de manera directa al asegurador en las condiciones  de victimario o responsable del siniestro (ley 45 de 1990); el derecho del usuario para reclamar directamente al proveedor o fabricante por defectos del bien adquirido etc. (Decreto 3466 de 1982 -Estatuto del Consumidor-) (Sent. C. 1141 del 2000 Corte Constitucional) (Sent. Casación. Febrero 7 de 2007). Allí irradían frente a terceros y aún a disgusto de su parecer y de sus intereses, decisiones adoptadas por otras.
La perspectiva expuesta denota, adicionalmente, que todo contrato constituye una entidad jurídica y económica, por esa razón,  trátese de  vínculos ya de orden legal (regulación típica) o social, cumplen  regularmente  una finalidad  social y económicamente trascendente, a tal extremo que podría decirse que el contrato emerge como el  instrumento más idóneo, para formalizar el intercambio de  bienes y servicios. De ahí que en la medida en que se hacen cada vez más complejas las operaciones económicas, otro tanto ocurre con los pactos negociales, al punto que, inclusive, para satisfacer las exigencias sociales se coliguen dos o más contratos, o que surjan nuevas modalidades contractuales, o que concurran, sin perder su identidad y autonomía dos o más convenios a regular diversos aspectos de una misma relación mercantil. Justamente, todas estas circunstancias ponen de presente el carácter instrumental del negocio jurídico frente a la creación, tráfico y circulación de la riqueza. 
4. Ahora, examinada la acusación de que trata el único cargo expuesto, deviene con notoriedad incontrovertible que efectivamente el Tribunal incursionó en el yerro de apreciación jurídica que le atribuye la impugnación  en estudio.
Precísase, previamente, en punto de  historiar los antecedentes  de las normas que según el casacionista fueron   inaplicadas por el fallador ad-quem, esto es, los artículos 1010 y  1122 de la ley mercantil,  que mediante el Decreto 410 de 1971 se adoptó el Código de Comercio, advirtiéndose  allí una clara evidencia de la interrelación existente entre los contratos de transporte y seguro de transporte, pues tal normatividad  enseña, aunque con apenas algunos desarrollos,  la  interdependencia de aquéllos negocios jurídicos, los  que si bien no tienen coincidencia de causa, objeto o  partes, sí guardan estrecho vínculo, pues, además de confluir en  una misma operación económica, constituyen uno respecto  del otro,  fuente o referente para su formación, a tal extremo que no puede haber contrato de seguro de transporte sino existe, previa o simultáneamente, una relación de fletamento. 
Basta, para corroborar lo afirmado en precedencia,  tener presente que las cosas  objeto del transporte (mercancía) son los mismos bienes que  constituyen el interés asegurable en el contrato de seguro (salvo que se trate de seguro de responsabilidad del transportador), de donde  emerge con notoriedad incontrovertible,  que esos elementos patrimoniales han quedado vinculados simultáneamente en dos contratos, uno de transporte y otro de seguro de transporte, lo que impone, en desarrollo de la coherencia y buena fe contractual,   una descripción similar en cuanto a su naturaleza, valores, condiciones, peso medida, etc.,  desde luego en la medida en que no se hayan presentado alteraciones en esos conceptos, por concertación de las partes.  
El marco normativo delineado por el Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio), ilustra de manera contundente respecto de aquellas reglas que fueron modificadas expresamente  por el Decreto 01 de 1990,  pues fueron precisamente los vacíos e inconsistencias de ese régimen las que propiciaron su reforma.
 Así,  pueden citarse algunos referentes normativos que fueron modificados o derogados por la nueva reglamentación: a) no existía regulación alguna respecto de las consecuencias surgidas, frente a la alteración o falsedad de la información suministrada al transportador sobre la mercancía. Y bajo esa perspectiva,  el remitente o destinatario bien podía asumir posiciones que reñían con la buena fe o lealtad y no había efecto alguno previsto, por lo que la parte afectada debía procurar su reprensión al margen de esa relación y luego de los respectivos pagos, b) sin importar si había declaración de valor de la mercancía, o el declarado resultaba inferior o superior al  real, se brindaba igual tratamiento para su tasación, concretamente, por vía del   dictamen de un perito, c) no existía autorización expresa para que las partes fijaran a su arbitrio cuantías relativas a daño emergente y lucro cesante, y d) el transportador, regularmente, en relación a la declaración del valor de la mercancía,  quedaba expuesto a la decisión unilateral del remitente.

5.  Inspirada en la realidad fáctica y jurídica imperante, deficiente por cierto y genitora de serios conflictos,  en el año de 1989 se expidió la Ley 4ª, a través de la cual “se conceden facultades extraordinarias al Presidente de la República para reformar los artículos 981 a 1035 y 1117 a 1126 del Código de Comercio”, normas alusivas al contrato de transporte  y al contrato de seguro de transporte (terrestre en especial), de cuyo articulado ha de resaltarse algunos textos como sigue:
 “ARTICULO 1º. Revístese al Presidente de la República de Colombia de facultades extraordinarias, por el término de un año, contado a partir de la vigencia de la presente Ley para modificar el Título IV del Libro IV sobre las normas “del Contrato de Transporte”, artículos 981 a 1035 y la Sección III del Capítulo II, Título V del Libro IV en lo relacionado con el “El Seguro de Transporte”, artículos 1117 a 1126 del Código de Comercio, teniendo en cuenta las siguientes orientaciones: 1………b). Establecer el monto de la obligación por la cual debe responder el transportador en el evento del siniestro de la cosa transportada, para evitar el concepto de responsabilidad incierta e ilimitada; c.………3. Reformar la reglamentación del seguro, delimitando las condiciones y requisitos de éste, para adecuarlo a los nuevos presupuestos que regirá al contrato de transporte “.  (Resalta la sala).
Y precisamente, en desarrollo de esa facultad, el ejecutivo expidió  el  correspondiente decreto con registros textuales como los que a continuación se reseñan:
“CONTRATO DE TRANSPORTE.  Contrato y Seguro de Transporte. Decreto 01 de 1990.  Por el cual se introducen algunas modificaciones al Código de Comercio, en lo referente al contrato de transporte y al seguro de transporte. ….”.  (negrillas de la Sala).
 
En el  artículo 45 del mentado decreto, se dijo: “El artículo 1122 del Código de Comercio, quedará así: ARTICULO 1122. En la suma asegurada se entenderá incluído, además del costo de las mercancías aseguradas, en el lugar de destino, el lucro cesante si así se hubiere convenido”.  
“En los seguros relativos al transporte terrestre, si éste lo realiza un tercero, salvo pacto en contrario, la indemnización por concepto de daño emergente a cargo del asegurador tendrá como límite máximo el valor declarado por el remitente según el inciso tercero del artículo 1010, o en su defecto, el valor determinado conforme al inciso sexto del artículo 1031 de este Código “. (negrillas no textuales).  Agrégase que el citado artículo 1010 alude a los factores que integran o representan el valor declarado, vr. gr., embalaje, seguros, etc., mientras que el invocado art. 1031 refiere al evento de no suministrarse por el remitente ningún valor de la mercancía.
6. De las anteriores citas emerge, sin duda alguna, que el propósito del legislador fue propiciar la coherencia, la rectitud, la lealtad en y respecto del comportamiento de personas cuyos distintos intereses se entrelazan  a través de formas contractuales diferentes; esto es, por un lado el contrato de transporte,  y de otro, el de  seguro de transporte; negocios que se retroalimentan aunque las partes intervinientes en uno y otro no coincidan, entre otras razones por asistirles intereses diversos. La necesidad de cohesionar algunos aspectos de dichos contratos obedeció, como ya se reseñó, a que al transportador y al asegurador el afectado  les reportaba información diversa y hasta contradictoria, no obstante estar referida a la misma mercancía, reflejo de que el remitente solía  apartarse de las situaciones jurídicas creadas en el inmediato pasado, sin más justificación que su propia determinación y provecho.
Tales modificaciones del estatuto mercantil pretendieron avivar una de las características fundamentales de la  contratación contemporánea, concretamente, la de  la buena fe (Bona fidei), la que de suyo brota desconocida cuando el remitente  declara, itérase,  en relación con una misma mercancía y por época similar, dos cifras: una al momento de efectuar la remisión y otra distinta  cuando se estipula el valor del riesgo asegurable. De manera, pues, que el legislador de 1989  habilitó de manera coherente y razonada la integración contractual, en cuanto que las declaraciones del contrato de transporte debían verse reflejadas en el contrato de seguro de transporte, pues aludían a los mismos bienes y  valor de ella no podía ser diferente al momento de cuantificar el flete  y a la hora de valorarse el riesgo, pues referían al mismo interés.
Autorizar esa actitud contradictoria del interesado sería tanto como  desdecir de la lealtad que se deben los contratantes, conducta que  aparecería intrascendente o anidaría únicamente en la esfera de las partes intervinientes en el contrato de transporte, sino fuera por que trasciende al contrato de seguro, precisamente como consecuencia de la interrelación de esos convenios.

7. Pero además de ello,  convalidar que el remitente, que en  el asunto de esta especie es el mismo asegurado, como lo dedujeran sin réplica los jueces de instancia, denuncie ante el transportador  un precio de la mercancía muy inferior al que declara ante la aseguradora, es tolerar (contrariando la norma citada) que  esta última, una vez efectúe el respectivo pago de la indemnización, como consecuencia de la subrogación que ope legis sobreviene,  no pueda accionar, a pesar de autorizarlo la ley, (art. 1096 C. de Co.),  en contra del causante del daño (eventualmente el transportador) por el mismo valor pagado, habida cuenta que el monto máximo que estaría sometido a cancelar,  asumiendo  responsabilidad por la avería, sería  el que fue declarado por el remitente, mientras que el asegurador habría estado  compelido a efectuar un desembolso, en desarrollo del contrato de seguro, por un  valor  no coincidente con el valor declarado al transportador; por tanto, al  sustituir u ocupar el lugar del asegurado (perjudicado) como manda la ley,  sólo lo haría en los derechos que éste  le transmite, los cuales, en lo que hace a la cuantía del daño,   ascenderían a la suma declarada al momento de remitir la carga, erigiéndose en una burla al asegurador o eventualmente habilitando  prácticas que ponen en entredicho la motivación final de uno u otro contrato.
Reflexiones estas convergentes con la defensa realizada por quienes participaron en la comisión redactora del Decreto 01 de 1990, como así quedó registrado en diversos seminarios,  talleres y encuentros llevados a efectos con motivo de la entrada en vigencia de dicha normatividad.
       8. Ahora, corroborando lo expuesto, producto de la modificación introducida por el Decreto  01 de 1990 sobre el límite del seguro,  las diferentes reformas se ubicaron en capítulos separados y el artículo 45 (del decreto mencionado) que involucra este estudio se registró en la Sección III alusiva, precisamente, al “SEGURO DE TRANSPORTE”, lo que indica, sin asomo de duda, a diferencia de lo afirmado por el ad-quem, que el límite referido sí opera para el contrato de seguro cuando este versa sobre el transporte de cosas y a partir de esa consideración SALVO PACTO EN CONTRARIO, como la misma disposición lo prevé, el asegurador, una vez acontezca el siniestro, sólo pagará el valor declarado por el remitente al transportador, suma que se considera integrada por aspectos como el valor de la mercancía, más los embalajes, impuestos, fletes y seguros. (art. 1010. idem).
       Por las consideraciones expuestas, habrá de casarse la sentencia recurrida, procediendo subsecuentemente a adoptar la de reemplazo.
SENTENCIA SUSTITUTIVA

Para efectos de proferir la sentencia de reemplazo es necesario asentar que la póliza allegada como elemento demostrativo  del seguro, da cuenta de un arquetipo de contrato de seguro de transporte terrestre en donde expresamente, ante una eventual indemnización, se fijó  un  límite máximo de ella –numeral 19- (folio 385  cdo. ppal), el que precisamente reivindica el casacionista como desconocido, permitiendo constatar que no hubo pacto en contrario entre tomador y asegurador frente a lo estipulado en el contrato de transporte sobre el valor de la mercancía, por tanto, éste último es el que debe gobernar la obligación indemnizatoria a cargo de la demandada. 
Clarificado como quedó que el fallador de segunda instancia dejó de aplicar el artículo 1122 del C. de Co., fluye que ha de reducirse la condena y fijar como límite de la indemnización, el valor declarado por el remitente ($190.000,oo.), conforme se desprende de los documentos que obran a folios 118,119, 219, 220 y 233 del cdo. 1; y los folios 410 y 411 del cdo. 2, así como del  testimonio de Viviana Paredes Mercado, empleada de la sociedad transportadora, folio 441 cdo. 2; en el entendido que dicha suma está conformada por los factores de que trata el inciso 6º. del artículo 1010 de la misma codificación, cuantía a la que habrá de sustraerle el porcentaje correspondiente al deducible pactado (10%), resultado que se ajustará con los intereses moratorios en los términos del artículo 1080 de la misma codificación.

D E C I S I O N
                    En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,  CASA la sentencia que el 27 de febrero de  2006 profirió la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Barranquilla, en el proceso ordinario adelantado por REPRESENTACIONES OPTICAS COLOMBIANAS LTDA “ROCOL LTDA” contra la COMPAÑÍA AGRICOLA DE SEGUROS y fungiendo como Tribunal de Instancia,
RESUELVE:
                   Modificar la sentencia del 25 de agosto de 2004 proferida por la Sala Civil-Familia, del Tribunal Superior del distrito Judicial de Barranquilla, en el sentido de disponer que la demandada COMPAÑÍA AGRICOLA DE SEGUROS S.A., cancele a la demandante REPRESENTACIONES OPTICAS COLOMBIANAS LTDA “ROCOL”, en un término no mayor de ocho días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de CIENTO NOVENTA MIL PESOS  $190.000.oo. valor  de  la mercancía, más los intereses moratorios en los términos establecidos en el artículo 1080 del C. de Comercio, desde el 1 de julio de 1999 hasta cuando se verifique el pago.
  De la suma declarada se deducirá el correspondiente porcentaje pactado.
                   Costas de ambas instancias a cargo de la parte  demandada.
                  
                   Sin costas en el recurso extraordinario debido a su prosperidad.
NOTIFÍQUESE


RUTH MARINA DÍAZ RUEDA


MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ


JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR


PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA


CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE


EDGARDO VILLAMIL PORTILLA

Exp 5000131030012003-03026-01 [10-Ago-2011]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Magistrado Ponente
FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ

Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de dos mil once (2011)
Aprobada en sala del quince (15) de junio de dos mil once (2011)
Ref: Exp. 50001-31-03-001-2003-03026-01

Se decide a continuación sobre la admisibilidad de la demanda presentada por los herederos de la demandada para sustentar el recurso extraordinario de casación interpuesto por ellos frente a la sentencia del 25 de enero de 2010, proferida por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, dentro del proceso ordinario reivindicatorio seguido por Rito Antonio Mariño Rodríguez en contra de Blanca Nieves Pereira Santos.

ANTECEDENTES
1.- Se promovió acción de dominio respecto de un predio de menor extensión, ubicado en el municipio de Villavicencio, debidamente identificado por sus linderos y demás características.
2.-  La causa petendi admite el siguiente compendio (folios 46 a 52 cuaderno 1):
a.-) Rito Antonio Mariño es propietario del predio Remanente San Gerardo II, identificado con folio de matrícula inmobiliaria 230-124032 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Villavicencio, el cual fue producto de la división material del lote San Gerardo II, que a su vez formaba parte del inmueble San Gerardo, globo de terreno que fue adquirido por adjudicación en liquidación de la sociedad Inversiones Agropecuarias del Meta, según escritura pública 4679 del 17 de octubre de 1970 de la Notaría Segunda de Bogotá.
b.-) El 12 de agosto de 1989 celebró contrato de asociación con Blanca Nieves Pereira Santos, para adelantar un cultivo de plátano y otras plantas en la parte del predio objeto de reivindicación, el cual se prorrogó hasta el 12 de julio de 1993.
c.-) Mediante escritura pública 3227 del 20 de mayo de 1995, de la Notaría Primera de Villavicencio, dicha señora protocolizó declaraciones extraproceso de Pedro Luis Carranza Muñoz y Gloria Inés Gutiérrez, alegando posesión sobre el predio  y el 24 de marzo de 1999 instauró querella por perturbación, frente al propietario, la cual le fue amparada por la Inspección Municipal de Policía del Barrio Popular de Villavicencio.
d.-) Blanca Nieves Pereira Santos ejerce la misma desde el vencimiento de la última prórroga, siendo de mala fe y sin tener capacidad legal para adquirir por prescripción.
3.- Notificada su contraparte, fuera de oponerse, aduciendo que el acuerdo de voluntades se firmó bajo engaño, propuso como mecanismos de defensa los que denominó “excepción prescriptiva del dominio en el actor”, “prescripción adquisitiva de dominio y de irrenunciabilidad a la posesión”, “interversión o cambio de título de tenedor a poseedor”, “derecho de retención y reconocimiento de mejoras a favor de la demandada”, “falta de presupuestos de la acción por no existir identidad entre lo reclamado y lo que la demandada posee” (folios 155 a 162 cuaderno 1).

4.- Mediante providencia del 27 de octubre de 2004, emanada del Juzgado Primero Civil del Circuito de esta ciudad, desestimó las pretensiones (folios 381 a 392 cuaderno 1).
5.- Surtida la apelación por quien promovió la reivindicación, la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio la revocó, procediendo a declarar no probados los medios de defensa y accediendo a la solicitud de restitución, sin que hubiera lugar a condena por frutos naturales y civiles percibidos, con base en los siguientes argumentos (folios 44 a 69):
a.-) La sentencia de esta Corporación emitida en proceso ordinario de existencia de dación en pago, alusiva a la imposibilidad de reivindicación cuando la pérdida de la posesión se deriva de un vínculo contractual, en que se basó el a quo, no le era aplicable al caso concreto, toda vez que la negociación realizada no recaía sobre el terreno, ni sobre la posesión del mismo, sino que correspondía a la conformación de una  sociedad para cultivar el predio, con participación de utilidades.
b.-) El bien de menor extensión objeto de reivindicación es de carácter urbano, por lo que no tiene asidero la apreciación que debió encauzarse por el proceso de saneamiento de pequeña propiedad del Decreto 508 de 1974, en armonía con la Ley 200 de 1936 y Ley 4ª de 1973, pero en tal caso debió tomar en oportunidad las medidas de saneamiento.
c.-) Frente a los elementos exigidos para prosperar la acción reivindicatoria, se consideró lo siguiente:
i.-) Los documentos allegados constituyen plena prueba de la calidad de titular del derecho real de dominio del demandante.
ii.-) Blanca Nieves Pereira aceptó ser poseedora, lo que se refuerza con fallo de querella policiva de 24 de octubre de 2000 en la que obtuvo su amparo.
iii.-)  Analizados los dictámenes, los cuales no se contradicen, se determinó que existe coincidencia entre lo pretendido y lo poseído, con lo que se cumplen los requisitos de  identidad y ser cosa singular reivindicable.
d.-) Sobre el estudio de las demás excepciones, descontando la que se refería a la ausencia de presupuestos de la acción, señaló:
i.-) Al reclamo de prescripción adquisitiva e irrenunciabilidad de la posesión, inicia considerando que el lapso para su ejercicio a tener en cuenta es el de veinte años y toda vez que el bien es susceptible de prescripción, además de encontrarse plenamente individualizado, el primer punto debía ser objeto de valoración probatoria.
Tomado en consideración el interrogatorio de parte absuelto por la accionada, la testimonial recaudada y los documentos aportados, se da por sentado su inició en el año 1988, época desde la cual empezó a ejercer actos de señora y dueña, por lo que para cuando se promovió la litis, el 26 de marzo de 2003, no se había configurado el tiempo suficiente para su procedencia.
ii.-) Si para la fecha de presentación del libelo aquella no llevaba el tiempo necesario para tal efecto, por ende para esa misma época el titular inscrito no había perdido su posibilidad de reclamar, sin que al presente caso le sea aplicable la reforma introducida por la Ley 791 de 2002, en el entendido que la reducción del término a diez años sólo comenzó a contabilizarse a partir de su vigencia, no siendo retroactivos sus efectos.
iii.-) El planteamiento de la excepción de interversión o cambio de título de tenedor a poseedor no tiene sustento, por cuanto a pesar de que aparece contrato de asociación del 12 de septiembre de 1989 al 12 de febrero de 1991, con prórrogas al 15 de marzo de 1992 y 12 de julio de 1993, el cual admitió haber suscrito la demandada, no se concretó la fecha o época en que dejó de ser tenedora o socia del fundo para convertirse en poseedora, pero si en gracia de discusión se aceptara que fue desde el primer vencimiento del contrato, esto es el 12 de febrero de 1991, la prescripción sólo se habría materializado en el mes de febrero de 2011.
De otro lado, de admitirse que decidió cobrarse su participación por haber laborado durante diez años, se entendía que había estado al cuidado del bien a nombre del propietario de 1982 a 1992, en cuyo caso los 20 años irían hasta el año 2012.
iv.-)  No hubo petición concreta frente al reconocimiento de mejoras y el derecho de retención, ante la pérdida de oportunidad de demostrarlos, como también ocurrió con los frutos reclamados por el actor, por lo que no había lugar a reconocerlos.
6.- Ocurrido el fallecimiento de Blanca Nieves Pereira Santos, comparecieron sus herederos Luis Fernando Lasso Pereira y Cristina Pereira, quienes formularon recurso de casación, el que concedido por el Tribunal, luego de establecerse por medio de perito el punto relativo al interés (folios 81 a 94 del cuaderno del Tribunal) y de constituirse caución para la suspensión del cumplimiento de la sentencia (folios 103 a 108 ibídem), fue admitido por la Corporación, a través de auto calendado 2 de diciembre de 2010 (folio 19).
7.- En tiempo hábil se presentó la correspondiente sustentación de la impugnación (folios 37 a 55).

CONSIDERACIONES
1.- Sobre los requisitos que debe reunir el texto por medio del cual se provoca este recurso extraordinario, dispone el numeral 3º del artículo 374 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: “(…) 3. La formulación por separado de los cargos contra la sentencia recurrida, con la exposición de los fundamentos de cada acusación en forma clara y precisa. Si se trata de la causal primera, se señalarán las normas de derecho sustancial que el recurrente estime violadas (…) cuando se alegue la violación de norma sustancial como consecuencia de error de hecho manifiesto en la apreciación de la demanda o de su contestación, o de determinada prueba, es necesario que el recurrente lo demuestre. Si la violación de la norma sustancial ha sido consecuencia de error de derecho, se deberán indicar las normas de carácter probatorio que se consideren infringidas explicando en qué consiste la infracción”.
En tal sentido, independientemente de cualquiera que sea la causal, cada uno de los cargos se debe encontrar debidamente fundamentado, con una fuerza argumentativa encaminada a su demostración, sin que pueda corresponder a una exposición inexacta, forzada o confusa, ya que de serlo no hay cabida al estudio de los mismos, imponiéndose su deserción.
2.- Tres “cargos” se formulan contra la sentencia del Tribunal, cimentándose el último de ellos en la “causal primera” del artículo 368 ibídem, “por ser la sentencia violatoria de una norma sustancial por error de hecho”, señalando como infringidos por falta de aplicación los artículos 1494, 1495, 1502, 1517, 1539, 1540, 1602, 1618 y 1619 del Código Civil “a causa de la indebida apreciación de la demanda y de las pruebas, particularmente del contrato de asociación o aparcería celebrado entre las partes, visible a folios 39 y 40 del cuaderno No. 1 del expediente”.
Advierte que al concluir el Tribunal que “no se trata de una relación negocial sobre el terreno, ni sobre la posesión del mismo si no que el objeto del contrato celebrado entre las partes es de sociedad para cultivar en el predio con participación de utilidades” apreció indebidamente el escrito introductor en el sentir de que en él es claro que el demandante entregó a la demandada la tenencia del predio a reivindicar, mediante contrato de asociación para la explotación agrícola, por lo que el litigio debió debatirse en el campo contractual y así debió ser dispuesto en la decisión del ad quem, como lo había hecho el de primera instancia.
3.- En una acusación de esta categoría, que se encuentra ceñida a la violación de la ley sustancial por la vía indirecta, a más de citar las normas de tal naturaleza que se consideren vulneradas, las cuales deben estar íntimamente relacionadas con el asunto materia de litis, “el recurrente debe poner en tela de juicio el discernimiento que el juzgador haya realizado sobre las pruebas, la demanda o su contestación, supuesto éste en el que resulta necesario que el casacionista señale si ese error se presentó en la apreciación objetiva del medio probatorio, bien por suposición, preterición o tergiversación de su contenido, razón por la que se le denomina error de hecho, o si el yerro se generó en la contemplación jurídica de la prueba al alterarse su valor demostrativo, dislate que tradicionalmente se ha conocido como error de derecho” (Auto del 22 de febrero de 2010, Ref. 1100131030171999-07596-01), sin que en el presente caso se cumpla con tales requerimientos.
4.- En el presente caso se observa el incumplimiento de los requerimientos antes anotados como se pasa a exponer:
a.-)  Se alega falta de aplicación de los artículos 1494, 1495, 1502, 1517, 1539, 1540, 1602, 1618 y 1619 del Código Civil, “a causa de la indebida apreciación de la demanda y de las pruebas, particularmente del contrato de asociación o aparcería celebrado entre las partes, visible a folios 39 y 40 del cuaderno No. 1 del expediente”.
Como lo tiene por sentado la jurisprudencia,  “una norma es de estirpe sustancial cuando contiene una prescripción enderezada a declarar, crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas concretas”  (G.J. CLI, pág.254) y por ende carecen de tal connotación “los preceptos materiales que se limitan a definir fenómenos jurídicos, o a precisar los elementos estructurales de los mismos, o los puramente enunciativos o enumerativos, o los procesales, entre ellos, los de disciplina probatoria”  (auto 5 de agosto de 2009, exp. 1999 00453 01; reiterado el 12 de abril de 2011, exp. 11001-3103-026-2000-24058-01).   
Ninguno de los preceptos citados en este caso presentan tal connotación, nótese que los artículos 1494 y 1495 establecen reglas generales respecto de las obligaciones y los contratos; en tanto que el 1502 y el 1517, regulan los actos y las declaraciones de voluntad; el 1539 y el 1540, se contraen a las obligaciones condicionales; por su parte el 1602, el 1618 y el 1619 aluden a la validez e invalidez y la interpretación de los contratos, por lo que todos ellos, tanto individualmente considerados como en su conjunto, solo sirven como desarrollo de otras estipulaciones que no fueron planteadas.
b.-) Adicionalmente, en nada se relacionan con las pretensiones reivindicatorias, pues hacen referencia a las obligaciones y los contratos en materia civil. Si bien en el libelo se expone la existencia de un contrato de asociación para adelantar un cultivo de plátano y otras plantas, tal cita corresponde al puntal en el cual radica el ingreso de su contraparte al fundo, para señalar con posterioridad que ésta, desconociendo el mismo, mutó su condición de tenedora en poseedora, no encontrándose duda o vaguedad en que lo pretendido era ejercer acción de dominio.
Dicha exposición de normas hace caso omiso a los planteamientos expuestos por la Corte en el sentido de que “si los cargos formulados en casación se dirigen a denunciar el quebranto directo o indirecto de preceptos sustanciales, se torna indispensable que el recurrente determine las normas de ese linaje que fueron vulneradas, las cuales necesariamente tienen que estar ligadas con el proceso y, más precisamente, con la propia decisión cuestionada” (auto de 19 de diciembre de 2008, Exp. No.05001-3103-013-2002-00381-01).
De tal suerte, se incumple la exigencia de citar las “normas de derecho sustancial” que, teniendo en cuenta las circunstancias propias del caso, pudieron ser materia de transgresión, al referirse a una institución que en nada se relaciona con la litis y que corresponde a un planteamiento nuevo no admisible.
c.-) Obviando lo expuesto frente a la clase de estipulaciones referidas, se observa un desenfoque al pretender dar un alcance que no tiene a las exposiciones del Tribunal relacionadas con la apreciación dada por el a quo al precedente jurisprudencial en que basó su decisión.
El sentir de los inconformes respecto a que existió una indebida apreciación de la demanda por parte del organismo colegiado,  al señalar que el juez de primer grado no se detuvo en el estudio del contrato de asociación para determinar si le era aplicable o no tal pronunciamiento, no se acompasa con el sentir de la decisión atacada, en el cual simplemente se advirtió, a manera de introducción, sobre una indebida adecuación del material de apoyo frente a las circunstancias propias del debate.
La alusión claramente se refería a que no es lo mismo un acto jurídico en el cual se entrega un bien a título de tenencia, como ocurría en este caso, frente a una negociación que implique la transferencia de la posesión, como ocurría en el asunto aludido, afirmación que no es refutada ni fue objeto de exposición al formular el ataque y que no era materia de discusión a la luz del escrito incoatorio ni de la posición asumida por la demandada.
Es de resaltar que tal aserto no fue el único asidero de la decisión y el solo hecho que lo resuelto en segunda instancia fuera contrario a lo inicialmente concluido, no se constituye en un argumento de peso que permita tener expuesto en debida forma el planteamiento pretendido
d.-) Tampoco se combaten en su integridad los motivos que llevaron a concluir la prosperidad de las pretensiones formuladas, al haberse tenido por establecidos los supuestos necesarios para la procedencia de la reivindicación, los cuales parten del hecho indiscutido de que a quien se señaló como poseedora aceptó de manera expresa tal connotación, aduciendo incluso como medio de defensa que de dársele valor al documento de asociación se había configurado una interversión de la calidad de “tenedora a poseedora”.
Establecido lo anterior e incluso teniendo en cuenta que el inicio de la posesión se configuró en el año 1988, todo lo relacionado con tal vínculación sólo corresponde a una circunstancia accesoria que fue materia de pronunciamiento el momento de desvirtuar los mecanismos de defensa propuestos.
En conclusión, la condición de las partes al inicio del debate en que se cimentó el fallo del ad quem, no fue materia de disconformidad y la sola existencia del acuerdo de voluntades no desvirtuaría su esencia, toda vez que constituyó un elemento accesorio que fue objeto de pronunciamiento puntual no determinante en las resultas del proceso, de donde el planteamiento expuesto conlleva una omisión en el deber de confrontar lo que se anotó en la sentencia respecto a cada medio de convicción, emitiendo un concepto íntegro que permita establecer en que consistió la equivocación y su trascendencia para alterar sustancialmente el contenido de la decisión de fondo, de tal manera de que la exposición fuera completa
5.- El cargo tercero, en resumen, no comporta el planteamiento de manera clara, razonada y demostrativa de la aducida violación a normas sustanciales por error de hecho manifiesto en la apreciación de la demanda y determinada prueba, sino que se asemeja más bien a alegatos de instancia en apoyo a los planteamientos de lo decidido por el primer fallador.
Tal situación, como en otrora oportunidad expuso esta Sala, implica que “[a]l actuar de esta manera se omite completamente el deber de determinar e individualizar las probanzas que fueron desnaturalizadas u omitidas, en qué se equivocó el juzgador, cómo, entonces, debió ser el escrutinio y cuál fue su incidencia en la providencia que se reprocha. En suma, no hay ninguna clase de demostración”  (auto del 25 de noviembre de 2008, exp. 1100131030111997-09210-01)
6.- En razón de lo dicho, toda vez que no se aviene a las exigencias formales que debe reunir la sustentación de este recurso extraordinario, no procede su aceptación.
7.- Empero, como el primero y el segundo cumplen las exigencias legales, se dará el impulso que corresponde en lo tocante, únicamente, con ellos.

DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil,

RESUELVE
Primero: Inadmitir el cargo tercero de la demanda presentada por Luis Fernando Lasso Pereira y Cristina Pereira, en su condición de herederos de la demandada, con la cual sustentan el recurso extraordinario de casación interpuesto frente a la sentencia dictada el 25 de enero de 2010, por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, dentro del proceso ordinario reivindicatorio seguido por Rito Antonio Mariño en contra de Blanca Nieves Pereira, por las razones expuestas en la parte considerativa.
Segundo: Admitirla únicamente respecto de los cargos primero y segundo.
Tercero: Correr, en consecuencia, traslado de la misma a la parte opositora, en lo pertinente, en la forma y términos previstos en el artículo 373 del Código de Procedimiento Civil.
Notifíquese

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA


JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ

PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

WILLIAM NAMÉN VARGAS

ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ

Exp 1100131030221999-06826-01 [30-Ago-2010]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Magistrado ponente
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diez (2010).

Referencia: C-1100131030221999-06826-01
Se decide el recurso de casación que interpuso cada uno de los demandados, respecto de la sentencia de 30 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el proceso ordinario de LUIS ENRIQUE ARDILA GUEVARA y MARÍA PAULA ARDILA CORNEJO contra GUILLERMO RODRÍGUEZ URUEÑA y la FUNDACIÓN CLÍNICA DE MATERNIDAD DAVID RESTREPO.
ANTECEDENTES
1.- En el libelo que originó el proceso se solicitó que los demandados fueran declarados civil y solidariamente responsables de la muerte de la señora MARÍA EUGENIA CORNEJO GONZÁLEZ, esposa y madre de los demandantes, y condenados a pagar los perjuicios causados.
2.- Las pretensiones se fundamentaron en los hechos que en lo pertinente se compendian:
2.1.- El 20 de junio de 1997, a las 6:00 p.m., la citada señora ingresó a la clínica en cuestión para la práctica de un legrado de carácter ambulatorio, remitida por la Caja de Previsión de la Universidad Nacional de Colombia.
2.2.- A las 8:20 p.m. del mismo día, el médico de la citada Caja de Previsión, FERNANDO PARDO, quien realizó el procedimiento quirúrgico, comunicó al esposo de la intervenida el éxito de la operación, pero que había ocurrido un accidente en anestesiología, con incidencia en la salud de la paciente.
2.3.- Una hora después, el anestesiólogo, GUILLERMO RODRÍGUEZ URUEÑA, comunicó a los allegados de la paciente la equivocación en que incurrió en el suministro de gases, pues en lugar de oxígeno había aplicado óxido nitroso.
2.3.- El ginecólogo FRANCISCO GÓMEZ, amigo y vecino de los dolientes, autorizado por la clínica para ingresar, constató que el equipo utilizado para el efecto era obsoleto, prácticamente en desuso, tenía los colores borrosos, sin que se pudiera ver la identificación de los gases, y las llaves de seguridad de las válvulas giraban para ambos lados.    
2.4.- Trasladada la mentada señora a un centro asistencial que contara con una Unidad de Cuidados Intensivos, finalmente falleció el 28 de junio de 1997, como consecuencia de una “encefalopatía hipóxica-intoxicación exógena”, originada en la culpa del anestesiólogo, por su negligencia, y de la clínica, ante la falta de equipos necesarios para la operación.
3.- La entidad demandada se opuso a las pretensiones, aduciendo, a la par fundamento de las excepciones de mérito, que la complicación no se debió a la negligencia del anestesiólogo, subordinado suyo, ni a la falta adecuada de equipos, sino a “una reacción idiosincrática de la paciente”, en la fase de recuperación, al aplicarle analgésicos, respecto de los cuales ésta omitió informar en el interrogatorio al momento de su ingreso que era alérgica, “situación que a posteriori fue informada a la institución de salud por los familiares”.
Lo mismo, en términos generales, el otro demandado, quien advirtió desde las excepciones previas la existencia de un pleito penal pendiente en su contra sobre el mismo asunto.
4.- En el fallo recurrido en casación, el Tribunal revocó la sentencia absolutoria de 7 de junio de 2006, proferida por el Juzgado Veintidós Civil del Circuito de esta ciudad.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
1.- El Tribunal, ante todo, dejó sentado, según el resultado de las excepciones previas, que la responsabilidad civil médica demandada se concretaba a la extracontractual, regulada por la Ley 23 de 1981 y el Decreto Reglamentario 3380 del mismo año, así como por las normas generales del Código Civil.
2.- Al identificar que el daño, la culpa y la relación de causalidad entre ésta y aquél, constituían los requisitos de dicha responsabilidad, el sentenciador acometió su estudio.
2.1.- El primero, el óbito de MARÍA EUGENIA CORNEJO GONZÁLEZ, ocurrido el 28 de junio de 1997, lo tuvo por acreditado con el respectivo registro civil de defunción que aparecía en autos.
2.2.- La culpa la analizó en relación con cada uno de los demandados.
2.2.1.- Respecto del anestesiólogo GUILERMO RODRÍGUEZ URUEÑA señaló que si bien el ginecólogo que practicó el procedimiento de legrado, doctor FERNANDO PARDO, no recordaba que aquél hubiere comunicado a la familia de la paciente el accidente narrado en la demanda, existían otros testimonios que sí lo indicaban.
En efecto, la señora LUCÍA RAMÍREZ, “circulante de salas de cirugía”, manifestó que el citado demandado inicialmente “dijo que en vez de oxígeno había colocado óxido nitroso, que la había embarrado” y le constaba que él habló con los allegados de la intervenida diciéndoles que tenía la culpa.
ANA ELISA HERRERA CASTAÑEDA, auxiliar de enfermería de la entidad, indicó que el encausado estaba “descontroladísimo” y se atribuía toda la responsabilidad, al punto que indicó a los citados familiares que lo llevaran para la cárcel.
 
La enfermera de la institución SANDRA VARGAS GONZÁLEZ, refiriéndose al anestesiólogo, narró que fue el “único que comentó que él había aplicado óxido nitroso”, estaba “descompensado”, pues “empezó a gritar yo la maté, golpeaba la pared, decía no culpen a nadie yo soy el único culpable, yo la maté”, y que eso mismo gritó en la sala de espera.
MARÍA EVELDA MONSALVE LAGUADO, profesional de la salud, quien acompañó a su amiga, la fallecida, al procedimiento quirúrgico, declaró que “cuando vi al médico me empecé a preocupar porque no es lo normal. Nos mandó sentar y nos dijo que había habido problemas en la anestesia, que se presentó un error en la mezcla de los gases entre óxido nitroso y el oxígeno, y que la señora no había despertado de la anestesia”, que “estaba con los signos vitales estables. Obviamente yo le vi la cara de preocupación cuando le informé que era enfermera”.
Del análisis conjunto de los anteriores testimonios, para el Tribunal “emergía sin equívocos la culpa del demandado”, generada por la mezcla indebida de líquidos (sic.), lo cual conllevó a que la paciente presentara, a los diez minutos de iniciado el procedimiento, desaturación, bradicardia y paro respiratorio, como lo revelaba la historia clínica, conducta que denotaba con claridad “negligencia e impericia”.
2.2.2.- Según el sentenciador, ese mismo elemento se predicaba de la FUNDACIÓN CLÍNICA DE MATERNIDAD DAVID RESTREPO, no sólo porque allí se llevó a cabo la cirugía, sino porque se le reprochaba, por decir lo menos, que se hubiere utilizado, en un procedimiento tan delicado, una máquina de anestesia que “no se encontraba en buen estado” de funcionamiento o en “apenas aceptable estado”, cuando de ella pendía la seguridad y la vida de las personas.
Así lo afirmó el demandado en el informe de 23 de junio de 1997, al poner de presente la “alteración en los flujos de gases”, lo cual “no es normal”, y corroboró el Jefe de Anestesiología, doctor JAIME APONTE, en comunicación de 24 del mismo mes y año, respecto del “escape en la válvula espiratoria por desgaste en la rosca de encajamiento. Recomiendo calibrar vaporizadores”.
La falla de la máquina, “en punto de las fugas en las empaquetaduras” o “rings”, también fue manifestada en el informe de la Coordinadora de Servicios Técnicos de “Aga Fano, Fábrica Nacional de Oxígeno”, CLAUDIA RODRÍGUEZ M., al extremo que por su deterioro fue sacada de las salas de cirugía, como lo manifestaron “varios empleados y médicos de la clínica”.
2.3.- En cuanto a la relación de causalidad entre la culpa y el daño, el Tribunal la tuvo por acreditada con el testimonio de ANTONIO JOHN SCHLESINGER PIEDRAHITA, quien recibió a la paciente en la Unidad de Cuidados Intensivos del otro centro asistencial.
Primero, al indicar que la “encefalopatía hipóxica-intoxicacion exógena” se “presenta cuando por algún medio se impide la llegada de oxígeno en forma adecuada al cerebro”, bien por un “problema respiratorio”, ya por “inhalación de alguna sustancia que impida adecuada oxigenación”, cuya administración puede llevar a la persona a “un paro del corazón” o “a una disminución sostenida en la presión arterial impidiendo de esta manera la llegada de un adecuado flujo sanguíneo al cerebro”. Luego, al contestar que la causa cierta de la complicación durante la cirugía se debió, según la historia clínica, a una “invasión de flujos en el equipo utilizado para administrar anestesia”.
3.- Estructurados los elementos de la responsabilidad demandada, el Tribunal señaló que no había necesidad de estudiar las excepciones de mérito, pues en esencia, apuntaban a demostrar la “ausencia de culpa”, carga que fue descuidada, porque si bien en línea de principio “corresponde a los demandantes establecer la responsabilidad del médico y de la institución hospitalaria, lo cierto es que en algunos eventos la carga de la prueba debe hacerse actuar en sentido dinámico, para trasladarla al galeno y a la Clínica, por estar en mejores condiciones de allegar elementos de juicio encaminados a obtener la exoneración de la culpa profesional e institucional”.

4.- En lo demás, luego de criticar al juzgado por haber acogido los argumentos de la justicia penal, pues la preclusión de la investigación contra el médico demandado obedecía a que no se habían despejado las dudas acerca de su responsabilidad, a lo cual no se extendía la “cosa juzgada”, pues acorde con la jurisprudencia, esa circunstancia no se refería a ninguno de los motivos que para el efecto ha previsto el legislador, el Tribunal, con miras a proferir la sentencia condenatoria, acometió la tarea de cuantificar el monto de los perjuicios materiales y morales causados.
EL RECURSO DE CASACION
En las demandas presentadas, la clínica y el anestesiólogo, cada uno, formula dos cargos, cuyo estudio se abordará en el mismo orden, pero aunados el segundo de este último y el primero de aquélla, porque en ambos, prácticamente, se denuncian los mismos errores de hecho probatorios.
Sin embargo, como la parte actora ha cuestionado la actitud del apoderado judicial de la entidad demandada, en sus palabras, para “abordar la defensa” del galeno vinculado, pese a que no le ha otorgado poder, conviene precisar, de manera liminar, que ese proceder no merece reproche, porque si bien el libelo que originó el proceso no especifica cuál era la vinculación de este último con aquélla, si deja entrever la relación médico-clínica, al punto que en el transcurso del proceso quedó fijado que era su empleado y esto no fue puesto en entredicho.
Por esto, la responsabilidad solidaria que impuso el Tribunal, en cuanto a la persona natural demandada, la entroncó por su “participación en la intervención quirúrgica”, y de la clínica, al haberse llevado a cabo allí la cirugía y suministrado el equipo de anestesia, inclusive el personal humano, se agrega, pues aquello, en principio, lo incluye. De ahí que la sociedad encartada enarbola la censura a partir de aceptar que el profesional en cuestión se desempeñaba “como anestesiólogo trabajador de la entidad y el encargado de asistir desde su campo profesional a la paciente y manejar la máquina que sirvió para el procedimiento”.
La legitimación, entonces, de la clínica para abogar por su empleado surge de bulto, porque la responsabilidad de las personas jurídicas, respecto de las conductas de sus dependientes, es directa, como lo tiene decantado la jurisprudencia , pues por su naturaleza ficticia, únicamente puede manifestarse a través de sus agentes. Así que cuando el ente incorpóreo, con relación al comportamiento de sus subordinados, alega inexistencia de culpa o falta de relación de causalidad entre ésta y el daño, está es asumiendo su propia defensa.
En ese sentido, la Corte tiene explicado que “no hay óbice para que una persona jurídica demandada en acción de responsabilidad civil extracontractual se defienda, tanto en las instancias como en casación, cual aquí acontece, proponiendo la ausencia de culpa de sus dependientes, que en últimas traduce la ausencia de su propia culpa, o que no hay vínculo causal entre el proceder de sus agentes y el daño cuya reparación se persigue, que implica sostener la inexistencia de dicha causalidad entre su propio proceder y el daño” .
DEMANDA DE GUILLERMO RODRÍGUEZ URUEÑA
CARGO PRIMERO
1.- Denuncia el recurrente la violación de los artículos 57 de la Ley 600 de 2000 y 177 del Código de Procedimiento Civil, así como de la Ley 23 de 1981 y del Decreto Reglamentario 3380 del mismo año.
2.- El primero, por la vía directa, en cuanto el Tribunal, para no reconocer la cosa juzgada penal absolutoria, excepcionó su aplicación, invocando con ese propósito un simple criterio auxiliar de la actividad judicial, como es la jurisprudencia.
La otra norma, como consecuencia de un error de hecho, al pregonar el sentenciador que los demandados habían descuidado la carga probatoria, siendo que la Fundación Clínica David Restrepo, insistió en la práctica de una inspección judicial, la cual no pudo evacuarse por culpa ajena a ellos.

Los demás cuerpos normativos, porque como lo reconoció el juzgador, al ostentar un carácter especial, prevalecían sobre las disposiciones generales contenidas en el Código Civil, razón por la cual debía aclararse previamente que éstas no contradecían a aquéllas.
3.- Considera, por lo tanto, sin más, que el cargo está llamado a prosperar.
CONSIDERACIONES
1.- Con independencia de lo que adelante se dirá acerca de la supuesta violación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y de la falta de aplicación de ciertas disposiciones preferentes, en el resto del cargo, el recurrente, en términos generales, protesta por el desconocimiento de la cosa juzgada penal absolutoria sobre lo civil.
2.- Manifiesta el censor que el Tribunal, para negar ese instituto, aplicó la jurisprudencia, como criterio auxiliar de la actividad judicial, cuando ha debido someterse a la ley.

El planteamiento supone, tratándose de la violación directa de una norma de derecho sustancial, que en el punto el recurrente acepta las conclusiones fácticas y probatorias del sentenciador. Concretamente, que la preclusión del asunto criminal en favor de GUILLERMO RODRÍGUEZ URUEÑA, obedeció a que “no se despejaron las dudas acerca de la responsabilidad penal (…) y no porque el hecho no hubiera sucedido, o el denunciado no fuera su causante, o por ser resultado de un hecho fortuito o una fuerza mayor, o el cumplimiento de un deber legal o de un acto de legítima defensa”.
Luego, si el in dubio pro reo no se subsumía en ninguna de las hipótesis previstas en el artículo 57 del Decreto 2700 de 1991, vigente para la época de los hechos, como constitutiva de cosa juzgada penal absolutoria con efectos erga omnes, de inmediato advierte la Corte, sin más, que el Tribunal no pudo incurrir en el error iuris in judicando que se le imputa, porque jamás negó ese postulado a partir de lo considerado en la jurisprudencia. Al contrario, la alusión que a ésta hizo simplemente fue para resaltar que, respecto de los efectos del anotado principio, en ella se “tiene sentado que la ‘absolución’ debe obedecer a las circunstancias previstas por el legislador”.
Por supuesto, el mismo precepto, con la modificación que para entonces le introdujo el artículo 8º de la Ley 81 de 1993, señaló los casos restrictivos en que la cosa juzgada penal absolutoria surte efectos sobre lo civil, al decir que la acción de reparación no puede iniciarse ni proseguirse “cuando se haya declarado, por providencia en firme, que el hecho causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no lo cometió o que obró en estricto cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa”.
Relativo a la materialidad de la conducta, se entiende que si al sindicado no se le puede atribuir, bien por inexistente, ya por no haberla realizado, ninguna indemnización es dable reclamarle, pues en principio, el daño únicamente debe repararlo quien lo ha causado. Lo mismo debe decirse, en términos generales, en los casos de antijuridicidad, como ocurre en las otras dos hipótesis, pues si el comportamiento se ajustó al estricto cumplimiento de un deber legal, nada habría que reprochar, precisamente por no ser ilícito, y si fue típico penalmente, la legítima defensa lo justifica.
En todo caso, pese a que el censor no señala en cuál de esos cuatro supuestos se subsumía el in dubio pro reo, el Tribunal, desde esa perspectiva, no pudo incurrir en el error puramente jurídico que se le enrostra, porque la absolución derivada de la incertidumbre probatoria no es lo mismo que total inocencia, sino ausencia de diligencia del Estado en demostrar con certeza la responsabilidad penal del inculpado. En otras palabras, la duda razonable no equivale a inexistencia del hecho, ni a que el sindicado no lo cometió, mucho menos a que la conducta causante del perjuicio obedeció al cumplimiento estricto de un deber legal o a que se encontraba justificada, sino simplemente denota que el implicado debe ser absuelto por no haberse esclarecido su responsabilidad.
Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte tiene explicado que la “absolución por duda en estricto sentido no equivale a justicia, pues que ese estado de vacilación impide conocer lo realmente acaecido y, por tanto, debe ser aplicada como remedio extremo, último, toda vez que ni la víctima ni el procesado pueden quedar plenamente satisfechos, en tanto la declaración hecha no se fundamenta en la certeza, en la plena convicción”. Por esto, agrega, la “duda, como fundamento de la absolución, es admisible única y exclusivamente cuando al juez le es imposible dilucidar probatoriamente lo realmente acaecido, porque no puede equipararse la exoneración de responsabilidad con fundamento en que el Estado no pudo probarla, a la declaración de inocencia” .
Esa, precisamente, fue la conclusión de la Fiscalía Treinta y Tres Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito, Unidad Tercera de Vida, cuando indicó que del dictamen de patología forense últimamente practicado, no se podía establecer “ni la total inocencia ni la responsabilidad del vinculado”. Es posible, dijo, que existan algunos indicios en su contra, “como es el hecho de haber intervenido en el procedimiento anestésico, el haber salido asustado a decirle a la familia que había surgido un accidente, y ese ir y venir sin control una vez conoce los resultados de la paciente. Pero que como vemos tales indicios de presencia y posibilidad, no son lo suficientemente contundentes para tenerse como base para proferir resolución de acusación”.
3.- En cuanto que se desconoció la normatividad especial en materia médica que prevalecía sobre las normas generales de responsabilidad contenidas en el Código Civil, por no haberse aclarado que éstas no contrariaban a aquéllas, baste indicar que la acusación cae en el vacío, puesto que la supuesta incompatibilidad jamás fue aducida para imponer la condena, y porque desde el punto de vista técnico, el recurrente no explica cómo, si se hubiere visto la coherencia entre uno y otro cuerpo legal, habría conducido al Tribunal a confirmar la sentencia absolutoria del juzgado.
Aunque esto sería suficiente para declarar infundado el ataque en ese preciso aspecto, es bueno anotar que el sentenciador no encontró ninguna contradicción. Por el contrario, indicó que los deberes jurídicos a cargo de los médicos, consagrados en estatutos especiales, debían “integrarse además con [las] previsiones del Código Civil, y con los postulados de alcance general que sobre responsabilidad en dicho código se encuentran”, “tanto en materia contractual como extracontractual”.
Desde luego, la existencia de un cuerpo normativo reglamentario del ejercicio de la medicina, como es la Ley 23 de 1981, no es obstáculo para aplicar las normas generales sobre responsabilidad, menos cuando del estudio de aquélla se establece que no regula expresamente la materia, aunque si, como lo tiene explicado la Sala, establece “una serie de deberes de diversa naturaleza, muy particularmente de raigambre ética –no por ello desprovistos de eficacia jurídica-, los cuales podrán servir de parámetro para evaluar, en un momento determinado, el grado de diligencia y responsabilidad empleados por el galeno en el cumplimiento de su oficio” . De ahí que, en principio, los preceptos del Código Civil estarían llamados a gobernar el caso, pues son los que habilitan la reparación de los daños que una persona infiere a otra por la comisión de un delito o culpa.
Ese es el pensamiento de la Corte, al decir que los “presupuestos de la responsabilidad civil del médico no son extraños al régimen general de la responsabilidad (un comportamiento activo o pasivo, violación del deber de asistencia y cuidado propios de la profesión, que el obrar antijurídico sea imputable subjetivamente al médico, a título de dolo o culpa, el daño patrimonial o extrapatrimonial y la relación de causalidad adecuada entre el daño sufrido y el comportamiento médico primeramente señalado)” .
4.- En lo que queda de la acusación, el recurrente se duele de la violación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, como “norma de derecho sustancial”, en su sentir, al pregonar el Tribunal que los demandados habían descuidado la carga probatoria, cuando la inspección judicial que uno de ellos solicitó se dejó de evacuar por causa que no le era imputable.
Entendiendo que se trata de un ataque separado, pues el reproche no se endereza por la vía directa, sino como consecuencia de un “error de hecho”, baste señalar que el embate sobre el particular no reúne los requisitos formales exigidos en el artículo 374 del Código de Procedimiento Civil, para decidirlo de fondo, porque el precepto que se dice vulnerado, carece de la connotación de sustancial, pues aparte de no atribuir ningún derecho subjetivo, simplemente contiene una regla genérica de distribución probatoria.
Ahora, si se interpreta que cuando el Tribunal señaló que la carga de la prueba de la “ausencia de culpa”, lugar donde aludió el tema, en “sentido dinámico” obviamente, correspondía a la parte demandada, infringió una regla de disciplina probatoria, la Corte tropezaría con un obstáculo insalvable para abordar el error, que sería, por lo mismo, de derecho, y no de hecho, porque no se citó la norma de carácter sustancial vulnerada.
En todo caso, en ningún error de esa estirpe incurrió el sentenciador, puesto que como la responsabilidad médica demandada la declaró sobre la culpa probada, jamás pudo exonerar a la parte demandante de acreditar ese elemento. De hecho no lo hizo, porque con independencia del acierto, pues son cuestiones controvertidas en otros cargos, la culpa del médico la derivó de la demostrada “negligencia e impericia”, frente a la indebida mezcla de gases, y de la clínica, al haberse acreditado que el equipo de anestesia no lo mantenía en óptimas condiciones, sino en “apenas aceptable estado”.
Distinto es que la carga de la prueba de los hechos contrarios la haya radicado en cabeza de los demandados, como era de rigor, o que la probada, según el Tribunal, “negligencia e impericia” del médico o el “apenas aceptable estado” de la máquina en comento, en el plano causa a efecto obviamente, no haya sido el motivo que produjo la encefalopatía hipóxica. Como se alegó en las excepciones de mérito, que la aludida patología, se debió a una “reacción idiosincrásica” postoperatoria producida por la aplicación de analgésicos, respecto de los cuales la propia víctima omitió indicar que era alérgica, hechos que, por supuesto, correspondía probarlos a quien los alegaba.  
5.- El cargo, por lo tanto, no se abre paso.
CARGO SEGUNDO
1.- Acusa el médico demandado la violación del artículo 2341 del Código Civil, a raíz de la comisión de errores de hecho probatorios.
2.- El Tribunal, en efecto, tergiversó la “prueba documental o pericial”, al concluir que el equipo utilizado en el procedimiento quirúrgico presentaba “deficiencias”, cuando el mismo “declarante en el cual se apoya” aseveró que se encontraba en “estado aceptable”.
Ignoró la referencia de la Resolución de la Fiscalía Treinta y Tres Seccional, Unidad Tercera de Vida, a la inspección judicial practicada en la Clínica David Restrepo, con intervención de un anestesiólogo, donde éste concluyó que la máquina “sí servía” y “en la actualidad sirve para ser utilizada en intervención quirúrgica”, así como la decisión en sí mismo considerada.
Cercenó el testimonio del ginecólogo “PARDO CASTRO”, quien “aseguró no recordar nada” “ni escuchado afirmaciones” del recurrente “culpándose del insuceso”, menos haberlo visto hablando con familiares de la fallecida; y las declaraciones de LUCÍA RAMÍREZ, LUZ MARLEN MENJURA SARMIENTO y SANDRA VARGAS GONZÁLEZ, quienes, en términos generales, aseguraron el buen estado del equipo para suministrar anestesia y que la aceptación de culpa del demandado se debía a la angustia, al nerviosismo, en fin, en que se encontraba.
El “show nervioso” también fue corroborado por la testigo ANA ELISA HERRERA CASTAÑEDA, quien igualmente comentó que el médico demandado no sabía lo que estaba diciendo, que no era consciente de sus aseveraciones.
Pasó por alto que la enfermera de profesión, MARÍA EVELDA MONSALVE LAGUADO, es “allegada” o de los “afectos” de los demandantes, además que mostró una actitud agresiva y belicosa contra el demandado, razón por la cual su dicho, entre otras cosas de oídas, debía tomarse con beneficio de inventario.
Omitió la declaración de JAIME ALBERTO APONTE, anestesiólogo, quien además de señalar la idoneidad profesional del demandado, aseguró que la máquina de anestesia se encontraba en buen estado al momento de la cirugía y que reacciones a esos hechos pueden llevar a “inculpaciones prematuras”, pues las causas de la muerte pueden ser “múltiples”.
Pretirió el testimonio del médico FERNANDO AGUILERA CASTRO, sobre que de acuerdo con lo discutido en el Comité, el demandado “administró la anestesia dentro de los cánones establecidos y manejó la complicación según sus conocimientos, solamente y se lo manifesté personalmente a él, pudo haberse anticipado en un diagnóstico que le dio inicialmente a la familia”.

Finalmente, desconoció que el actor LUIS ENRIQUE ARDILA GUEVARA, en el interrogatorio, sobre la culpa que se atribuyó al demandado, “tímidamente asevera que lo consignado es cierto parcialmente sin explicar qué es cierto y qué no lo es”.

3.- Considera el recurrente que los errores enrostrados llevaron al Tribunal a dejar de reconocer la ausencia de responsabilidad, porque como quedó demostrado, no es cierto que el equipo utilizado en la cirugía estuviere averiado, y porque la autoinculpación, fuera de no constituir confesión, quedó excluida como la causa de la muerte de la señora MARÍA EUGENIA CORNEJO GONZÁLEZ, dado que ésta bien pudo generarse por una reacción alérgica no informada.
4.- Solicita, en consecuencia, que se case la sentencia del Tribunal y se confirme el fallo absolutorio del juzgado.
DEMANDA DE LA CLÍNICA DAVID RESTREPO
CARGO PRIMERO
1.- Denuncia la violación indirecta de los artículos 2341 y 2344 del Código Civil.
2.- En el cargo se sostiene que el Tribunal incurrió en errores de hecho probatorios al valorar la culpa.

2.1.- Con relación a la del anestesiólogo, por las siguientes circunstancias:
Respecto del ginecólogo, doctor PARDO, porque se dijo que éste no recordaba haber comunicado a la familia de la paciente el accidente, cuando simplemente afirmó que no estaba en el momento en que el demandado habló con dichos allegados y que en la sala de cirugía no había oído la causa del paro.
El testimonio de LUCÍA RAMÍREZ, circulante de salas de cirugía, fue mutilado, pues si bien manifestó que el demandado indicó que en vez de oxígeno había aplicado óxido nitroso, también anotó que de todos modos “empezó a hablar unas cosas sin sentido”, inclusive estaba descompensado cuando se comunicó con los familiares, y que pensaba que había sido por el “impacto del estado de la paciente”.
La auxiliar de enfermería, ANA ELISA HERRERA CASTAÑEDA, nada mencionó sobre la mezcla de gases, pues aparte de no presenciar el procedimiento quirúrgico, lo único que le consta es que el implicado informó lo sucedido a los allegados estando “demasiado descompensado”, “descontroladísimo”, “no sabía lo que estaba diciendo”.
Se recortó la declaración de SANDRA VARGAS GONZÁLEZ, porque no se tuvo en cuenta que también manifestó que luego de la cirugía, al poco tiempo de suministrarle los medicamentos ordenados, la intervenida presentó “hipotensión, bradicardia”, y que en ese lapso, el encausado, extrañamente, se “descompensó totalmente” y empezó a gritar lo que resaltó el sentenciador, y como no salió de la sala de cirugía, de lo que sucedió afuera es una testigo de oídas.
Para restarle credibilidad a MARÍA EVELDA MONSALVE LAGUADO, se descuidó que ésta expresó que no sabía qué médico había rendido la información sobre el estado de su amiga, pues no tenía “bien claro si fue el anestesiólogo el que salió en ese momento”.
El demandado no aceptó en el interrogatorio la confesión extrajudicial, únicamente señaló que no recordaba con exactitud las palabras que empleó para comunicar lo acaecido a los familiares. Tampoco que la causa de la muerte haya sido la indebida combinación de gases, toda vez que como lo contestó, no existía “prueba anatomopatológica” que determinara la causa última del deceso.
El testimonio de JAIME ALBERTO APONTE, anestesiólogo coordinador de la entidad demandada, no se analizó, en cuanto manifestó, ayudado de la historia clínica, que la mezcla de oxígeno y óxido nitroso no había sido “hipóxica” y que al “suceder esto las manifestaciones clínicas llevan tiempo para presentarse y llegar a un desenlace más catastrófico”. Además, que situaciones como las presentadas podían “llevar a inculpaciones prematuras” frente a la multiplicidad de causas.
Se pretermitió la declaración de LUZ MARLEN MENJURA SARMIENTO, circulante de salas de cirugía, quien observó que el implicado “estaba muy descontrolado”, y la versión de ÓSCAR FERNANDO AGUILERA, Jefe de Educación Médica de la sociedad demandada, sobre que “él pudo haberse precipitado en un diagnóstico que le dio inicialmente a la familia”.
El ginecólogo no recuerda haber informado a los allegados de la paciente lo sucedido, pero el demandante, en el interrogatorio, reafirma el hecho y accesoriamente confiesa que no recordaba si el médico involucrado le mencionó lo de los gases, todo lo cual fue omitido.
La declaración de JORGE ENRIQUE CORMANE FANDIÑO, anestesiólogo coordinador de salas el día de los hechos, también preterida, manifestó que la única deficiencia que encontró el comité, derivada del estrés, era la información suministrada de manera precipitada a la familia, “sin que como pudimos demostrar después fuese esa realmente la causa”, pero que en todo caso la “reacción ansiosa no afectó para nada el desempeño profesional”, en punto de la reanimación y estabilización de la paciente.
Por último, el acta del Comité Científico de Ética Médica de la Fundación Clínica David Restrepo, donde, en términos generales, se da cuenta de la ausencia de mezcla hipóxica, de las posibles causas del paro y de la información precipitada suministrada a la familia de la paciente.
2.2.- En cuanto a la culpa de la entidad demandada, porque el Tribunal la atribuyó al mal estado del equipo utilizado en la cirugía, siendo que en el plenario existían pruebas que señalaban lo contrario.
En efecto, omitió la decisión de la Fiscalía, donde, con referencia a un dictamen pericial, indicaba que la “máquina servía y en la actualidad sirve, para ser utilizada en intervención quirúrgica”, y descartó las fallas como causa del suceso.

Descontextualizó la frase “no es normal” contenida en el documento de 23 de junio de 1997, suscrito por el demandado, dado que ahí no se afirma la deficiencia de la máquina, sino simplemente se solicita información sobre la historia de su mantenimiento.
Supuso en el informe de otro anestesiólogo, doctor JAIME APONTE, que el “aparato no se encontraba en buen estado”, seguramente por referir un “escape en la válvula espiratoria por desgaste de la rosca de encajamiento” y “recomendar calibrar vaporizadores”, cuando lo que afirmó era que “estaba en aceptable estado”.
Pretirió el testimonio del mismo médico APONTE, quien sostuvo que la “máquina se encontraba en aceptable estado de flujo de oxígeno”, que para ese procedimiento “era apta para una anestesia que no tiene tantas complicaciones”, que revisada, se halló “funcionando normalmente pero no está en servicio”.
En contra del anterior testimonio y del perito citado en la resolución de preclusión de la investigación penal, concluyó, fundado en el documento de AGA FANO, que el equipo tenía fugas en las empaquetaduras, no obstante, el mismo informe “señala que las piezas internas están en buen estado”.
Pasó por alto otras pruebas que contradicen el “deterioro de la máquina”. Los testimonios de SANDRA VARGAS GONZÁLEZ y LUCÍA RAMÍREZ, enfermera y circulante de salas de cirugía, quienes, en términos generales, no escucharon quejas por el funcionamiento del equipo o que haya presentado complicaciones. El informe y declaración de ÓSCAR FERNANDO AGUILERA CASTRO, Jefe de Educación Médica de la Clínica, sobre el mantenimiento y servicio del aparato durante once años.
Dejó de ver el acta del Comité Científico de Ética Médica, donde los galenos, AGUILERA y APONTE, informaron que la máquina no tenía daños y que trabaja satisfactoriamente, y se deja constancia que actualmente se encuentra en funcionamiento en la misma sala de cirugía.

3.- Sobre la relación de causalidad, la recurrente sostiene que la conclusión del Tribunal acerca de que la muerte de la señora CORNEJO GONZÁLEZ se debió a la “encefalopatía hipóxica-intoxicación exógena”, causada por inversión de gases anestésicos, es producto de errores de hecho probatorios.
No tuvo en cuenta, en efecto, que el neurólogo ANTONIO JOHN SCHLESINGER PIEDRAHITA, atribuyó el estado descrito a diversas causas, entre ellas, al suministro de sustancias o la inversión de gases, y que cosa distinta es que haya escogido esta última, pero sin obrar prueba científica.
Omitió las declaraciones de SANDRA VARGAS y LUCÍA RAMÍREZ, quienes manifestaron que las complicaciones se presentaron una vez se administró a la paciente Novalgina endovenosa lenta. Eso mismo se menciona, dice, con base en pruebas científicas, en la decisión de la fiscalía, y en el acta del comité de ética médica a que se hizo referencia, donde se deja constancia que en el caso no se había manejado una mezcla hipóxica, como así lo ratificaron en el proceso, ayudados de la historia clínica, inclusive en contra del citado neurólogo, los médicos JORGE CORMANE, JAIME APONTE y ÓSCAR AGUILERA, todos preteridos en el punto.
En concordancia, fijó equivocadamente el sentido de la contestación de la demanda, al estudiar las excepciones bajo la óptica de la ausencia de culpa, cuando una de ellas, como se ha demostrado, estaba orientada a romper el nexo causal.
4.- En el cargo se concluye que los anteriores errores, incidieron en la aplicación de las normas sustanciales citadas. Primero, al darse por demostrada la negligencia del demandado, cuando no lo estaba, según quedó demostrado; y luego, al derivarse el error de conducta contra la clínica de la supuesta falla del equipo de anestesia, siendo que se acreditó que el mismo se encontraba en buen estado de funcionamiento y adecuado para el procedimiento que se practicó.
Asimismo, al dejarse probado que la inversión de gases, producto de la negligencia del anestesiólogo, y los daños que presentaba la máquina utilizada, habían sido la causa del desenlace, cuando, fuera de no existir certeza de ello, también pudo ser la reacción anormal, extraña, inusual, al medicamento intravenoso suministrado a la paciente, después de la cirugía, que es lo más probable, según quedó analizado, y respecto de lo cual el Tribunal omitió todo análisis, hecho que por ser imprevisto no puede ser imputable a la clínica ni al galeno.
5.- En consecuencia, solicita la recurrente que se case la sentencia recurrida y se confirme la del juzgado.
CONSIDERACIONES
1.- El Tribunal, como se recuerda, declaró que los demandados eran civil y solidariamente responsables de la muerte de MARÍA EUGENIA CORNEJO GONZÁLEZ, porque la parte demandante había acreditado todos los elementos que estructuraban la responsabilidad médica aquiliana, vale decir, el daño, la culpa y la relación de causalidad entre éste y aquél.

2.- Significa lo anterior que para el sentenciador los demandantes desvirtuaron la presunción de idoneidad profesional que para el caso beneficiaba a la persona natural demandada, pues se trataba de un médico especializado en anestesiología y reanimación, cuyo título otorgado por el Estado supone, conforme a la reglas y procedimientos que ilustran la lex artis en la materia, los conocimientos y destrezas necesarias para insensibilizar al paciente antes de una cirugía, asistirlo durante la misma y ocuparse a posteriori de la recuperación de los sentidos.

Igualmente, que acreditaron que la cirugía se llevó a cabo en la clínica demandada y que el equipo de anestesia que ésta suministró para el procedimiento, cuyo control estaba a cargo de un médico suyo, “no se encontraba en buen estado” o se mantenía en “apenas aceptable estado”, cuestión que, en sentir del juzgador, resultaba “reprochable”, porque de él dependía la seguridad y la vida de las personas.
Así mismo, que la probada “negligencia e impericia” del anestesiólogo, esto es, la falta de “cuidado que el caso requería”, al mezclar indebidamente el oxígeno y el óxido nitroso, así como el estado “apenas aceptable” en que la clínica mantenía el equipo de anestesia utilizado, fueron las causas de la “encefalopatía hipóxica-intoxicación exógena” de la paciente y de su consecuente fallecimiento.
3.- Fundada, entonces, la responsabilidad médica demandada, tanto del anestesiólogo, como de la clínica, en la culpa probada, al igual que en el también acreditado nexo causal, que es la posición que, en esa precisa materia y en línea de principio, ha mantenido la Corte , pasa a examinarse si el Tribunal, al dar por demostrados esos elementos, incurrió en los errores de hecho probatorios denunciados en los cargos que se conjuntan para su estudio.
Con ese propósito pertinente resulta memorar que no cualquier yerro de esa estirpe es suficiente para infirmar un fallo en casación, sino que se requiere que sea manifiesto, como lo exige el artículo 368, numeral 1º del Código de Procedimiento Civil, porque si el mismo se edifica a partir de un complicado proceso dialéctico, así sea acertado, frente a unas conclusiones también razonables del sentenciador, dejaría de ser evidente, pues a la postre se trataría de una disputa de criterios, en cuyo caso debe prevalecer el del juzgador, no sólo porque la decisión ingresa al recurso extraordinario escoltada de la presunción de acierto, sino porque ese medio de impugnación no es una instancia adicional para reabrir el debate probatorio.
Por esto, el error de hecho para que se configure, tiene explicado la Sala, además de trascendente, esto es, que sea el determinante de la decisión final, debe ser “tan grave y notorio que a simple vista se imponga a la mente, sin mayor esfuerzo ni raciocinio, o en otros términos, de tal magnitud, que resulte contrario a la evidencia del proceso. No es por lo tanto, error de hecho aquél a cuya demostración sólo se llega mediante un esforzado razonamiento” .
En otras palabras, la “casación no está, pues, para escenificar una simple disputa de criterios, y de esta suerte, ‘para el quiebre de la sentencia no es bastante ensayar un discurrir que se juzgue con mejor perfil dialéctico o con mayor rigor lógico; lo que hace indispensable que quien haga transitar el proceso por los senderos de la casación, y particularmente dentro del ámbito del error de hecho, debe presentarse a ésta con argumentos incontestables, al punto de que la sola exhibición haga aparecer los del tribunal como absurdos o totalmente desenfocados, lo cual ha de detectarse al simple golpe de vista’ ” .
4.- El Tribunal, como se recuerda, respecto del anestesiólogo demandado, halló su falta de cuidado, es decir, la culpa, en la circunstancia de haber expresado él mismo que había incurrido en una “grave equivocación en la mezcla de oxígeno y óxido nitroso”. En ninguno de los cargos que se resuelven conjuntamente, los recurrentes desconocen lo anterior, porque en general, la crítica la dirigen es a la forma como los testigos conocieron esos hechos y a la eficacia probatoria de esa aceptación.
 4.1.- Si el error de facto probatorio se refiere a la existencia material o al contenido objetivo de los distintos medios, surge de bulto, sin más, que el Tribunal no pudo tergiversar los testimonios en que fundamentó la decisión, pues como se constata, es cierto que el anestesiólogo manifestó que se había equivocado gravemente al mezclar el oxígeno y el óxido nitroso utilizado para la insensibilización, pues así lo manifestaron quienes de alguna manera hicieron parte del equipo de trabajo, señoras LUCÍA RAMÍREZ y SANDRA VARGAS GONZÁLEZ.
4.2.- La declaración de MARÍA EVELDA MONSALVE LAGUADO, enfermera amiga de la paciente, no pudo valorarse mal, porque si bien no precisó si fue el ginecólogo o el anestesiólogo el que informó en la sala de espera esa circunstancia, razón por la cual no se trata de una testigo de oídas, coincide con el dicho de ANA ELISA HERRERA CASTAÑEDA, auxiliar de enfermería de la clínica, sobre que, como lo indicó el sentenciador, el médico demandado se autoinculpó de lo acontecido, “al punto que le decía a los allegados de la señora Cornejo que se lo llevaran para la cárcel y que no fueran a culpar a nadie más”.
Por esto, respecto de dicha allegada, el juzgador no pudo pasar por alto los motivos de sospecha que en otro aparte se le endilgan, porque como lo tiene explicado la Corte, “bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante”, cuando, entre otras cosas, “su relato (…) halla respaldo en el conjunto probatorio” . Con relación a la otra testigo, el error manifiesto tampoco existe, puesto que así sea cierto que no presenció el procedimiento quirúrgico, el Tribunal nunca le hizo decir que la mezcla indebida de gases, lo escuchó en la sala de cirugía.
4.3.- En lo que respecta al testimonio del ginecólogo, doctor FERNANDO PARDO, el Tribunal lo desechó, dado que “afirmó no recordar haberle comunicado a la familia de María Eugenia el yerro cometido por el anestesiólogo en la mezcla de oxígeno y óxido nitroso”. De ahí que resulta contrario a la lógica que se hubiere cometido un error fáctico rutilante, respecto de una prueba que fue desestimada, y si el yerro manifiesto se hace derivar de haberse recortado su contenido objetivo, pues no escuchó la autoinculpación del anestesiólogo o la causa del paro, ni visto a éste hablando con familiares de la fallecida, esto no conduce, necesariamente, a la inexistencia de esos hechos, menos cuando otras pruebas dan cuenta de su ocurrencia.

Por lo demás, el citado médico ni confirma ni desmiente lo que el sentenciador tuvo por probado, respecto de la culpa del demandado, porque como lo explica, no podía estar al tanto de esa otra actividad profesional. En efecto, indica que el legrado se “practicó sin ninguna complicación” y que una vez “terminado el procedimiento ginecológico yo procedí a levantarme. El procedimiento se practica en la zona genital y sentado, hay campos cubriendo la paciente por lo cual el ginecólogo no puede físicamente observar los movimientos que están ocurriendo donde está el anestesiólogo. Una vez terminado mi procedimiento procedí a recoger la muestra para patología y al levantarme para depositarla en el frasco me di cuenta que estaban practicando maniobras de reanimación”.      
4.4.- Aunque el Tribunal, en el análisis de la culpa del anestesiólogo, no mencionó expresamente el testimonio de los médicos JAIME ALBERTO APONTE, ÓSCAR FERNANDO AGUILERA y JORGE ENRIQUE CORMANE FANDIÑO, sí se refirió a ellos implícitamente, por cuanto ninguno afirma haber percibido que el galeno involucrado no se autoinculpó. Si, en términos generales, los testigos anotados no conducen a un resultado distinto, lo que se produjo, en palabras de la Corte, fue una “deficiencia de expresión” y no un error de “apreciación probatoria”, pues “no se presume ignorancia de las pruebas por el sentenciador, cuando las conclusiones del pronunciamiento se justifican a la luz de las mismas pruebas” .
4.5.- En otro de los cargos se sostiene que en el interrogatorio o declaración de parte, el demandado no confiesa la indebida mezcla de gases durante la cirugía, toda vez que no se acordaba de las palabras que utilizó para explicarle a la familia lo acaecido, o que esa fuera la causa de la intoxicación. Por el contrario, es el demandante LUIS ENRIQUE ARDILA GUEVARA, quien confiesa no recordar si el anestesiólogo involucrado mencionó el problema de los gases, y fuera de eso, contradice al ginecólogo, doctor PARDO, quien niega haberlo informado.
De conformidad con lo previsto en el artículo 192, numeral 2º del Código de Procedimiento Civil, la confesión tiene lugar únicamente cuando quien la vierte admite un hecho que le produce consecuencias adversas o que resulta ventajoso para la contraparte. Por esto, las manifestaciones de las partes que favorezcan sus intereses, carecen de importancia probatoria, en palabras de la Corte, “por una obvia aplicación del principio conforme al cual a nadie le es lícito crearse su propia prueba” .
Frente a lo anterior, el Tribunal no pudo incurrir en el error de hecho que se le imputa, consistente en haber omitido apreciar la confesión vertida en los interrogatorios, porque en realidad ésta no existe, dado que, como se observa, ninguno de los citados declara hechos que los desfavorezcan o que beneficien a la parte contraria, como sería, por ejemplo, en cuanto al médico, aceptar expresamente la mezcla hipóxica, y del demandante, reconocer que se guardó silencio sobre la reacción alérgica de su extinta esposa a ciertos medicamentos.
La connotación adversa o favorable de que se habló, desde luego, no la tiene la excusa del demandado sobre que no recordaba las palabras que utilizó para comunicar lo sucedido a los familiares de la paciente, toda vez que, stricto sensu, se trata de algo referente a un hecho y no al hecho mismo. Tampoco, las supuestas contradicciones o imprecisiones del demandante, porque no se dirigen a desvirtuar la existencia de los hechos, sino a poner de presente cómo los conoció, menos cuando el cirujano, doctor PARDO, nunca negó haberlos informado a los familiares de la paciente, pues simplemente dijo que no “recordaba”.
4.6.- Distinto es que al apreciar los testimonios de LUCÍA RAMÍREZ, SANDRA VARGAS GONZÁLEZ, LUZ MARLEN MENJURA SARMIENTO y ANA ELISA HERRERA CASTAÑEDA, el Tribunal, en sentir de la parte recurrente, haya recortado su contenido, al omitir que igualmente manifestaron la angustia y el nerviosismo del demandado, causado por la situación presentada, pues estaba descontrolado, descompensado, no sabía lo que estaba diciendo, hablaba sin sentido.
Según la censura, si el Tribunal hubiere observado lo anterior, habría concluido que no “existió…la confesión extraproceso”, pues las manifestaciones del demandado simplemente fueron la respuesta emocional a la condición médica imprevista y súbita de la paciente, mas no a un acto positivo de autoinculparse. Sin embargo, los errores de hecho que se enarbolaron no se estructuran, puesto que si el sentenciador le dio vía libre a la confesión extrajudicial, se entiende que, pese a esas circunstancias, la tuvo establecida, pues aún apreciándolas expresamente, a ningún resultado distinto se arribaría.
En efecto, la existencia y validez de la confesión no se supedita a un animus confitendi, pues lo desfavorable para sí o favorable para la contraparte, es cuestión que, en un sistema de libre apreciación probatoria, como el nuestro, corresponde al juez valorar, lo cual de suyo excluye cualquier averiguación subjetiva del confesante. El artículo 195, numeral 4º del Código de Procedimiento Civil, únicamente exige que sea “consciente” y “libre”, lo primero, efectuada con el pleno uso de los sentidos y facultades, es decir, que “no sea el producto involuntario de un estado de inconsciencia debido a la enfermedad o producido artificialmente (por hipnosis o drogas y otros procedimientos similares)” , y lo segundo, como es natural entenderlo, que no sea constreñida ni moral ni sicológica ni físicamente.
En esa medida, al ser intrascendente el animus confitendi o el “acto positivo de inculparse”, el Tribunal no pudo suponerlo. Ahora, como el constreñimiento implica hechos externos de violencia que limiten la libertad de obrar, en la acusación no se habla de hechos intimidatorios, mucho menos de quien los ejercía y sobre qué persona, tampoco de su prueba. Y si las manifestaciones del demandado que lo desfavorecen surgieron cuando su voluntad estaba enajenada, en este otro apartado, los recurrentes, no dicen si esa inconsciencia se debía a determinada enfermedad, pues ni siquiera la mencionan, o al efecto de alguna sustancia, lo cual también callan, aparte de que no podían citar ningún medio, por no existir, que indicara que el nerviosismo, la angustia, la descompensación y el descontrol de que se habla, efectivamente incidió, así sea temporalmente, en el discernimiento.
Aunque lo anterior es suficiente para que no se deseche la confesión extrajudicial, razón por la cual en el tema tratado se descartan los yerros fácticos denunciados, no sobra añadir que los testigos no precisan lo que, según ellos, el demandado no sabía lo que decía o hablaba sin sentido. En todo caso, no puede sostenerse que actuó inconscientemente, pues de ser así, muy seguramente, no habría podido superar la situación, como lo hizo, cuestión que por sí confirma la inexistencia de los yerros de hecho endilgados. 
En efecto, para no citar otros medios, como lo declararon quienes de alguna manera participaron en el procedimiento, enfermera SANDRA VARGAS GONZÁLEZ, durante las maniobras de reanimación y estabilización de la paciente, exitosas por lo demás, el médico demandado dio las “órdenes” y “fueron acatadas”, y LUZ MARLEN MENJURA SARMIENTO, auxiliar de enfermería, él hizo lo necesario y adecuado para una reanimación, la “paciente respondió y salió del paro”.
4.7.- Los recurrentes también acusan al sentenciador de haber cometido errores de hecho al apreciar las pruebas que señalan que la mezcla de oxígeno y óxido nitroso no fue hipóxica.
Entendiendo que los errores ahora denunciados se dirigen a infirmar la confesión extrajudicial, dado que al tenor del artículo 201 del Código de Procedimiento Civil, toda confesión admite prueba en contrario, pues de no ser así, al mantenerse incólume la misma, esto sería suficiente para dar al traste, en ese aspecto, el recurso de casación, así otros medios demuestren la equivocación, procede la Corte al análisis que corresponda.
4.7.1.- Es cierto que, en términos generales, en las pruebas que se singularizan como erróneamente apreciadas se indica que la mezcla de oxígeno y óxido nitroso no fue hipóxica.

Sin embargo, debe señalarse que esas conclusiones, son consecuencia de la “lectura” y “estudio” del “contenido” de la “historia clínica”, como se consigna en el acta del Comité Científico de Ética Médica de la Fundación Clínica David Restrepo; o al decir del galeno JAIME ALBERTO APONTE, “[p]ara mí es difícil establecer exactamente qué sucedió solamente me baso en la historia clínica en la cual la mezcla que consta de óxido nitroso oxígeno no es…hipóxica”; o de quienes igualmente participaron en el citado comité, doctor ÓSCAR FERNANDO AGUILERA CASTRO, en la “historia clínica no había evidencia de hipoxia prolongada durante el procedimiento”, y JORGE ENRIQUE CORMANE FANDIÑO, de acuerdo con la “historia clínica (…) jamás hubo hipoxia por óxido nitroso”.
En ese orden, el Tribunal no pudo incurrir en error de hecho al apreciar las anteriores pruebas, porque como se observa, de la historia clínica es de donde esos medios extraen que la mezcla de oxígeno y óxido nitroso no fue hipóxica. Luego, si en algún yerro se incurrió no tenía que buscarse en las pruebas que lo indicaban indirectamente, sino en su fuente inmediata, pues a decir verdad, los errores estarían precedidos, a manera de secuencia lógica, de la apreciación equivocada de la historia clínica, pues el Tribunal, en contra de lo que supuestamente se expresa en ésta, de todas formas concluyó que la mezcla de oxígeno y óxido nitroso había sido hipóxica.

4.7.2.- Con todo, pese a que en la censura ningún ataque se enarbola sobre el particular, esto es, que el Tribunal omitió observar en la historia clínica que la anestesia fue suministrada dentro de los cánones establecidos, miradas las aludidas pruebas autónomamente, el sentenciador tampoco pudo incurrir en las falencias anotadas, por cuanto, en estricto sentido, en esos medios no se relatan hechos respecto de los cuales, en el preciso punto investigado, sus protagonistas, así sean técnicos en la materia, hayan percibido de alguna manera.
Se trata, por el contrario, de deducciones propias de un dictamen pericial, cuya ritualidad no fue evacuada, dado que como quedó anotado, los conceptos contenidos en esas pruebas no parten de las propias “percepciones” de los terceros, como lo exige el artículo 227, in fine, del Código de Procedimiento Civil, sino de hechos que asumen conocidos. En otras palabras, distinto es el concepto del galeno que presenció la cirugía, en relación con hechos que él percibió, frente al del que no estuvo. En aquél evento, se trataría de un testigo técnico, mientras que en este último caso, de un dictamen rendido a través de un perito médico.
4.7.3.- Por lo demás, en las copias de los documentos que la propia entidad demandada expidió y aportó con la contestación de la demanda, como parte integrante de la historia clínica, concretamente, en la nota de remisión de 21 de junio de 1997, se hizo constar lo relativo al “flujo de gases invertido”, vale decir, lo mismo que, en términos generales, el sentenciador materialmente observó en la prueba testimonial traída para demostrar la confesión extrajudicial. Esto mismo se observa en el documento de 23 de junio de 1997, proveniente del propio anestesiólogo involucrado, al decir que cuando inició las maniobras de reanimación revisó los “flujos de gases” y encontró “alteración en los mismos”.
5.- En cuanto a la culpa de la entidad demandada, el Tribunal la hizo derivar del hecho de haberse llevado a cabo allí la cirugía, cuestión que como es natural entenderlo, también incluye, en principio, el equipo humano, y de utilizar, en un procedimiento tan delicado, una máquina de anestesia que “no se encontraba en buen estado” o en “apenas aceptable estado”, cuando de ella pendía la seguridad y la vida de las personas.
5.1.- En la hipótesis de que el Tribunal se hubiere equivocado al apreciar el contenido objetivo de las pruebas que en este otro apartado se determinan, según los recurrentes, respecto del buen estado de funcionamiento del equipo de anestesia, los errores no serían trascendentes, porque en el transcurso del proceso quedó establecido de manera pacífica, en cuanto a la relación anestesiólogo-clínica que se deja entrever en la demanda, que aquél era empleado de ésta.
En palabras de la propia clínica, según el contenido de uno de los cargos, el profesional encartado se desempeñaba “como anestesiólogo trabajador de la entidad y el encargado de asistir desde su campo profesional a la paciente y manejar la máquina que sirvió para el procedimiento”. De ahí que como igualmente en otra parte de la censura se acota, la “culpa” del “agente de la clínica” es la “culpa” de ésta, explícitamente, al decirse que los errores que se denuncian, llevaron al sentenciador a dejar sentada la “existencia de la culpa del galeno y como consecuencia de la Clínica”.
Luego, como el elemento subjetivo de la responsabilidad atribuible al médico demandado, entre otras cosas no desvirtuado en casación, pues los errores fácticos enrostrados sobre el particular no se estructuraron, también implica el reproche de la clínica, según supra quedó explicado al tratarse de la responsabilidad directa de las personas jurídicas por las conductas de sus dependientes, todo, claro está, con independencia de las obligaciones de seguridad que adquiere, nada se sacaría con demostrar que la máquina de anestesia se encontraba en perfecto estado y funcionando en las salas de cirugía.

5.2.- Con todo, en la sentencia recurrida jamás se dijo que el aparato en cuestión estaba trabajando irregularmente o que no servía para ser utilizado en intervenciones quirúrgicas, simplemente se indicó, a partir de constatarse un “escape en la válvula espiratoria por desgaste de la rosca de encajamiento” y de la necesidad de “calibrar vaporizadores”, que el aparato en cuestión “no se encontraba en buen estado” o estaba en “apenas aceptable estado”.
5.2.1.- En ese orden de ideas, el Tribunal, en general, no pudo incurrir en los errores manifiestos que en este otro segmento de la acusación se le imputan, porque al margen de si esos deterioros o fallas de la máquina de anestesia incidieron en el desenlace fatal, la culpa de la clínica demandada la derivó llanamente del hecho de haber utilizado, para un procedimiento tan delicado, un equipo en esas condiciones.

Ahora, como es cierto el “escape en la válvula espiratoria por desgaste de la rosca de encajamiento” y la necesidad de “calibrar vaporizadores”, cuestión que ni siquiera se puso en entredicho, es claro que no se podía concluir que se trataba de un aparato en óptimas condiciones, porque para los procedimientos en que se utiliza, como es el suministro de anestesia, tenía que minimizarse a lo máximo cualquier riesgo. Por esto, resultaba razonable concluir, como se hizo, que el equipo en las condiciones aludidas “no se encontraba en buen estado” o estaba en “apenas aceptable estado”.
5.2.2.- Así que, en particular, para nada contaba que, al menos para la época de los hechos, las testigos LUCÍA RAMÍREZ, LUZ MARLEN MENJURA SARMIENTO y SANDRA GONZÁLEZ, no hubieren escuchado quejas o complicaciones por el uso de la máquina de anestesia, así en otrora o en época cercana al accidente o después, estuviere en óptimas condiciones de funcionamiento o sometido a mantenimiento cada seis meses, como lo declaró el médico ÓSCAR FERNANDO AGUILERA CASTRO, porque amén de no desvirtuarse con tales medios los citados deterioros, éstos precisamente, fueron los que originaron el reproche del Tribunal, cuya ocurrencia, al decir de este último testigo, “puede suceder en un tiempo menor a seis meses”.
El deponente JAIME ALBERTO APONTE, también médico anestesiólogo de la institución, quien revisó el aparato inmediatamente ocurrieron los hechos, no podía afirmar, luego de constatar los citadas fallas, que se encontraba en “perfecto estado”, menos cuando indicó que de acuerdo con el record, “había tenido mantenimiento no hacia más de un año”. El Tribunal, por tanto, no pudo incurrir en error craso al apreciar esta prueba, puesto que si el testigo dijo, por lo dicho, que la máquina se encontraba en “aceptable” y no en “perfecto” “estado de flujo de oxígeno”, nada distinto le agregó, dado que, en términos generales, a eso equivale afirmar que “no se encontraba en buen estado” o estaba en “apenas aceptable estado”.
De otra parte, como aquí no se discute que, debido a alguna falla estructural, el equipo no servía o que siendo totalmente deficiente fue utilizado, se entiende que pese a los deterioros que presentaba, se podía operar, con el riesgo que ello implicaba. Por esto, el sentenciador no pudo pasar por alto, según lo manifestó el doctor PARDO, que la máquina era apta para una anestesia o que funcionaba en forma satisfactoria o normal, con mayor razón cuando en el acta del Comité de Ética Médica se dejó constancia de la inexistencia de un “daño grave”, que es algo totalmente diferente, a partir de los informes técnicos de carácter declarativo que menciona y que también obran en el expediente.
Es cierto que de la comunicación proveniente de AGA FANO, implícitamente se puede inferir que las piezas internas de la máquina se encontraban en buen estado, al decirse que en caso de daño, no se podían reemplazar, pero esto resulta intrascendente para los fines del recurso de casación, por no referirse a lo que para el Tribunal fue objeto de reproche. Por el contrario, confirma, como concluyó, cuestión que por sí descarta un yerro de hecho evidente, las “fugas que presenta…en las empaquetaduras (o-rings)”, cuyo cambio, según ahí mismo se indica, no garantizaba el “ciento por ciento” de su funcionamiento, debido a que esos equipos “ya no se están comercializando”.
En otro aparte se acusa al sentenciador de haber descontextualizado el documento de 23 de junio de 1997, mediante el cual el médico demandado informó lo sucedido, porque cuando se refirió a que “no es normal” la alteración de gases, simplemente estaba solicitando un informe y no afirmando un daño. Ese, empero, no puede ser el entendimiento del escrito, porque al inquirir sobre la historia de mantenimiento del equipo, necesariamente partía de que algo andaba mal, pues si no hubiera observado, al tiempo con las maniobras de reanimación de la paciente, que había alteración del flujo de gases, el paso siguiente, muy seguramente, no lo habría dado.
5.3.- Al salir ilesas las pruebas que permitían concluir que el equipo de anestesia, así no tuviera daños graves, estaba en “apenas aceptable estado” o en “aceptable estado de flujo de oxígeno”, debido al “escape en la válvula espiratoria por desgaste de la rosca de encajamiento” y la necesidad de “calibrar vaporizadores”, aspecto toral para reprochar a la clínica por utilizar el aparato en esas condiciones, esto sería suficiente para sostener en el punto la sentencia recurrida, con independencia de otros errores de hecho denunciados, particularmente, los derivados de la resolución de preclusión de la investigación penal.
En todo caso, pese a que, por lo mismo, esos otros yerros puestos de presente no serían influyentes, el sentenciador tampoco se equivocó al omitir apreciar las pruebas mencionadas en esa determinación, tampoco al no observar las conclusiones derivadas de las mismas, en cuanto la “máquina servía, y en la actualidad sirve, para ser utilizada en intervención quirúrgica” o que “para cuando se sucedió el caso, era un elemento adecuado para el suministro de anestesia”, porque de acuerdo con el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, ese medio únicamente acredita la existencia de la decisión, la clase de providencia, el autor y la fecha, no así las pruebas a las que se refiere, tampoco la valoración que de éstas haya realizado el funcionario que la profirió, puesto que se encuentran sujetas a traslado y a una libre valoración (artículo 185, ibídem).

Como tiene explicado la Corte, una decisión de esa naturaleza “sirve sólo para acreditar su existencia, lo en ella decidido, su procedencia y su fecha, pero no los soportes probatorios de que se valió quien la profirió, los que, por el simple hecho de aparecer mencionados en el cuerpo de ese proveído, no tienen virtud de surtir efectos en este proceso, salvo que hubiesen sido allegados como pruebas trasladadas (…). Por consiguiente, si la sentencia penal aportada, desde el ángulo que se le examina, no corresponde a dicho concepto, al de prueba trasladada, habrá de desestimarse la acusación que, considerándola tal, se finca en ella” .
6.- Con relación a la causa de la “encefalopatía hipóxica-intoxicación exógena”, que a la postre desencadenó la muerte de MARÍA EUGENIA CORNEJO GONZÁLEZ, la censura, reiterativamente, la atribuye a una hipersensibilidad y reacción patológica idiosincrásica propia de la paciente, a partir de cuando se le aplicó un analgésico para aliviar el dolor postoperatorio, postura que es contraria a la del sentenciador, quien la imputó a la inversión de gases ocurrida durante el suministro de anestesia.
6.1.- El Tribunal, para arribar a esa conclusión, se fundamentó en el testimonio de ANTONIO JHON SCHLESINGER PIEDRAHITA, neurólogo que recibió a la paciente en otro centro asistencial, porque al preguntársele por la causa cierta de la complicación durante el procedimiento quirúrgico, contestó que “según lo reportado en la historia clínica hubo una inversión de flujos en el equipo utilizado para administrar anestesia”.
En coherencia con el contenido de la censura, se debe estar de acuerdo que en el proceso no existe prueba científica o “anatomopatológica” que determinara la causa última del fallecimiento. Igualmente, que los medios en los cuales se enarbola esta otra parte de la acusación, vale decir, el acta del Comité de Ética Médica y las declaraciones de los también médicos JAIME ALBERTO APONTE, ÓSCAR FERNANDO AGUILERA y JORGE ENRIQUE CORMANE FANDIÑO, concluyen la ausencia de mezcla hipóxica y la reacción alérgica postoperatoria, señalando a esta última como causa del suceso, pero todo a partir del contenido de la historia clínica.

De ahí la razón por la cual la parte recurrente, respecto del citado neurólogo, enfatiza que no fue “testigo de los hechos”, afirmación que del mismo modo extiende a los otros declarantes, los dos últimos nombrados, también integrantes del Comité de Ética Médica, al decir que ninguno estuvo presente en el “acto médico quirúrgico ni anestésico, tampoco contaron con experticia del caso; sus conclusiones con fundamento en la historia clínica y su contenido material, el suceso el mismo, y sus opiniones posteriores al evento médico”.
Frente a ese panorama, ni el Tribunal ni la censura podían soportar, respectivamente, el requisito del nexo causal o la ausencia del mismo en las anteriores pruebas, de una parte, porque como se dijo en el punto 4.7.2., todo lo cual ahora, por economía, se entiende reproducido, no se trata, en el punto, de declaraciones o testimonios de terceros, y de otra, porque al invadir esos medios terrenos del dictamen pericial, sin la ritualidad que le es inherente, esto excluye un trato de tal. Por supuesto que las pruebas que se mencionan en la decisión de la fiscalía, según la parte recurrente, demostrativas de la causa eficiente de la muerte, distinta a la inversión del flujo de gases, tampoco el sentenciador tenía que apreciarlas, por lo discurrido en el numeral 5.3., a cuyo contenido igualmente la Corte se remite.
6.2.- Las testigos presenciales de los hechos, SANDRA RODRÍGUEZ y LUCÍA RAMÍREZ, en su orden, enfermera y circulante de salas de cirugía, se repite, es cierto, manifestaron que las complicaciones se presentaron una vez se aplicó a la paciente Novalgina endovenosa lenta.
Si bien el Tribunal omitió analizar lo anterior, es claro que al concluir que el desenlace fatal se debía a la inversión de gases ocurrida durante el suministro de anestesia, implícitamente estaba desechando la otra causa que se atribuía. Por esto, no pudo cometer el error ahora imputado, porque al apreciarse esos medios, no conducen, necesariamente, al efecto querido.
Ante todo, según resulta pacífico en el proceso, por no existir prueba científica que corrobore que la complicación se debió a la aplicación postoperatoria de ciertos analgésicos, respecto de los cuales la paciente no informó que era alérgica, así los síntomas hayan coincidido con el hecho narrado por las testigos. En segundo término, porque el juzgador también dejó sentado que durante la intervención a que fue sometida la paciente, hubo inversión equivocada de gases insensibilizadores.
Ahora, como el recurso de casación debe fundarse en argumentos incontrastables, esto es, en la certeza, como arriba quedó explicado, y no en la ambivalencia o la duda, la censura debió demostrar que de esas dos causas posibles tenía que acogerse la reacción idiosincrásica. Esto no fue cumplido, de una parte, porque si en este segmento de la acusación se afirma que en el plenario no hay “prueba científica, ni de otra naturaleza” que determine la causa del accidente, y de otra, se sostiene que además de la inversión de gases, la “conclusión válida también lo hubiese podido ser que la causa del fallecimiento” fue la respuesta alérgica a la aplicación postoperatoria de analgésicos, la inclinación que se hace por este último nexo causal, se queda en la mera especulación, mayormente cuando una conclusión semejante no podía edificarse en declaraciones o testigos técnicos de terceros que, como se vio, no lo son.
6.3.- En suma, aunque el Tribunal se equivocó al dar por establecido el nexo causal con lo manifestado por el neurólogo ANTONIO JHON SCHLESINGER PIEDRAHITA, cuando no era testigo técnico, quien tampoco fungió como perito médico, según quedó dicho, el error fáctico no sería trascendente, puesto que las pruebas sobre la aceptada por el demandado inversión de gases anestésicos y de su autoinculpación, salieron indemnes del ataque, y porque como quedó consignado, lo relativo a “flujo de gases invertido”, también se hizo constar en los documentos (nota de remisión), que hacen parte de la historia clínica, amén de que en el comentado informe rendido por el anestesiólogo demandado, cuestión que indudablemente le produce consecuencias adversas, éste indicó que cuando inició las maniobras de reanimación de la paciente, revisó los “flujos de gases” y encontró “alteración en los mismos”.
Por supuesto que al no demostrar la parte demandada los hechos de su oposición, concretamente, que la señora MARÍA EUGENIA CORNEJO GONZÁLEZ, era alérgica a los analgésicos postoperatorios que se le aplicaron para disminuir el dolor, esto descarta, en principio, que ese hecho haya sido la causa de la intoxicación. Así que al quedar como única irregularidad, demostrada por lo demás, según quedó visto, la inversión de gases insensibilizadores, esto conduce a atribuirle a ese episodio el detonante del accidente, mucho más cuando a partir de esa aceptada y no desvirtuada, en palabras reproducidas del médico demandado, “embarrada”, éste se responsabilizó de lo sucedido.
Además, no debe perderse de vista que tan pronto terminó la cirugía, las maniobras de reanimación ya se estaban practicando, como lo indicó el ginecólogo FERNANDO PARDO, al decir que “Una vez terminado mi procedimiento procedí a recoger la muestra para patología y al levantarme para depositarla en el frasco me di cuenta que estaban practicando maniobras de reanimación”. Luego, si el anestesiólogo demandado, al iniciar esas maniobras, revisó los “flujos de gases” y encontró “alteración en los mismos”, esto supone que la complicación no pudo ser postoperatoria, según se sostiene, cuestión que por sí conduce a eliminar como posible causa de la intoxicación, la reacción idiosincrásica.
6.4.- Consecuentemente, establecida la causa que originó el accidente médico de que se viene hablando y, por contera, el fallecimiento de la señora CORNEJO GONZÁLEZ, los errores de hecho que se denuncian, respecto de la apreciación de la contestación de la demanda, en cuanto no es cierto que todas las excepciones se dirigían a demostrar la ausencia de culpa, sino también la inexistencia del nexo causal, caen en el vacío, porque al concluirse lo contrario, el ataque resulta vano.
 
7.- Así las cosas, los cargos aunados para su estudio, no están llamados a prosperar.
CARGO SEGUNDO
1.- Acusa la entidad demandada, el quebrantamiento de los artículos 2341 y 2344 del Código Civil, 73 y 80 del Decreto 1260 de 1970, 194, 195, 201, 232, 233, 236 a 238, 258, 264 y 279 del Código de Procedimiento Civil, como consecuencia de la comisión de errores de derecho probatorios.
2.- En primer lugar, porque la confesión extrajudicial acerca de la autoinculpación del médico demandado, frente a la ausencia del ánimo de confesar, no existió, pues de lo manifestado por los testigos FERNANDO PARDO, LUCÍA RAMÍREZ, ANA ELISA HERRERA CASTAÑEDA y SANDRA VARGAS, se infiere que su comportamiento no fue consciente y libre, sino movido por la angustia, ansiedad, temor y estrés común a la situación de riesgo imprevista que se presentó.
De otra parte, por cuanto el mal estado de funcionamiento de la máquina de anestesia la tuvo por demostrada con pruebas no idóneas, como la carta del médico encartado, el informe del anestesiólogo jefe, el documento proveniente de la empresa AGA FANO y los testigos empleados de la clínica, cuando la ley exige prueba pericial que no fue practicada. Lo mismo debe decirse del dicho de la enfermera SANDRA VARGAS y del médico JAIME APONTE.
Igualmente, al dar por probado el daño con el registro civil de defunción, en tanto ese documento únicamente acreditaba la muerte y no el origen de la misma, menos de esa prueba aislada presumir perjuicios materiales y morales. 
Finalmente, para precisar el “error de hecho”, la recurrente memora la resolución de preclusión de la investigación penal, acerca de la crítica que hace al esposo de la fallecida por la denuncia tardía de los hechos, luego de dos meses, cerrando así la “puerta principal de la prueba” pericial, respecto de si realmente hubo descuido del galeno que suministró la anestesia o si hubo problemas de alergia a los medicamentos suministrados.
3.- Frente a lo anterior, la recurrente concluye que no “existió la culpa” ni del galeno ni de la clínica, tampoco “nexo causal alguno”.
CONSIDERACIONES
1.- Como la función apreciativa de las pruebas se cumple en dos fases distintas, aunque complementarias, una, la primera, dirigida a verificar su existencia material y a determinar su contenido objetivo, y la otra, a confrontarlas con las normas que disciplinan su producción, eficacia y evaluación, es claro que al denunciarse en el cargo errores de derecho probatorios, el planteamiento supone que la entidad recurrente acepta superada aquélla etapa, es decir, que las pruebas a las que se refiere fueron exacta y objetivamente apreciadas, análisis necesario para arribar a la segunda, pues con independencia del aserto, la mención que hace al “error de hecho”, como dice, simplemente fue para precisar y no para denunciar alguna falencia en concreto.
2.- Frente a lo anterior, si el Tribunal tuvo por demostrada la confesión extrajudicial sin existir, según la recurrente, animus confitendi, surge diáfano que en ningún error de derecho al respecto pudo incurrir, porque el argumento se entronca con la materialidad de la prueba, en cuanto se supuso que ese elemento subjetivo se encontraba demostrado.
Entendiendo, con todo, que la censura se refiere a que la confesión extrajudicial no fue realizada de manera “consciente y libre”, requisito que confunde con aquél otro, pues como supra quedó explicado, la intención positiva de confesar es indiferente para la existencia y validez del medio, desde esa perspectiva tampoco puede hablarse de error de derecho, porque para su existencia tendría que haberse fijado que el confesante fue constreñido a que hablara como lo hizo o que su voluntad en ese momento se encontraba enajenada.
Esa, desde luego, no es la hipótesis del caso, puesto que en la censura no se mencionan los actos externos de violencia, obviamente que probados, que hubieren limitado la libertad de obrar, menos se indica el estado de inconsciencia del confesante ni su causa. Se afirma sí, cuestión a la que evidentemente alude la prueba testimonial, el nerviosismo, la angustia, el estrés, la descompensación y el descontrol del médico anestesiólogo demandado.
Sin embargo, como los testigos que presenciaron tales hechos manifestaron que ese comportamiento se originó en la situación médica presentada, sin mencionar ninguna circunstancia externa de violencia física, síquica o moral, que objetivamente estuviere demostrada, esto descarta que la libertad de obrar haya sido limitada. De otra parte, fuera de la simple afirmación de la entidad demandada, no existe medio científico que indique que la complicación médica en comento, incidió en el discernimiento del anestesiólogo demandado, por el contrario, su voluntad, en principio, no pudo estar enajenada, porque como arriba se anotó, superó con éxito la reanimación y estabilización de la paciente.
3.- El resto del cargo se dirige a poner de presente que las pruebas que relaciona no son idóneas, de una parte, para acreditar que la máquina de anestesia se encontraba en apenas aceptable estado de funcionamiento, pues con ese propósito se requería de un dictamen pericial, y de otra, para demostrar el daño causado, dado que el registro civil de defunción únicamente acredita la muerte de una persona y no el origen de la misma, menos los perjuicios materiales y morales.
3.1.- Es indudable que, respecto de lo primero, se pretenden desvirtuar las conclusiones del Tribunal en torno a la culpa de la entidad demandada, pero aceptando, en gracia de discusión, que el buen o mal funcionamiento del equipo de anestesia requería prueba específica, esto no sería suficiente para quebrar la sentencia impugnada, puesto que la responsabilidad de dicha entidad por el hecho de sus subordinados, que sería directa, como quedó en su momento estudiado, quedaría soportada con la probada culpa del anestesiólogo demandado, precisamente por ser su dependiente.
Los errores, empero, no existen, dado que, tratándose del dictamen pericial, cuyo objeto es ofrecer elementos de juicio que requieren especiales conocimientos técnicos, científicos o artísticos, respecto de los cuales el juez carece, la conducencia del mismo, cuando no es determinada por la ley, puede surgir de las circunstancias específicas controvertidas. De ahí que es al sentenciador a quien le corresponde valorar de manera discrecional, pero racionalmente, cuándo necesita asesorarse de peritos, en la medida en que de conformidad con el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, los hechos objeto de investigación, también pueden ser probados por “cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez”.
Como tiene explicado la Corte, la exigencia de la prueba en comento, “puede surgir directamente de la ley (tarifa legal) o determinarla las circunstancias de hecho cuya apreciación demandan del juez esos conocimientos especiales de los cuales carece, que es al fin de cuentas la condición que se debe dar en los términos del artículo 233 para que el juzgador en ejercicio del principio de libertad probatoria, discrecional pero racionalmente, acuda al auxilio de los expertos” .
En el caso, por supuesto, no se trataba de establecer técnicamente la entidad de los daños de la máquina de anestesia, porque el objeto del proceso no era la misma, sino una de sus causas. Por esto, el conocimiento del estado apenas aceptable del aparato, debido a las condiciones narradas en los medios de que se trata, cuestión que debe tenerse por cierta, pues el error de derecho en la apreciación de las pruebas lo supone, no necesitaba de alguna específica, en cuanto al no existir tarifa legal en el punto, imperaba el sistema de libertad probatoria. 
3.2.- No se desconoce que el sentenciador, al dejar demostrado el óbito de la señora CORNEJO GONZÁLEZ, aludió a la causa de su muerte y que ese hecho no sólo había causado daños morales, sino también materiales. Se observa, sin embargo, que esa referencia, como se dice en el cargo, simplemente fue aislada, porque nada de ello se tuvo por demostrado con ese documento, todo lo cual por sí es suficiente para que esta otra parte del embate no salga avante.
En efecto, como se recuerda, con independencia del acierto, el Tribunal tuvo por acreditada la causa de la muerte con el testimonio del neurólogo ANTONIO JHON SCHLESINGER PIEDRAHITA. Y los perjuicios causados, el lucro cesante, únicamente, a partir de presumir que la precitada devengaba el salario mínimo legal mensual, en tanto la tasación de los daños morales obedeció al arbitrio judicialis, pues era “claro que la muerte de una madre y de una esposa generan, por regla general, profundo dolor a sus hijos y esposo”.
4.- El cargo, en consecuencia, tampoco se abre paso.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 30 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el proceso ordinario de LUIS ENRIQUE ARDILA GUEVARA y MARÍA PAULA ARDILA CORNEJO contra GUILLERMO RODRÍGUEZ URUEÑA y la FUNDACIÓN CLÍNICA DE MATERNIDAD DAVID RESTREPO.
Las costas en casación corren a cargo de los demandados recurrentes. Tásense.
Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo pertinente.

CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE

JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

WILLIAM NAMÉN VARGAS
(En permiso)


ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ


EDGARDO VILLAMIL PORTILLA