Exp 4607 (23-May-1996)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
                   SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente: Carlos Esteban Jaramillo Schloss
Santafé de Bogotá, D.C., veintitrés (23)  de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996).
         
Referencia: Expediente No. 4607
  
Se decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandada y a la vez actora en reconvención, contra la sentencia de fecha veintiocho (28) de julio de l993, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia para ponerle fin, en segunda instancia, al proceso ordinario seguido por GILBERTO DE JESUS MOLINA RUA en frente de ARGEMIRO TAMAYO GONZALEZ.
 
I.-  EL LITIGIO
Mediante la demanda con que se abrió el proceso referido (F. 21 del C.1), cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Berrío (Antioquia), el demandante GILBERTO DE JESUS MOLINA RUA entabló proceso ordinario contra ARGEMIRO TAMAYO GONZALEZ,  para  que de manera principal y previos los trámites correspondientes, se declare que el demandado incumplió una promesa de contrato de compraventa celebrado con el demandante y, consecuentemente, se disponga la resolución del negocio, con la consiguiente condena por los perjuicios ocasionados al actor, incluidos en ellos tanto la corrección monetaria y la "indexación" correspondiente, así como la cláusula penal previamente pactada.
Subsidiariamente, el actor solicita que se declare la nulidad absoluta del aludido contrato por tener como objeto la compra de una cosa propia, en cuyo evento reclama que se condene al prometiente vendedor al pago de los frutos naturales y civiles con su correspondiente corrección monetaria e "indexación"; en su defecto, pretende que se declare la nulidad relativa del mismo por cuanto, según lo asevera, el prometiente vendedor le amenazó con el fin de obtener la suscripción del susodicho acuerdo, caso en el cual solicita que se declare la rescisión “y se obligue al demandado al pago de frutos civiles y naturales, perjuicios ocasionados, en vista de que se puede probar que son ciertos, directos y previstos”.
Los hechos invocados en el libelo como fundamento de las pretensiones aludidas, bien pueden sintetizarse del modo siguiente:
Con el fin de agilizar las labores habituales consistentes en la extracción de material de río para cargar volquetas de su propiedad, el demandante se dio a la tarea de conseguir una máquina retroexcavadora, por lo cual acudió ante la Caja de Crédito Agrario del municipio de Puerto Berrío, entidad que le negó la posibilidad de crédito en razón de no reunir los requisitos necesarios para ello, motivo por el cual convino con Argemiro Tamayo, amigo de varios años atrás, para que adquiriera dicha máquina en su nombre “y, como contraprestación a favor del Sr. Tamayo, podía utilizar la retroexcavadora durante dos (2) días mensuales para sus necesidades en la finca” (f. 21 Cdo. # 1).
Para asegurar el cumplimiento del negocio en tales términos concertado, los interesados suscribieron promesa de compraventa la que, por las condiciones en que fue celebrada, perjudicó notablemente al demandante quien, sin embargo, según lo asevera, accedió a firmarla en virtud de las amenazas esgrimidas por el demandado en el sentido de que, de no hacerlo, “le quitaría la retroexcavadora definitivamente impidiéndole explotarla”. A renglón seguido, el demandante abrió cuenta de ahorros en la entidad bancaria vendedora, en su nombre y sin incluír, como había sido previamente convenido, al prometiente vendedor en su calidad de titular conjunto de la misma, -en razón de las incidencias acaecidas por los términos en que se concibió el precontrato-, cuenta de ahorros esa de la cual se “descontaba directamente el valor de abono a intereses y capital”.
El 6 de abril de 1989 el demandado, en cumplimiento de lo convenido en cuanto al préstamo temporal que se le haría de la referida máquina retroexcavadora, la recibió “y desde esta fecha hasta el presente la tiene retenida injustificadamente”, amén de que, desconociendo lo pactado, la trasladó a otra región, por lo cual el demandante, no sólo incumplió un contrato que había suscrito con el ICA, sino que, además, no va a poder cancelar las cuotas aún pendientes de pago, debido a la imposibilidad en que se encuentra de obtener provecho de ella mediante su utilización económica.
Termina este capítulo del escrito de demanda diciendo que el contratante demandante, además de las pérdidas de carácter material señaladas, ha sufrido perjuicios morales, originados en la angustia que le produce el ver que va a perder el esfuerzo que hizo para obtener el dinero necesario para adquirir la máquina retroexcavadora en referencia -más de siete millones de pesos- y unido a ello, el demandado Argemiro Tamayo le arrebata el aparato, lo explota para él únicamente y lo saca indebidamente de la jurisdicción territorial del municipio de Puerto Berrío.   
 2. Admitida a trámite la demanda y surtida la notificación de rigor, el demandado dio oportuna respuesta a la misma, oponiéndose a la mayoría de los hechos y proponiendo como excepciones de fondo las que denominó “incumplimiento del contrato” por parte del demandante y “falta de causa” por no existir móviles suficientes que justifiquen la pretendida terminación del negocio realizado.
A su vez, demandó en reconvención al actor, mediante escrito en el que reclama la resolución de dicho negocio por incumplimiento imputable sólo al prometiente comprador, previo plazo que se le conceda para el pago de la obligación en su totalidad o, en el evento de que no se allane a satisfacer el pago del precio convenido, se le condene al pago de las sumas “a que se ha obligado mediante el contrato y que mi poderdante efectivamente ha cubierto en la Caja, más la multa por la suma de $ 2’000.000.oo de pesos en que se han tasado los perjuicios en beneficio del contratante cumplido” y las costas del proceso. Para sustentar la pretensión referida, el demandante en reconvención sostiene que Gilberto Molina no canceló la cuota de intereses correspondientes al mes de junio;  que no abrió la cuenta ante la Caja de Crédito Agrario a nombre de ambos en la forma pactada en el contrato; que traslado la máquina objeto del negocio a jurisdicciones territoriales diferentes, sin estar autorizado para ello; que descuidó el mantenimiento del aparato y que no pagó los correspondientes seguros, dejando en consecuencia desprotegido el bien, pretensiones a las que, en uso de su derecho a réplica, se opuso el reconvenido luego de negar la mayoría de los hechos en que se funda la contrademanda entablada.
3.- Creado así el lazo de instancia y planteada la cuestión litigiosa dentro de los extremos que se dejan resumidos, se surtió la fase de pruebas del proceso de acuerdo con la ley y tras lo cual el Juzgado del conocimiento, mediante fallo proferido el 27 de enero de 1993, desató el litigio en decisión por cuya virtud encontró probada la excepción de mérito invocada por el demandado al contestar la demanda principal, consistente en el incumplimiento del contrato por parte del demandante, lo que le llevó consecuentemente a decretar la resolución del contrato por incumplimiento imputable al actor Gilberto de Jesús Molina Rua previa restitución del vehículo en favor de Argemiro Tamayo. Igualmente, condenó al contrademandado al pago de los perjuicios causados, los que entendió subsumidos en la suma fijada como cláusula penal y ordenó, además, el reintegro en favor de aquél de la suma correspondiente a cinco millones veintiocho   mil   ochocientos   cincuenta  y  cuatro pesos  ($ 5.028.854.oo), con interés de 0.5% mensual desde la fecha de su erogación, más "los índices de indexación" que en su momento establezca el Banco Central Hipotecario de esa ciudad.

4.- Contra el pronunciamiento cuyo contenido fundamental acaba de reseñarse, el demandante principal interpuso recurso de apelación, motivo por el cual subió el expediente al conocimiento del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, instancia en la cual, dentro del término concedido a las partes para alegar, el demandado manifestó  a su turno su inconformidad con el aparte de la sentencia que le es desfavorable, es decir, en relación con la condena efectuada en su contra en el sentido de cancelar la suma de cinco millones veintiocho mil ochocientos cincuenta y cuatro pesos ($ 5’028.854.oo).
El Tribunal, al decidir acerca del mérito del recurso de apelación interpuesto, confirmó la decisión mediante la cual se encontró probada la excepción de incumplimiento del contrato por causa imputable al actor principal y contrademandado, desestimando entonces las pretensiones de la demanda principal, declaró resuelto el contrato celebrado, condenó a TAMAYO GONZALEZ a cancelar, en favor de MOLINA RUA, la suma de cinco millones seiscientos  veintitrés  mil  doscientos  cuarenta y  seis  pesos ($5’623.246.oo), confirmó la condena en contra del primero, en el sentido de pagar la suma referida por el a-quo, la que con el reajuste monetario ascendió a dieciséis millones  cuarenta y  dos mil cuarenta y cuatro pesos ($16’042.044.oo), facultando finalmente a las partes “para compensar las sumas de dinero que se adeudan como consecuencia de esta decisión”.
II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO
1. Luego de anotar que las pretensiones materia de la demanda principal y de la de reconvención coinciden en que ambas solicitan la resolución del negocio jurídico que liga a las partes y cuyo objeto fue el de preparar la transferencia de una máquina retroexcavadora marca Ford de color amarillo, modelo 555, el ad-quem ubica el debate en el supuesto normativo contemplado en el art. 1546 del C. C. para señalar, a continuación, que no obstante ser de variada índole los fundamentos que los expositores le han dado a la acción que tiene su base en dicho precepto, deriva ella, según lo piensa el sentenciador, de " ... la responsabilidad contractual" y, por eso, son sus presupuestos la ausencia de culpa en el contratante que la ejercita y mora en quien es demandado.
Y tomando pie en estas premisas teóricas, pasa el Tribunal a señalar, a renglón seguido, los presupuestos requeridos para dar por terminado un contrato en virtud de la resolución del mismo e indicar, seguidamente, que dicha declaratoria sólo puede favorecer “al contratante que ha ejecutado o se ha allanado a cumplir con sus obligaciones en la forma y tiempo debidos, pero no a quien ha incurrido en incumplimiento de sus prestaciones”.
En concordancia con esta última apreciación, el sentenciador alude al artículo 1609 de la ley sustantiva como requisito indispensable para el buen suceso de la resolución que se intente, al concluír que “la mora en el contratante demandado, requisito necesario para que prospere la acción resolutoria por incumplimiento, solo se da en la medida en que el demandante haya cumplido o se haya allanado a cumplir con sus prestaciones” (f. 36 Cdo. del Tribunal).
2. Así, pues, tras puntualizar los aspectos generales detallados, el fallador detiene su atención en el contenido del negocio de cuyas cláusulas da razón el documento acompañado con la demanda, el cual considera ajustado a los presupuestos requeridos para que ese tipo de actos surta la plenitud de sus efectos de acuerdo con el art. 89 de la ley 153 de 1887, y en consonancia con esta apreciación, después de aludir a las correspondientes estipulaciones del contrato celebrado por los litigantes, encuentra el Tribunal probado el incumplimiento por parte del demandante principal en cuanto a la prohibición consistente en trasladar la máquina objeto de dicho  contrato fuera de la jurisdicción municipal donde el convenio se celebró, conclusión que infiere del propio interrogatorio de parte absuelto por el actor y que lo conduce a denegar la pretensión principal “invocada en la demanda inicial” (f. 34 Cdo. del Tribunal); " ... no hay duda -expresa la sentencia- que la movilización de la retroexcavadora fuera de la jurisdicción de Puerto Berrío sin permiso del promitente vendedor, constituye incumplimiento grave del contrato de promesa pues el alcance de la cláusula sexta es evidente: Se perseguía con ella proteger la maquina que para 1988 tuvo un costo superior a $18 millones de pesos. Su desplazamiento a lugares vecinos invadidos por la actividad guerrillera, evidentemente la ponían en peligro de destrucción total o parcial ...", agregando enseguida que esta conclusión debe relacionarse con los intereses que frente a la máquina tenía Tamayo González quien aparece como su propietario y, por otro lado, "... sólo el trabajo de la retroexcavadora y con ello su integridad física garantizaría el cumplimiento de las obligaciones dinerarias por parte de Molina Rua frente a la Caja Agraria que se describen en la cláusula 2a de la promesa ...". Y en cuanto a la primera pretensión subsidiaria, dirigida a que se declare la nulidad absoluta del contrato, por versar supuestamente sobre cosa propia, el Tribunal anota que aunque dicha circunstancia cabe invocarla también tratándose de las promesas de contrato, el supuesto que la estructura, esto es, que el comprador sea el propietario del objeto que a pesar de esa circunstancia pretende adquirir, no se da en el caso sub-lite, toda vez que  el material probatorio allegado demuestra, en cambio, que la propiedad de la máquina radica en cabeza del prometiente vendedor demandado.
Finalmente, en relación con la segunda y última de las pretensiones presentada también en forma subsidiaria y  mediante la cual se invoca la nulidad relativa del contrato en virtud de la supuesta existencia del vicio del consentimiento generado en las afirmadas amenazas de que fue víctima el prometiente comprador con el fin de que suscribiera el documento extendido con tal propósito, el fallador anota que no existe prueba alguna en el sentido de que una fuerza con la intensidad que exige la ley se haya ejercido sobre el accionante, por fuera de que las cláusulas que hacen parte de la promesa aludida, agrega el Tribunal, no contienen obligaciones que puedan tildarse de ilógicas o anormales.
3. Despachada la demanda principal y ratificado el criterio del a quo en el sentido de que debe ser desestimada, el ad-quem pasa al estudio de las pretensiones contenidas en la demanda de reconvención para recordar, primeramente, la apreciación anotada con antelación en el sentido de que del acervo probatorio emana el incumplimiento por parte del demandante principal en cuanto a la obligación por él contraída en relación con la permanencia de la máquina en Puerto Berrío y la inherente imposibilidad de trasladarla a otro sitio sin previo consentimiento del otro contratante, de donde concluye que debe prosperar la resolución invocada por TAMAYO GONZALEZ.
Sin embargo, prosiguiendo en el análisis el fallador de segundo grado anota su extrañeza por la súplica deducida en la contrademanda en el sentido de ordenarle al demandado en reconvención el pago del precio pactado, en su totalidad, por cuanto, añade, “las partes no estipularon pacto comisorio calificado”, y con la que pretende el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones contraídas en la promesa de compraventa, “pues ello implicaría la firmeza del contrato y no su resolución”.
4. En el aspecto relacionado con las restituciones mutuas que son propias del alcance retroactivo que a la resolución es preciso darle, el Tribunal dispone que el demandante en reconvención “debe conservar la posesión de la retroexcavadora, por lo que no tiene ningún sentido ordenar que la misma le sea reintegrada, pues el aparato se encuentra en su poder”. Ordena, a su vez, que se le restituya al demandado en reconvención la suma de un millón novecientos veintitrés mil ciento treinta y cinco pesos    ($1’923.135.oo) que éste canceló a la Caja de Crédito Agrario, por concepto de intereses y asistencia técnica, suma que debe ser satisfecha con la correspondiente corrección monetaria " ... pues de lo contrario implica prohijar injustos desequilibrios ...".
En cuanto a los cinco millones veintiocho mil ochocientos cincuenta y cuatro pesos ($5’028.854.oo), que el a-quo dispuso reintegrar al prometiente comprador como suma previamente sufragada por éste y que según la promesa sólo perdería en caso de que “se quitara” del negocio, -evento que no se dio en el presente caso según lo estimó el juzgado del conocimiento-, el ad-quem anotó que “en ese aspecto la decisión es equivocada, pues la entrega de esa suma no se produjo como consecuencia de la promesa de compraventa que es el contrato que, en últimas, se está resolviendo. No obstante, el Tribunal dejará en firme esa parte de la decisión por cuanto revocarla sería agravar la situación del único apelante” (f. 45 Cdo. del Tribunal), razón por la cual limitó su actividad en dicho punto a condenar en concreto por la suma referida, lo que arrojó un total por tal concepto, incluyendo la liquidación del reajuste por depreciación monetaria, de dieciséis millones cuarenta y dos mil cuarenta y cuatro pesos ($16’042.044.oo). De otro lado, confirmó, sin ninguna objeción, la condena impuesta por el juez de primer grado en relación con los perjuicios causados y la modalidad empleada por la sentencia apelada en el sentido de incluirlos dentro del monto de la cláusula penal previamente convenida por las partes. 
III. LA DEMANDA DE CASACION Y CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Dos cargos propone el recurrente contra la sentencia del tribunal, el primero dentro del ámbito del numeral primero del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, y el segundo al amparo de la causal tercera de la norma referida, de los cuales la Corte resolverá en primer lugar este último para darle cumplimiento así al Art. 375 del C. de P. C.
 CARGO SEGUNDO:
En este cargo se acusa la sentencia con fundamento en la causal tercera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, por contener en su parte resolutiva declaraciones que al decir de la censura son contradictorias.
La tesis la explica el recurrente anotando, previamente, que el Tribunal modificó la base de la decisión proferida por el a-quo, por cuanto este último fundamentó la resolución del contrato en el éxito de la excepción de fondo formulada por el demandado inicial y que, en cambio, en segunda instancia la resolución tuvo como soporte la pretensión invocada en la demanda de reconvención, “por ello se le dio un giro total a las consecuencias de esta declaración” (F. 61), lo cual suponía, agrega el casacionista, que el actor principal “tendría que pagar todos los perjuicios, cargas y sumas de dinero que adeudaba en favor de el (sic) contratante cumplido”, razonamiento que llevó al Tribunal a facultar a las partes para compensar las sumas de dinero que se adeudaran, conclusión que, a la postre, resulta contradictoria, por cuanto no concreta las sumas “que el demandante debe recibir, como consecuencia del contrato resuelto”, las que, de haber tenido en cuenta, habrían de consistir, de conformidad con la prueba recaudada, en lo recibido por el prometiente comprador por el uso de la máquina objeto del contrato, más los correspondientes intereses causados desde la fecha en que se recibió el dinero en mención. Igualmente dejó de concretar la suma que habría de sufragar el prometiente comprador por concepto de los gastos causados por los arreglos hechos a la máquina referida y los cuales fueron realizados a costa del recurrente.
Aduce el censor que en virtud de que la sentencia “no concretó el valor a compensar”, el perjuicio económico en su contra es grande, toda vez que “le ha sido embargado parte de sus bienes en cumplimiento de la sentencia”, sin que él, a su vez, pueda exigir suma alguna a cambio. Además, a raíz del incumplimiento del prometiente comprador, él ha tenido que continuar con la obligación contraída con la entidad crediticia que financió la adquisición de la máquina retroexcavadora “soportando el continuar pagando intereses por mora hasta que culmine la cancelación del crédito total”, por fuera de tener que pagar al otro contratante la suma que se le había impuesto como sanción.
   Se considera:
1. En relación con el cargo referido, esta Corporación ha expresado que la causal en la que se sustenta ha de entenderse fundada en la existencia de un vicio determinado por la imposibilidad de ejecutar simultáneamente las decisiones contenidas en la parte resolutiva de un fallo, por ser antagónicas, contradictorias o incompatibles. (Cas. Civ. de 22 de enero de l985, G. J. Tomo 180, pág. 13).
Y guardando estrecha consonancia con lo anterior, tiene dicho la Corte, igualmente, que la verificación del cumplimiento del requisito señalado para que prospere esta causal exige, a su vez, "una labor de ponderación crítica sobre el alcance y contenido de cada uno de los pronunciamientos decisorios de la sentencia por esta vía impugnada, labor cuya finalidad no es otra que la de inferir si entre sí son o no compatibles, considerando el juicio jurisdiccional en su integridad...” (Cas. Civ. de julio 16 de l990 sin publicar), todo ello en el bien entendido, entonces, que por exigencia misma de la hipótesis normativa en estudio, la contradicción debe hacerse manifiesta en la parte dispositiva de la sentencia, de manera que resulte ella inejecutable o tan incierta que no sea posible entender cual ha sido la declaración allí efectuada o la condena impuesta, luego es claro y así es preciso volver a repetirlo en esta oportunidad, siguiendo pautas conceptuales de vieja data conocidas (G. J. T. LXXXIII, pág. 57), que para los efectos del Num. 3 del Art. 368 del Código de Procedimiento Civil, el núcleo conflictivo del fallo contradictorio radica en que contiene varias expresiones de voluntad decisoria que se destruyen entre sí por obra de elementales postulados de lógica formal, de manera que la ejecución de una parte implique la inejecución de la otra, pero sin caer en el error, muy frecuente por cierto, de confundir lo contradictorio con lo que es apenas diferente en el plano puramente jurídico.
2. Pues bien, a la luz de los planteamientos referidos, cabe anotar que la censura formulada en el cargo que se estudia carece de la significación que quiere atribuirle el recurrente, por cuanto no denuncia propiamente la eventual existencia de pronunciamientos contradictorios con el alcance que exige la ley, sino que se limita a criticar la falta de condena respecto a prestaciones que considera tenía él derecho a reclamar. En esa medida, a fuerza de pretender una contradicción inexistente, el censor intenta convertir el recurso de casación en una instancia adicional del proceso ordinario para, una vez quebrada la sentencia, incluír dentro de la condena en contra de su contraparte, conceptos indemnizatorios que, según se afirma, el fallador omitió. No existe, pues, contradicción interna en el fallo y menos por las razones que aduce el casacionista, consistentes en no habérsele reconocido el derecho a la restitución de los frutos producidos por el uso dado por el prometiente comprador a la máquina objeto del negocio, ni los gastos que tuvo que invertir en la conservación de dicho aparato y que, contractualmente, corrían de cargo de ese mismo contratante incumplido.
De otra parte y por lo que toca con la decisión del Tribunal de permitir compensar las sumas adeudadas entre las partes, no sobra anotar que además de referirse a una operación que no es de suyo absolutamente necesaria, corresponde, como es dable entenderlo sin  mayor esfuerzo, a la liquidación que hará la secretaría por concepto de costas y gastos causados en primera instancia  y a la posibilidad de compensar los dineros que deben sufragar las   partes,  es  decir,  la  suma  de  dos  millones  de  pesos  ($2’000.000.oo), más costas y gastos, a cargo del litigante señalado como incumplido por el fallo, con la suma de $21.665.290.oo de pesos que a título restitutorio y no indemnizatorio, deberá a su turno pagar el contrademandante, por manera que no haber incluido determinados valores en las restituciones debidas como consecuencia de la resolución, no implica contradicción de ninguna clase entre las resoluciones adoptadas en la sentencia del Tribunal.
En resumen, no existiendo antinomia relevante en las disposiciones del fallo impugnado, el cargo en estudio ha de ser desechado y así habrá de decidirlo la Corte en la parte resolutiva de esta sentencia.
CARGO PRIMERO:
Acusa la sentencia de violar normas de derecho sustancial, en razón de quebrantar los artículos 1544, 1546, 1600, 1602, 1603, 1609, 1613, 1614, 1618, 1619, 1620, 1621 y 1622 del Código Civil, y de aplicar indebidamente el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, por la ocurrencia de los siguiente yerros fácticos:
1.- No tuvo en cuenta el contenido de la cláusula novena de la promesa, cláusula esta según la cual se indicó que el prometiente comprador “por su cuenta y riesgo” invirtió la suma de cinco millones veintiocho mil ochocientos cincuenta y cuatro pesos ($5.028.854.oo) por diferentes conceptos relacionados con la tenencia de la máquina en mención y que, sólo en el evento de que se “quitara” del negocio, la perdería en favor del prometiente vendedor, hipótesis en la que, entonces, se tendría en cuenta como pago por el valor del usufructo o explotación del aparato objeto del contrato.
2.-  No apreció el texto de la cláusula décima del contrato, donde se especificó que en caso de incumplimiento se podría solicitar el cumplimiento del contrato o su resolución, con las consecuentes restituciones consistentes en el pago de los perjuicios que se llegaran a demostrar, la cancelación de la sanción penal previamente convenida por valor de dos millones de pesos ($2.000.000.oo), y, el pago de las costas y gastos del litigio que fuere necesario promover.
3.- Desconoció el interrogatorio de parte absuelto por Gilberto Molina, donde dicho litigante manifestó haber operado la retroexcavadora por espacio de 1.107 horas, a razón de $7.000.oo cada hora, para una ganancia superior a los siete millones de pesos  ($7.000.000.oo) por dicho concepto.
Para sustentar la censura con base en la causal aludida, el impugnante se refiere, en primer lugar, a la decisión por la cual el fallador se abstuvo de condenar independientemente por los perjuicios causados para entenderlos subsumidos en la cláusula penal, de donde resalta que a pesar de haber aplicado al caso la norma que gobierna el asunto, es decir, el art. 1546 del C. C., lo cercenó en el aparte relacionado con la correspondiente indemnización de perjuicios, por lo cual “la norma jurídica no queda satisfecha”. A su vez, quebrantó el art. 1600 del C. C. por falta de aplicación, al imponer la pena previamente pactada por los contratantes, sin la indemnización de perjuicios, cuando las partes en la cláusula décima del precontrato, previeron el cobro de los perjuicios que se causaran, junto con la sanción penal preestablecida, lo que le llevó a quebrantar, de paso, los artículos 1602 y 1618 de la ley sustantiva, que disponen, en su orden, que el contrato es ley para las partes y que conocida la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a la literalidad de las palabra, con lo cual hizo caso omiso de lo convenido por quienes suscribieron la promesa de compraventa.
Destaca, luego, la evidencia del error en el que incurrió el Tribunal cuando condenó al contratante cumplido “a devolver sumas que no recibió como consecuencia del contrato” y al apreciar que cualquier modificación que se hiciera sobre el particular, vulneraría el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que en modo alguno se podría hacer “más gravosa la situación del único apelante” (f. 56 Cdo. de la Corte). Equivocación en la que persistió cuando dejó de ver que las sumas invertidas por el prometiente comprador en la conservación y uso del objeto prometido, no se le devolverían en la hipótesis de que se “quitara” del negocio, y “es claro, que no cumplir con el contrato es lo mismo que quitarse del negocio, pues quien celebra un contrato debe cumplirlo en todos sus términos y no dar pie para que sea demandado”.
Desconoció el Tribunal, por otra parte, a juicio del censor, su intervención en la actuación correspondiente a la segunda instancia, cuando solicitó que se reformara la sentencia “en cuanto al pago de las sumas ordenadas”.  Igualmente,  se abstuvo de valorar la confesión rendida por el prometiente comprador en el sentido de que los frutos obtenidos por la explotación económica de la máquina retroexcavadora ascendían a un valor superior a los siete millones de pesos ($7’000.000.oo), circunstancia por la cual quebrantó las normas instrumentales vertidas en los artículos 194, 195, 200 y 204 del Código de Procedimiento Civil. Anota, además, que la condena proferida por dicho concepto conlleva un premio en favor del demandante inicial, generando un enriquecimiento ilícito, por lo cual se quebranta el artículo 8 de la ley 153 de 1887 y, por analogía, el artículo 831 del Código de Comercio.
   Se considera:
La sustentación del cargo que se estudia contempla situaciones de diferente estirpe que, necesariamente, deben estudiarse por separado, aunque conduzcan a similares resultados como adelante se verá.
En efecto, los argumentos traídos a cuento por el censor en este cargo hacen referencia, en primer lugar, al aspecto relacionado con la ausencia de una condena por concepto de perjuicios en forma autónoma, es decir, independientemente de la condena al pago de la multa fijada por los contratantes como cláusula penal en caso de incumplimiento, en cuyo evento habría de tenerse en cuenta la prueba que demuestra la existencia de frutos civiles percibidos por el contratante incumplido, en este caso el prometiente comprador, y que deben ser reconocidos, entonces, al decir del casacionista, en favor del contratante inocente quien recibe el bien y no tuvo oportunidad de explotarlo económicamente durante la época en que dichos frutos se percibieron; y en segundo lugar, al aspecto relacionado con la voluntaria omisión en que incurrió el fallador de segundo grado cuando se abstuvo de modificar la decisión de la que se dolía el demandante en reconvención, razonando equivocadamente sobre una supuesta agravación en perjuicio del único apelante, cuando en realidad la parte afectada solicitó expresamente la aludida reforma. Omisión que condujo, agrega, a dejar de revocar un punto de la sentencia apelada que, en concordancia con el acuerdo de voluntades suscrito por las partes, debía necesariamente excluirse de la misma, toda vez que se trata de definir la suerte final de las erogaciones que como gestor interesado en el negocio celebrado con la Caja Agraria, llevó a cabo el demandante inicial y contrademandado por valor de $5'028.854.
1.-  En procura de examinar el primer aparte de la censura, la Corte anota que aquella tiene como soporte la denuncia de un error de hecho consistente en la indebida apreciación de la cláusula décima de la promesa de contrato que reza: “en caso de incumplimiento a las obligaciones antes pactadas habrá lugar a las acciones civiles pertinentes para demandar, bien, el cumplimiento del mismo, o bien, su resolución, con la obligación de las restituciones mutuas a que hubiere  lugar,  al  pago  de  los  perjuicios que se demuestren (daño emergente y lucro cesante), más una multa por valor de dos millones de pesos ($2’000.000.oo) y las costas y gastos de cualquier acción que fuese necesario promover”.
Por la indebida apreciación del documento en mención, el casacionista aduce que se infringió el artículo 1600 del Código Civil, el cual dispone que no podrá exigirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, “a menos de haberse estipulado así expresamente”, hipótesis que, añade, es precisamente la que se da en el caso presente, por cuanto los contratantes, en la cláusula antes transcrita, dispusieron la doble condena, inicialmente prohibida por la ley y la jurisprudencia, debido a que “para evitar un doble pago de la obligación, en principio no puede exigir el acreedor, a la vez, la obligación principal y la pena (art. 1594 del C. C.), tampoco puede solicitar el cúmulo de la pena y la indemnización ordinaria de perjuicios, porque ello entrañaría una doble satisfacción de los mismos, salvo que así se haya estipulado, o que la pena convenida sea de naturaleza moratoria, pues en uno y otro eventos sí puede pedirse acumuladamente tales reclamaciones”  (G. J. T. CLII, pág. 447).
Entendida, pues, la cláusula penal como el negocio constitutivo de una prestación penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intención de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligación, por norma general se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que, como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad. Esa es la razón, entonces, para que la ley excluya la posibilidad de que se acumulen la cláusula penal y la indemnización de perjuicios,  y solamente por vía de excepción, en tanto medie un pacto inequívoco sobre el particular, permita la acumulación de ambos conceptos, evento en el que, en consecuencia, el tratamiento jurídico deberá ser diferente tanto para la pena como para la indemnización, y donde, además, la primera dejará de ser observada como una liquidación pactada por anticipado del valor de la segunda, para adquirir la condición de una sanción convencional con caracterizada función compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos en determinado contrato.
Pues bien, haciendo caso omiso de lo convenido por los contratantes en el texto de la promesa de compraventa, el Tribunal confirmó la apreciación efectuada sobre el particular por el Juzgado del conocimiento, en el sentido de entender absorbidos los eventuales perjuicios en el importe total de la pena convencional en mención, juicio de valor que, contrario a lo que asevera el recurrente, no proviene de una indebida apreciación de la prueba documental en la que dicho negocio fue recogido, sino que responde, en forma por demás completamente fiel, al límite fijado por el propio demandante en reconvención y hoy interesado en obtener la casación del fallo, cuando renunció a  la estipulación contractual que había dispuesto separar ambos conceptos para, en cambio, demandar única y exclusivamente por la cláusula penal.
En efecto, la pretensión acogida por el Tribunal es escrupuloso trasunto de lo pretendido en el escrito introductorio presentado por el demandante en reconvención donde, textualmente, pidió “la resolución del contrato, con la obligación de pagar por parte del demandado las sumas a que se ha obligado mediante el contrato y que mi poderdante efectivamente ha cubierto en la Caja, más la multa por la suma de $2'000.000.oo de pesos en que se han tasado los perjuicios en beneficio del contratante cumplido". (F. 35 vto. Cdo. demanda de reconvención).
En ese orden de ideas, mal puede ahora la Corte infirmar la sentencia en el aparte referido cuando, colocada en sede de instancia, tendría que llegar a idéntica conclusión a la que arribó el Tribunal porque nada distinto permite hacer esa manifestación del contratante legitimado para exigir el resarcimiento de los daños, circunstancia que se erige como determinante para despachar el aparte pertinente del cargo en forma desfavorable al interés del censor.
  
2.- La consecuencia inmediata que se sigue de lo anteriormente expuesto, hace relación con la imposibilidad de condenar al pago de los perjuicios causados en forma diferente a la que fijó el ad-quem, lo que excluye la posibilidad de involucrar en ellos los frutos civiles generados por la máquina de propiedad del prometiente vendedor, como lo pretende este último mediante la censura que sustenta en la indebida apreciación del interrogatorio absuelto por el contratante culpable, donde este manifestó, sin rodeos, la existencia de dichos frutos e, incluso, los cuantificó.
Por ello, siendo acertada la decisión adoptada por el Tribunal en lo que hace relación con la indemnización de los perjuicios causados, debido a la modalidad reparatoria que voluntariamente optó por escoger el demandante en reconvención, mal podría, en cambio, acoger lo dispuesto en el documento de promesa sobre el punto, conducta que de haberse dado  habría significado, como es apenas natural inferirlo, fallar por fuera de lo pedido con visible desconocimiento de las disposiciones procesales que regulan la congruencia en las sentencias civiles.
No le asiste razón, entonces, al recurso cuando pretende que se incluyan factores condenatorios que expresamente excluyó en la demanda inicial o, lo que implica idéntico resultado, que señaló para justificar el cobro de la cláusula penal, toda vez que con ello pretende convertir el trámite de casación en una instancia adicional del proceso con el fin de corregir deficiencias acaecidas al momento de fijar las bases de la litis por conducto de escritos rectores que, cual acontece con la demanda de reconvención, no puede ignorar ahora según su mejor conveniencia.
3.-  La última circunstancia que sirve de sustento al cargo referido, tiene que ver con la condena impuesta en el sentido de devolver al demandado en reconvención la totalidad de las sumas que éste invirtió, “como gestor e interesado en la negociación” (f. 3 Cdo. # 1), condena que, al decir del recurrente, implica una indebida apreciación de la cláusula novena de la promesa, por cuanto se desconoció que esas cantidades de dinero fueron sufragadas por el prometiente comprador “por su cuenta y riesgo”; no fueron canceladas “como consecuencia del contrato” y, además, porque en dicho negocio se estableció que los aludidos dineros los perdería el prometiente comprador en el evento de que se quitara del negocio, y es evidente que el incumplimiento que los jueces le han imputado, implica precisamente esa conducta prevista contractualmente.
Adicionalmente, para sustentar el cargo, el recurrente aduce que el Tribunal aplicó de modo indebido el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto observó con apoyo en dicha norma una limitante para estudiar el punto relacionado con la condena referida, a raíz de la supuesta ausencia de apelación por parte del afectado con ese aparte de la decisión de primera instancia, cuando la actividad de dicho litigante en segunda instancia consistió, insiste el casacionista, en adherir a la apelación de la contraparte para solicitar la revocatoria de la susodicha condena que lo afecta.
Para corroborar su aserto, el recurrente alude al escrito presentado ante el ad-quem dentro del término para alegar en el trámite del recurso de apelación, escrito en el que, tras destacar el acierto jurídico del a-quo en cuanto a gran parte de la decisión, manifestó su inconformidad con la condena impuesta en su contra, en relación con la restitución de una suma de dinero en favor del demandado en reconvención, para concluír implorando ".. se sirva reformar la sentencia de primer grado en cuanto hace relación al pago de la suma mencionada por la parte que represento” (f. 8 Cdo. del Tribunal).
Sobre el particular, el Tribunal concluyó, sin embargo, que “el señor juez de instancia ordenó que a Gilberto Molina Rua se le restituyera la suma de $5’028.854.oo, con interés del 0.5% mensual, más el valor de la indexación de dicho capital. En ese aspecto la decisión es equivocada, pues la entrega de esa suma no se produjo como consecuencia de la promesa de compraventa que es el contrato que, en últimas, se está resolviendo. No obstante, el Tribunal dejará en firme esa parte de la decisión por cuanto revocarla sería agravar la situación del único apelante" (f. 45 Cdo. del Tribunal).
Esta conclusión, en cuanto a la supuesta presencia de un único apelante, es sin duda errónea, toda vez que la presentación del escrito en el que el demandante en reconvención hace una declaración de voluntad, especialmente dirigida a que la ley actúe en su favor mediante la revocatoria del aparte de la sentencia apelada que le es desfavorable, debe ser entendida en el alcance que la ley procesal confiere a dicha inconformidad, es decir, como una apelación por adhesión, aunque el impugnante no hubiese empleado tal expresión técnica en forma concreta ni lo hiciera tampoco en escrito separado, formalismos estos que en modo alguno la ley exige y que por eso mismo, el Art. 228 de la Constitución política no permite acogerlos como existentes para, en casos con las características que el presente ofrece, tener por no presentada una impugnación contra determinada providencia judicial.
Ciertamente, el artículo 353 de la ley adjetiva faculta a   la parte que no apeló de la decisión de primer grado, para adherir a la apelación interpuesta por otra de las partes, hipótesis en la cual sólo es indispensable hacerlo en relación con lo que la providencia apelada le fuere desfavorable, mediante escrito y ante el juez que profirió la decisión “mientras el expediente se encuentre en su despacho, o ante el superior hasta el vencimiento del término para alegar”.
Visto, pues, el escrito al que alude el demandante en reconvención, hoy recurrente en casación, es evidente que se ajusta a los presupuestos requeridos por la ley, por lo que ha debido el Tribunal tener en cuenta dicha situación procesal y resolver la apelación también interpuesta por dicho litigante, lo que implica que al no hacerlo, incurrió en un error que le llevó a dejar de aplicar el artículo 353 del  Código de Procedimiento Civil y, de paso, a aplicar indebidamente el art. 357 ibídem.
Sucede, empero, que el error al que se alude carece de la trascendencia requerida para permitir el quiebre de la sentencia impugnada, toda vez que ubicada la Corte en sede de instancia tendría que arribar a idéntica decisión, en el sentido de confirmar en la sentencia de instancia en cuestión, el aparte decisorio específico del que viene haciéndose mérito. En efecto,  la terminación de un contrato por resolución del mismo encierra, como consecuencia inmediata, su destrucción retroactiva, por lo que corresponde volver a crear, en la medida de lo posible, una situación equivalente a la que existía antes de la celebración del contrato, de suerte que si los contratantes algo se entregaron en virtud de dicho negocio, deben restituirse recíprocamente y en forma tal que quede eliminado el significado económico de todo cuanto en ese contorno haya ocurrido.
En esas condiciones, es evidente que en la especie litigiosa en estudio los contratantes aceptaron la relación de gastos efectuados por el prometiente comprador con causa directa en la celebración del contrato resuelto, como que provinieron, precisamente, del pago parcial del precio convenido por la retroexcavadora objeto del negocio y de los costos generados para su pretendida adquisición, a saber, de la visita y realización del proyecto por parte de la Caja de Crédito Agrario, de los honorarios por asistencia técnica a la finca, de los gastos de escritura, y del correspondiente seguro. Conceptos que, por su naturaleza,  corresponden a erogaciones con fuente mediata en la negociación celebrada, sin que pierdan dicha calidad porque eventualmente se hubiesen efectuado con anterioridad al momento en que ella quedó debidamente solemnizada.
La condena referida debe entenderse, entonces, como consecuencia del reintegro a cada contratante en las cosas y en el valor de las prestaciones que por razón del contrato realizaron, reintegros que, de otro lado, deben ser tratados en sus valores reales y no meramente nominales, lo que evidencia, consecuentemente, el acierto de la decisión, aunque la motivación en torno a la misma por parte del fallador de segunda instancia no haya sido del todo acertada.
Y por último, preciso es observar que idéntica perspectiva emana del hecho de que no se hubiese aplicado la sanción prevista por los contratantes en caso de arrepentimiento, toda vez que la terminación del contrato provinó de la resolución declarada judicialmente y no propiamente del retiro voluntario del negocio por parte del prometiente comprador, hipótesis que era a la única a la que se referían las partes cuando pactaron, en la cláusula novena del instrumento extendido, la referida prestación penitencial.
Se sigue, pues, de las consideraciones que anteceden, que el cargo estudiado tampoco prospera y por ende ha de ser rechazado.
  
DECISION
 En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que en el proceso ordinario de la referencia y con fecha 28 de julio de l993, profirió el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Antioquia.
Las costas en casación son de cargo de la parte recurrente. Tásense en su oportunidad.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
 JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
 NICOLAS BECHARA SIMANCAS
 CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS
 PEDRO LAFONT PIANETTA
 JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
 RAFAEL ROMERO SIERRA

Exp 4602 (30-May-1996)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
      SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA
Magistrado Ponente: CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS
Santafé de Bogotá, D. C., treinta (30) de Mayo de mil novecientos noventa y seis (1996).-
    Ref: Expediente Nro. 4602
 Entra la Corte a dictar sentencia sustitutiva del fallo del dieciocho (18) de noviembre de 1992, adicionado posteriormente con fecha 17 de febrero de 1993, proferidas ambas providencias por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá en el proceso ordinario promovido por JORGE ANTONIO BLANCO GOMEZ frente a LOS PINOS POLO CLUB y  a la sociedad CONDOMINIO RURAL LOS PINOS S. A., en cuanto corresponde hacerlo para darle cabal cumplimiento a la decisión de esta Corporación contenida a su vez en la sentencia de fecha siete (7) de febrero del año en curso.
   ANTECEDENTES:
 1. Contra el fallo de primera instancia que desestimó las pretensiones con respecto al CONDOMINIO RURAL LOS PINOS S. A. y que condenó a LOS PINOS POLO CLUB a pagar al demandante JORGE ANTONIO BLANCO GOMEZ, la suma de $3’193.700.oo pesos, más $17’937.538.38 como “valor correspondiente a la corrección monetaria que ha sufrido la cantidad de $3’193.700.oo a partir del 9 de diciembre de 1983 hasta esta fecha” y los intereses legales a la tasa del 6% anual “desde el 15 de abril de 1985 a hoy”, por fuera de las sumas que por tales conceptos se llegarán a causar en el futuro “hasta cuando se efectúe el pago total de lo adeudado”, y que condenó en costas “a la entidad demandada LOS PINOS POLO CLUB”, en la medida de su interes, interpusieron el recurso de apelación la parte actora y las dos entidades que integran la parte demandada.
 Así, el demandante solicitó la revocatoria de la decisión referida en el aspecto relacionado con la tasa correspondiente a los intereses moratorios, aduciendo que ha debido tenerse en cuenta la regulación mercantil al respecto, por ser de esta naturaleza el negocio que dio origen a la obligación de pagarlos. LOS PINOS POLO CLUB, por su parte, expresó su inconformidad con la totalidad del pronunciamiento efectuado, y la compañía CONDOMINIO RURAL LOS PINOS S. A. hizo lo propio con lo que toca con la condena en costas, por considerar que habiendo sido parte favorecida con el fallo, “no hubo condena en costas a favor de la misma sociedad”, amén de que el actor fue beneficiado con la totalidad de las costas cuando, en realidad, sus pretensiones no prosperaron íntegramente.
 2. Al desatar los recursos interpuestos, el Tribunal confirmó la sentencia impugnada y condenó en costas de segunda instancia al “apelante”, sin tener en cuenta que fueron tres, tras anotar, por otra parte, que no podía adicionar el fallo de primera instancia en lo relacionado con las costas reclamadas por la sociedad CONDOMINIO RURAL LOS PINOS S. A. “por cuanto ella guardó silencio en la oportunidad legal y el art. 311 del C. P. C. preceptúa que la adición procede sólo cuando la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación”, pronunciamiento éste que dio lugar a que, tanto la parte demandante como la demandada, solicitaran aclaración de la sentencia en cuestión sobre estos puntos específicos.
 En esas condiciones, el ad-quem, mediante proveído calendado el 17 de febrero de 1993 adicionó el fallo de primer grado para condenar al demandante a pagar las costas causadas en esa instancia en favor del CONDOMINIO RURAL LOS PINOS S. A., así como las causadas en segunda instancia, y aclaró su propia decisión en el sentido de que la condena en costas operaba en contra del demandante y de LOS PINOS POLO CLUB “en razón a que sus recursos no resultaron prósperos, cuya fijación pecuniaria para cada uno de ellos se hará en su oportunidad”, añadiendo igualmente que “las costas de segunda instancia a cargo del actor, serán compartidas por iguales partes entre LOS PINOS POLO CLUB y CONDOMINIO RURAL LOS PINOS S. A.”.
 3. Así las cosas, el pronunciamiento que ahora corresponde adoptar para sustituir el fallo infirmado, ha de limitarse a confirmar este último en lo esencial, toda vez que la única modificación que hay lugar a introducirle de acuerdo con la ley y tomando en cuenta desde luego el alcance del cargo formulado en casación que se encontró fundado, atañe a la liquidación de la deuda por intereses moratorios cuya existencia quedó reconocida en instancia a favor del demandante y a cargo de LOS PINOS POLO CLUB, circunstancia esta que por lo demás releva a la Corte de efectuar de nuevo la síntesis pormenorizada de la causa litigiosa y de las diferentes etapas del proceso tramitado, ya que estos aspectos fueron ambos suficientemente detallados en la sentencia que decidió sobre el recurso interpuesto.
 Sin más preámbulos, entonces, se procede a resolver en consonancia con las siguientes
   CONSIDERACIONES:
 1. La objeción que la parte demandante expresó ante la decisión de primer grado y al formular su impugnación contra la que en segunda instancia le impartió confirmación, se centra en la tasa utilizada para liquidar los intereses moratorios causados por la no restitución oportuna de la cantidad de dinero inicialmente entregada a la asociación demandada, intereses que, como se recordará, fueron reconocidos a la tasa legal que rige en materia civil de conformidad con los Arts. 1617 y 2232 del Código del ramo, pasando por alto en consecuencia el carácter mercantil de la relación contractual en la cual se integra la obligación de pagar los referidos intereses.
 Y como ese fue precisamente el pronunciamiento que por virtud del recurso de casación interpuesto, la Corte tuvo que infirmar por contrariar normas de derecho sustancial que en las circunstancias del supuesto litigioso en estudio le permiten al acreedor exigir el pago de intereses a título de resarcimiento por la mora del deudor liquidados a la tasa legal comercial, la sentencia sustitutiva se limitará entonces, de manera exclusiva, a efectuar de nuevo la liquidación de los mencionados intereses de acuerdo con la ley, teniendo en cuenta esta última tasa, conforme a las pautas que sobre el particular fijan los Arts. 883 y 884 del Código de Comercio con las modificaciones introducidas por la ley 45 de 1990, preceptos que como se sabe se apoyan fundamentalmente en la certificación que expida la Superintendencia Bancaria para tal fin, y empleando como bases para hacer el cálculo numérico respectivo, las que son inmodificables de acuerdo con aquello que los juzgadores de instancia determinaron sobre el importe nominal de la prestación dineraria pendiente de ser satisfecha y el momento en que se configuró la situación de mora que los intereses tienen por finalidad indemnizar.
 Para el efecto, entonces, habrá de considerarse la suma de tres millones ciento noventa y tres mil setecientos pesos ($3’193.700.oo) como capital nominal, por ser dicha cantidad la que entregó el demandante a la asociación demandada de conformidad con las pruebas que obran a folios 95 a 108 del cuaderno principal; y el 15 de abril de 1985 como fecha a partir de la cual la segunda se constituyó en mora “por habérsele reclamado la entrega del dinero solo en esa fecha”.
 2. De otra parte es preciso advertir que el interés legal de carácter mercantil, fijado para el evento de mora en el doble del interés bancario corriente por mandato del Art. 884 del C. de Co., incluye por principio el resarcimiento inherente a la perdida del poder adquisitivo del dinero, lo que por ende descarta la posibilidad de que en este caso, junto al pago de los intereses moratorios, se imponga condena de suma alguna en función compensatoria de la depreciación monetaria, toda vez que de obrar en sentido contrario, se estaría propiciando un enriquecimiento indebido en favor del acreedor y en desmedro del deudor el cual, contrariando el sentido básico de equidad que debe regir en estas materias de suyo sensibles en extremo, se vería forzado injustamente a pagar dos veces por igual concepto. Otra habría de ser la situación, en cambio, sí el acreedor demandante hubiese demostrado que los perjuicios sufridos en razón del retardo injustificado en el cumplimiento de la obligación y referidos al envilecimiento de la moneda por inflación, no los cubren plenamente los intereses, evento en el cual habría podido entonces solicitar y obtener el reconocimiento de la respectiva indemnización, hipótesis que sin embargo no es la llamada a operar en la especie litigiosa en estudio. 
 En síntesis, en la suma total que por concepto de intereses moratorios debe pagarle la asociación demandada al demandante, ha de entenderse incorporada aquella cantidad que el juez de primera instancia estimó en $17’937.538.38, representativa del valor de la depreciación monetaria experimentada por el capital adeudado, siguiendo así conocidas orientaciones de jurisprudencia; en efecto, en relación con dicho aspecto, la Corte ha expresado que “...con mucha frecuencia, y esta es, sin duda, la situación de común ocurrencia en materia comercial dado el sistema de fijación del interés legal moratorio que consagran los artículos 883 y 884 del Código de Comercio, cuando los jueces condenan al pago de intereses de esta naturaleza se están remitiendo a una tasa que, también, comprende el resarcimiento por la pérdida del poder adquisitivo del dinero, luego tampoco sería justo ni equitativo, esta vez con el deudor, hacer gravitar nuevamente y de manera arbitraria el deterioro del signo monetario, imponiéndole una condena adicional que vendría a hacerlo soportar un doble pago del mismo concepto por la vía de la revaluación de la suma líquida adeudada”, agregando a renglón seguido, en la misma providencia, que “...con todo, el acreedor de sumas de dinero conserva su derecho a la indemnización del daño ulterior o complementario que, a raíz de la depreciación monetaria, le haya ocasionado la mora del deudor y que no encuentre completa satisfacción en el pago de intereses, pero ya no amparado por la norma ‘...favor creditoris...’ que es en su parte medular el artículo 1617 del Código Civil, sino asumiendo la carga de probar positivamente esa insuficiencia del interés moratorio como compensación resarcitoria, evidencia que consiste no tanto en certificar procesalmente la existencia de la desvalorización, hecho cuya publicidad y notoriedad eximen al damnificado de acreditarlo, y los términos numéricos en que se traduce el descenso del poder de compra del peso colombiano como efecto de ese fenómeno económico, cuanto en demostrar que esa situación se dio en daño del acreedor hasta el punto de que no queda cubierto integralmente, indemne de todo perjuicio legalmente reclamable, con el reconocimiento de intereses moratorios. Pero, en todo caso, siempre bajo el designio del mencionado artículo 1617” (G. J., t. CC, No. 2439, pág. 22)

 3. Circunscrito el asunto a la elaboración de la liquidación con base en la certificación que sobre la tasa de intereses se allegó al expediente (fl. 77 de este cuaderno), la Sala singularizará cada periodo de tiempo en que operaron las distintas tasas allí indicadas, con la deducción o el aumento según los días y los meses transcurridos, teniendo en cuenta siempre como suma primaria para la liquidación, el importe del principal reseñado para luego multiplicar por dos cada cantidad, debido a que el interés legal de mora, cual se dejó advertido líneas atrás, corresponde al doble del interés bancario corriente y, así, obtener finalmente el total de la condena que por tal concepto habrá de hacerse en favor de la parte demandante en este proceso.
 Así, siguiendo rigurosamente el método descrito, la liquidación arrojaría un total de veinticuatro millones novecientos veintidós mil trescientos cincuenta y siete pesos con treinta y dos centavos ($24’922.357.32) el cual, sin embargo, tiene que ser reducido por ser excesivo frente al límite para determinar la tasa que, en punto de sancionar el delito de usura, según el art. 235 C. P., la ley penal admite como legítima, de suerte que sí el doble del interés bancario corriente resulta superior al interés que por los créditos ordinarios, incrementado en una mitad, cobran los establecimientos bancarios en sus operaciones ordinarias, este último tope es el llamado a prevalecer porque así imponen entenderlo criterios de simple lógica, acogidos por cierto por la Corte Constitucional al expresar que “...si concurren la corrección monetaria y los intereses de mora, la suma de los dos no puede superar el límite por encima del cual los intereses que cobran los particulares se consideran usurarios. Esto, por la sencilla razón de que el Estado no puede incurrir en la conducta que prohibe y sanciona en los particulares,...” ( Sent. C-549 de noviembre 29 de 1993, publicada en el tomo 11 de la Gaceta Constitucional, pág. 411).
 Sentadas pues las premisas precedentes, la liquidación de la condena al pago de intereses que se impondrá a la entidad LOS PINOS POLO CLUB es la siguiente:
PERIODO               INTERES MAXIMO      CAPITAL
                                      PERMITIDO          PROPORC.
15-abr-85  a  25-mar-86    -  63.99%      -$ 1’928.994.80
26-mar-86  a  25-may-87  -   61.68%      -$ 2’298.186.52
26-may-87  a  19-may-8   -   58.54%      -$ 1’905.361.42
20-may-88  a  2-may-89   -   58.69%     - $ 1’791.665.70
3-may-89  a  24-may-90    -   60.69%     - $ 2’033.748.16
25-may-90  a  28-feb-91    -   62.97%      - $ 2’126.684.83
1-mar-91  a  27-feb-92       -   65.85%       -$ 1’577.049.06
28-feb-92  a  29-abril-92   -    67.86%      -$     361.207.47
30-abr-92  a  30-jun-92     -    63.90%       -$    340.129.05
1-jul-92  a  31-oct-92         -    61.84%      - $    328.951.10
31-ags-92  a  31-oct-92     -    56.41%      - $    300.207.80
1-nov-92  a  31-dic-92       -    52.90%      - $    281.364.97
1-ene-93  a  28-feb-93       -    54.34%      - $   289.029.85
1-mar-93  a  30-abr-93      -     54.54%     - $    290.307.33

1-may-93  a  30-jun-93      -     55.87%      -$    297.333.47
1-jul-93  a  31-ags-93        -     56.26%     - $    299.249.69
1-sep-93  a  31-oct-93       -      56.40%    - $    300.207.80
1-nov-93  a  31-dic-93       -       56.83       -$    302.443.39
1-ene-94  a  28-feb-94       -       56.05%   - $    298.291.58
1-mar-94  a  30-abr-94       -       55.99%   - $    297.972.21
1-may-94  a  30-jun-94       -       57.18%    - $   304.359.61
1-jul-94  a  31-ags-94         -       57.69%     -$   306.914.57
1-sep-94  a  31-oct-94           -    58.54%    - $   311.385.75
1-nov-94  a  31-dic-94           -     60.69        -$  322.883.07
1-ene-95  a  28-feb-95           -     62.55%    - $  332.783.54
1-mar-95  a  30-abr-95           -     65.56%     -$  348.752.04
1-may-95  a  30-jun-95           -     65.79%     -$  350.029.52
1-jul-95  a  31-ags-95             -     67.99%      $  361.846.21
1-sep-95  a  31-oct-95            -     69.52%       $  369.830.46
1-nov-95  a  31-dic-95            -     65.22%       $  347.155.19
1-ene-96  a  29-feb-96             -    63.48%       $  337.893.46

1-mar-96  a  30-abr-96            -     64.98%      -$  345.877.71
 Ello quiere decir que de conformidad con el Art. 884 del C. de Co. y teniendo en cuenta el límite previsto en el Art. 235 del C. Penal, la asociación demandada debe pagar al demandante, por cada período de tiempo, las sumas especificadas en el cuadro que antecede, el cual arroja, como gran total por tal concepto, la cantidad de veintiún millones seiscientos ochenta y ocho mil noventa y seis pesos con sesenta y seis centavos ($21’688.096.66) al 30 de abril del corriente año, entendiéndose, como es apenas natural suponerlo, que la liquidación de intereses moratorios que llegaren a devengarse con posterioridad a la fecha premencionada, deberá ceñirse a las mismas reglas indicadas en esta providencia.
 4. Finalmente, en lo que tiene que ver con las costas causadas en ambas instancias y la condena impuesta para su pago, reclamada por parte de la sociedad demandada respecto de la cual se profirió fallo desestimatorio que, por consiguiente, le es favorable en su integridad, cabe subrayar que aunque en su momento dicha parte no solicitó la adición del fallo de primer grado para incluír ese punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, ello no excluye la posibilidad, como en efecto aconteció, de que haciendo uso del recurso de apelación, pidiera la adición respectiva, supuesto al cual se refiere también el artículo 311 del C. de P. C. cuando ordena al superior que complemente la sentencia apelada “siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación”, y como esa hipótesis se dio en el presente caso, se proferirá la respectiva condena a cargo del actor, condena ésta que engloba la totalidad de las costas causadas en ambas instancias en favor del CONDONOMIO RURAL LOS PINOS S. A.
 Y por lo que atañe a las erogaciones procesales que, a título de costas, deben serle reembolsadas al demandante en su condición de parte vencedora en las dos instancias frente a LOS PINOS POLO CLUB, preciso es hacer ver para los fines previstos en el Art. 392 del C. de P. C, que inclusive en sede de apelación, la demanda entablada prosperó apenas parcialmente pues no tuvo éxito en su aspiración, excesiva a todas luces desde el punto de vista jurídico, de percibir sobre un crédito actualizado de antemano en función del deterioro monetario experimentado por el dinero que constituye su objeto, el pago de intereses liquidados a tasas bancarias corrientes que por su propia naturaleza comprenden ese factor. En consecuencia, se le impondrá a la asociación demandada, teniendo presentes estas circunstancias, la obligación de pagar en un 70% dichas costas.
   DECISION:
 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
   RESUELVE:
 PRIMERO: CONFIRMAR la decisión desestimatoria de la demanda respecto de la sociedad CONDOMINIO RURAL LOS PINOS S.A., contenida en el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de fecha treinta y uno (31) de enero de 1992, proferida por el Juzgado 24 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá para ponerle fin, en primera instancia, al proceso ordinario de la referencia.
 SEGUNDO:  REVOCAR los numerales segundo y tercero de la sentencia referida y, en su lugar, CONDENAR a la asociación LOS PINOS POLO CLUB a restituír al demandante JORGE ANTONIO BLANCO GOMEZ la suma de tres millones ciento noventa y tres mil setecientos pesos ($3’193.700.oo), por concepto del capital adeudado, más la cantidad de veintiún millones seiscientos ochenta y ocho mil noventa y seis pesos con sesenta y seis centavos ($21’688.096.66) , valor de los intereses moratorios sobre aquella suma, liquidados a la tasa legal comercial y  causados desde el 15 de abril de 1995 hasta el 30 de abril del corriente año, fecha esta última a partir de la cual continuarán causándose los mencionados intereses de mora hasta tanto se efectué el pago a satisfacción del acreedor demandante.
 TERCERO: Son de cargo del demandante las costas causadas en favor de la sociedad CONDOMINIO RURAL LOS PINOS S. A. en las dos instancias. Y las costas en que incurrió, también en ambas instancias el actor JORGE ANTONIO BLANCO GOMEZ, las pagará la demandada LOS PINOS POLO CLUB en un setenta (70%) por ciento.
 En la oportunidad de ley, practíquense las liquidaciones respectivas.
 COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE AL JUZGADO DEL CONOCIMIENTO.
 JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
 NICOLAS BECHARA SIMANCAS
 CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS
 PEDRO LAFONT PIANETTA
 JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
 JAIME AZULA CAMACHO
                     Conjuez

Exp 4571 (22-May-1995)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
 SALA DE CASACION CIVIL

 Magistrado Ponente:
 Dr. HECTOR MARIN NARANJO

Santafé de Bogotá Distrito Capital, veintidós (22) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (l.995)

 Rad. Expediente 4571

        Decide la Corte el incidente de regulación de honorarios promovido por el abogado DARIO SALAMANCA VALENZUELA dentro del proceso ordinario adelantado por EMMA BERNAL VDA. DE ROJAS, MARIA EMMA y GLORIA INES ROJAS BERNAL y CARMEN STELLA ROJAS DE VELA frente a BONIFACIO AMAYA.

 A N T E C E D E N T E S:

        1. Mediante un lacónico memorial depreca el incidentante que se fijen los honorarios a que tiene derecho como apoderado que fue de la parte demandada. Afirma que "...los honorarios pactados con el demandado Bonifacio Amaya fue (sic.) la suma correspondiente al 40% del predio mas las costas del proceso...". Esto, agrega el memorialista, porque se pactó la modalidad "de cuota litis"  y él pagó los gastos que originó el proceso.
        2. La parte demandada, actuando por su apoderado principal, quien a la sazón había reasumido el mandato, adujo en el término de traslado del anterior escrito,  que el incidentante actuó en el proceso en virtud de la sustitución que el apoderado principal le hiciera, razón por la cual no convino honorarios directamente con el demandado.
        Agrega el mencionado apoderado, que, igualmente, en su calidad de abogado principal convino con el reclamante en pagarle por su gestión un 40% de los honorarios que a él le correspondieran en caso de ganar el proceso de pertenencia adelantado entre las mismas partes en otro despacho judicial, es decir, proceso diferente al que cursa en esta Corporación. También se acordó, agrega, que "... de mis honorarios -y para efectos de pagarle su intervención al Dr. Salamanca- se deducirían los correspondientes a otras gestiones para los cueles no le concedí ninguna autorización ni ingerencia..."
        Recapitulando, manifiesta el memorialista, que al incidentante le corresponde, entonces, un 40% del 20%  "...del valor en efectivo del proceso de pertenencia que cursa en el Juzgado 12 Civil del Circuito, menos los honorarios que en forma exclusiva me corresponden por otras gestiones extrajudiciales...), y añade que el Sr. Salamanca cobra, del mismo modo, un 20% del valor del terreno en el aludido despacho judicial.
        3. Practicada la peritación pedida por el incidentante, y agotadas las ritualidades que le son propias, se impone el deber de resolver el incidente, previas las siguientes

 C O N S I D E R A C I O N E S:

        1. Dispone el inciso 2° del artículo 69 del Código de Procedimiento Civil que "El apoderado principal o el sustituto a quien se le haya revocado el poder, sea que esté en curso el proceso o se adelante alguna gestión posterior a su terminación, podrá pedir al juez, dentro de los treinta días siguientes a la notificación del auto que admite dicha revocación, el cual no tendrá recursos, que se regulen los honorarios mediante incidente que se tramitará con independencia del proceso o de la actuación posterior. El monto de la regulación no podrá exceder el valor de los honorarios pactados..." .
        Se atribuye, pues, al juez civil pertinente, la facultad de resolver una cuestión que por su naturaleza sería del conocimiento de jueces de distinta especialidad, concretamente la laboral, atribución que encuentra plausible justificación en la necesidad de resguardar principios elementales como el de la economía procesal y el de la inmediación, amén de que es aplicación de un criterio práctico de innegable valía. Empero, el singular carácter de tal competencia conduce a que la misma deba ser ejercida dentro de la órbita exactamente trazada por el legislador, motivo por el cual, y en frente de las reclamaciones del incidentante, la atribución de la Sala queda enmarcada por la actuación adelantada por el petente dentro de este proceso, y solo dentro de él, desde luego que cualquier consideración sobre gestiones desplegadas en otros litigios desbordarían la esfera de competencia que de manera puntual señala la norma.
        Así pues, a pesar de su tosuda insistencia, debe tener presente el peticionario que la atribución que sobre la materia tiene esta Corporación no puede extenderse antojadizamente hasta abarcar la fijación de los honorarios que eventualmente le correspondan por la gestión que dice haber cumplido en el Juzgado 12 Civil del Circuito de esta ciudad, no obstante la conexión que entre uno y otro asunto llegare a existir.
        2. Así mismo, no le es dable pretender que la retribución pecuniaria a su gestión se haga con una cuota del "...predio materia de litigio...". De un lado, porque el demandado no era el dueño  del inmueble, como tampoco aparece acreditado que sus causahabientes ahora lo sean, y de otro, porque una remuneración de tal naturaleza, fundada quizá en la aspiración de hacerse al dominio del mismo, solo puede tener por causa el que lo hubiese pactado expresamente con la parte, acuerdo que se echa de menos en este asunto.
        No puede aducir el reclamante que entre el abogado principal y el poderdante existió un convenio de aquella estirpe y que por virtud de la sustitución que recibió, desplazó al mandatario en tal derecho, puesto que una aseveración de esta índole no solo es contraria a la reglamentación que sobre el apoderamiento judicial prevé el Código de Procedimiento Civil, sino, también, a la naturaleza misma del negocio jurídico dentro del cual aquel tuvo su origen.
        En efecto, el artículo 68 del C. de P.C., prescribe que "... podrá sustituirse el poder siempre que la delegación no esté prohibida expresamente. La actuación del sustituto obliga al mandante...", y más adelante agrega: "... Quien sustituye un poder podrá reasumirlo en cualquier momento, con lo cual quedará revocada la sustitución...". Luego, al tener presente la naturaleza personalísima o intuitu personae  del apoderamiento judicial, el legislador ha entendido que con la simple sustitución del poder no se desprende definitivamente el abogado de la facultad que le confirió el poderdante para que lo representara judicialmente, razón por la cual, de manera discrecional le es permitido reasumir el poder sin que sea menester formalidad alguna, sin descontar que por ese solo hecho queda revocada la sustitución.

        Siendo, pues, evidente el carácter eminentemente temporal y supletorio de la sustitución, no es factible colegir que el apoderado sustituto releve o desplace al principal en el negocio jurídico que este hubiese celebrado con su poderdante.
        Es más, presupone el incidentante que por virtud de la sustitución del poder adquirió las mismas o similares contraprestaciones económicas a que tiene derecho el apoderado principal de conformidad con el contrato de mandato -tipo contractual a cuyas reglas, por lo demás, somete el artículo 2144 del Código Civil las gestiones del temperamento de la que ahora ocupa la atención de la Sala- que aquel hubiese celebrado con el poderdante, aserto sobre el cual amalgama equivocadamente la sustitución del poder con la cesión del mandato, o, lo que es lo mismo, entremezcla, y por ende los confunde el poder, el apoderamiento o procuración y el mandato.
        Si bien no es del caso profundizar sobre las diferencias que, al unísono, jurisprudencia y doctrina contemporáneas señalan entre tales conceptos, baste decir que el poder es, sencillamente, la facultad que una persona tiene para actuar en nombre de otra, es decir, para representarlo. El apoderamiento, a su vez, es el acto unilateral por medio del cual se inviste a otro de la calidad de representante, o sea, se le confiere el respectivo poder. El mandato es, en cambio, según la definición del artículo 2142 del Código Civil, "...un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera".
        En el asunto sub-judice, el incidentante recibió la facultad -poder- de representar al demandado mediante la manifestación unilateral -apoderamiento- del apoderado principal que obra al folio 68 del cuaderno principal, acto para el cual este había sido autorizado por el demandado. Mas, como puede verse, el negocio subyacente, es decir, el mandato supuestamente pactado entre BONIFACIO AMAYA y el apoderado principal no sufrió alteración de ninguna especie por esa procuración, vale decir, no operó la "delegación", que como modalidad de la novación, prevé el numeral 3° del artículo 1690 del Código Civil, porque no se evidencia el ánimo de novar, desde luego que la naturaleza transitoria y supletoria de la sustitución del poder es refractaria a tal intención, ni el mandante prestó su consentimiento en ese sentido, razón por la cual el abogado sustituto no tiene injerencia alguna en el negocio causal.
        3. Reconoce el apoderado principal del demandado (folio 3 de este cuaderno) que "...convine con el Dr. Salamanca que, en virtud de sus buenos oficios, le pagaría un cuarenta por ciento (40%) del valor en dinero efectivo que obtuviera caso de ganar proceso (sic.) de pertenencia de Bonifacio Amaya contra Emma Bernal de Rojas (Diferente al que cursa en esta Sala de la Honorable Corte) ". Sin embargo, esta manifestación -que solo obliga a quien la hace- alude a un proceso distinto del que aquí cursa, motivo por el cual, se reitera, su valoración escapa a las atribuciones de esta Corporación.    
        4. Es preciso determinar, entonces, si el abogado sustituto puede reclamarle a la parte litigante el pago de su remuneración, o, por el contrario, si solo puede exigirla del apoderado  a quien sustituyó.
        Dispone el artículo 2161 del Código Civil que "El mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero no estando expresamente autorizado para hacerlo, responderá de los hechos del delegado como de los suyos propios.
        " Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando se le haya conferido expresamente la facultad de delegar, si el mandante no le ha designado la persona, y el delegado era notoriamente incapaz o insolvente ".
        A su vez, el artículo 2163 ejusdem, prescribe que " Cuando la delegación a determinada persona ha sido autorizada expresamente por el mandante, se constituye entre el mandante y el delegado un nuevo mandato que solo puede ser revocado por el mandante, y no se extingue por la muerte u otro accidente que sobrevenga al anterior mandatario ", disposición esta última que en relación con el mandato judicial, se encuentra modificada por el artículo 68 del Código de Procedimiento Civil en cuanto faculta al apoderado que sustituye para que reasuma en cualquier momento el poder.
        De los preceptos transcritos se desprenden las siguientes hipótesis, las cuales, obviamente, pueden ser alteradas por las partes:
        4.1. Si al mandatario se le prohíbe delegar, los actos del sustituto son inoponibles al mandante, quien, además, puede reclamar de aquel la indemnización de los perjuicios originados en la delegación. 
        
        4.2. Si al mandatario no se le prohíbe la delegación, pero tampoco se le autoriza expresamente, se entiende que está facultado para hacerlo, pero en tal caso, responderá por los hechos del sustituto como de los suyos propios.
        4.3. El mandante autoriza la delegación, mas se abstiene de designar al sustituto. En tal evento, el mandatario se libera de cualquier responsabilidad, a menos que sustituya en persona notoriamente incapaz o insolvente.
        4.4. El mandante autoriza la sustitución y señala la persona del sustituto. En esta hipótesis existe un nuevo contrato de mandato entre el mandatario y el sustituto, de modo que el mandatario queda liberado de cualquier responsabilidad frente al mandante.
        Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2164 del Código Civil, " El mandante podrá, en todos casos, ejercer contra el delegado las acciones del mandatario que le haya conferido el encargo", precepto que encuentra su razón de ser en la naturaleza intuitu personae, a que ya se ha hecho mención, del contrato de mandato, y que le permite al mandante considerar al sustituto como su propio mandatario, atribución que lo faculta, inclusive, para exigirle, en la medida en que aquel hubiese tenido conocimiento del mandato, que le rinda cuentas de su gestión. Es, pues, tal la razón por la que las excepciones que el sustituto puede oponerle a quien le confirió el apoderamiento no son eficaces frente al mandante.
        Pues bien, habiendo el mandante autorizado la sustitución, y teniendo a su favor todas aquellas potestades sobre el sustituto, es justo y equitativo que frente a esa acción directa de la cual es titular,  exista, recíprocamente, otra que le permita a este reclamarle al mandante su remuneración, máxime cuando los frutos de su gestión solo a este benefician. En materia de apoderamiento judicial esta última cuestión es tan siginificativa, que el abogado sustituto considera como su "cliente", no al colega de quien recibió la delegación, sino al mandante de este.
        En ese orden de ideas, parece menester concluir que el incidentante puede reclamarle al demandado, ahora a sus causahabientes, el pago de los honorarios que le corresponden como retribución por el encargo que desarrolló, los cuales serán fijados de conformidad con la tarifa de honorarios profesionales de la "Corporación Colegio Nacional de Abogados -Conalbos-", puesto que, se insiste, no se acreditó que el demandado hubiese pactado con el abogado sustituto las reglas llamadas a gobernar lo concerniente a su remuneración.
        Ciertamente, al amparo del aserto, que es medular en este asunto, consistente en que la ausencia de  un pacto de tal especie entre el mandante y el sustituto, no puede acarrear como consecuencia la imposibilidad de asignarle honorarios a este último, puesto que el mandato judicial, en cuanto objeto de una actividad profesional debe ser remunerado, y teniendo presente que la revocación del poder  o la sustitución es el único supuesto fáctico que puede dar origen al trámite incidental a que  alude el artículo 69 del C. de P.C., con miras quizás a impedir que se burlen tales honorarios, la asignación de esta tendrá como derrotero la aludida tabla de honorarios de “CONALBOS”.
        5. Así fijados los hitos dentro de los cuales se señalarán los honorarios del petente, se procede a ello, no sin antes advertir, de una parte,  que si bien en otras oportunidades esta Sala ha tenido como pauta consultar para tales efectos la "Tarifa de Honorarios profesionales del Colegio de Abogados de Bogotá", hoy se ve impelida a acudir a la reglamentación que sobre la misma materia profirió la "Corporación Colegio Nacional de Abogados -Conalbos-", aprobado mediante la resolución No.0020 del 20 de enero de 1992 del Ministerio de Justicia, y cuyo texto obra en el expediente. La causa de esta medida radica en el vacío patente de la primera de ellas en relación con la fijación de los honorarios profesionales a que hay lugar, cuando el pago debe ser en efectivo, en los procesos ordinarios en los que la estimación pecuniaria del asunto supera la suma de $4.000.000,oo, hoy, según los reajustes que la misma prevé, la suma de $23.200.384.  Y de otra parte, que al incidentante de todos modos, le queda abierta la posibilidad para que en proceso separado y ante el juez laboral competente solicite el reconocimiento de lo que aquí no se le ha otorgado.
        5.1. Para determinar la cuantía sobre la cual se liquidarán los honorarios, se toma en consideración que en este litigio  las partes disputan únicamente la posesión del inmueble, motivo por el cual no puede afirmarse que el monto de lo pretendido equivalga al valor del mismo, desde luego que tal valuación solo procede en caso de que la controversia tenga por objeto el dominio del lote. Es preciso, entonces, desechar desde ya el dictamen pericial practicado en el transcurso del incidente, puesto que los peritos no repararon en esta elemental premisa, amén de que dejaron de lado la evaluación de la actuación realizada por el reclamante, empresa cuya cabal ejecución exigía, además, que la cotejaran con la actividad surtida en el proceso con miras a señalar la proporción en la cual aquel había intervenido, deficiencias estas que revelan la inconsistencia y precipitud de sus fundamentos.
        Ha de tenerse en cuenta, por el contrario, que la posesión es solo una expectativa que, en cuanto tal, se encuentra sometida al gobierno de la incertidumbre, no obstante que existan fundadas razones para creer que pueda consolidarse en un derecho. La valuación de la misma, cabalmente, depende de la solidez de tales motivos y del provecho o beneficio que para el poseedor reporta la tenencia material del bien.
        El incidentante allegó al expediente sendas escrituras públicas por medio de las cuales las partes, demandantes y demandados, de manera separada negociaron con terceros sus derechos patrimoniales en el inmueble en litigio. Por medio de la escritura No.6051 del 31 de Octubre de 1994 los demandados cedieron sus derechos y expectativas sobre el inmueble por la suma de $100.000.000,oo, estipulación que fija con cierta aproximación el parámetro  a seguir para efectos de estimar la cuantía del proceso, ya que, comparada con la valoración económica del predio efectuada por los peritos, aspecto en el cual no se separa la Corte de su tasación debido a la conexidad de tal apreciación con otros datos del proceso, tales como la peritación que sirvió de base para conceder el recurso extraordinario de casación, se ofrece como verosímil. Del mismo modo, las reglas de la experiencia indican que el precio de las expectativas que origina la posesión, por muy sólidas que se quieran ver, no alcanza ni de lejos el del inmueble, máxime cuando de por medio existen dos pleitos judiciales.
        Por todas las razones anotadas, se tendrá, pues, como base para la liquidación la suma de cien millones de pesos ($100.000.000,oo).
        5.2. Las reglas que "La tarifa de honorarios profesionales de la Corporación Colegio Nacional de Abogados  -Conalbos-" , aprobada mediante la resolución No.0020 del 20 de enero de 1992 del Ministerio de Justicia consagra para efectos de tasar los honorarios a que tiene derecho un abogado en un proceso ordinario según la modalidad de cobro denominada "Suma fija. Para pago en efectivo", son las siguientes:
        " Sobre una base mínima del doce por ciento (12%) inicialmente estimado del valor de los bienes y/o pretensiones hasta los primeros dos millones de pesos ($2.000.000,oo).
        "Se cobran los siguientes valores adicionales:
        " - De dos millones de pesos ($2.000.000,oo) a tres millones de pesos ($3.000.000,oo), un veinte por ciento (20%).
        " - De tres millones un pesos ($3.000.001,oo) a cuatro millones de pesos ($4.000.000,oo) un dieciocho por ciento (18%).
        " - De cuatro millones un pesos ($4.000.001,oo) en adelante un seis por ciento (6%)..."
        Aplicados tales porcentajes sobre la cuantía que se ha estimado para este asunto se tiene una remuneración total de $6.380.000,oo. Empero, como el incidentante solo inició su gestión el día 20 de junio de 1989, esto es, cuando la demanda ya había sido presentada y admitida, y cuando ya se había agotado casi en su totalidad la etapa probatoria de la primera instancia, considera la Sala que su labor comprendió un 65% del proceso, razón por la cual la valuación mínima de su encargo es la suma de CUATRO MILLONES CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL PESOS ($4.147.000,oo).
                                                5.3.- No puede decirse que la cantidad anteriormente señalada puede reajustarse en la forma prevista por el numeral 3o. del artículo 393 del C. de P.C., pues tal precepto hállase orientado a regular lo concerniente a la fijación de las agencias en derecho, concepto que,  a su vez, es uno de los aspectos propios de  las costas del proceso, las cuales deben ser impuestas al litigante vencido, y que, en cuanto tales, no tienen porqué jugar ningún papel cuando se trate de regular honorarios profesionales en los términos del artículo 69 del C. de P.C.

 D E C I S I O N:

        En mérito de lo expuesto, se  R E S U E L V E:

        PRIMERO.- FIJAR en la suma de CUATRO MILLONES CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL PESOS ($4.147.000,oo) los honorarios que corresponden al Dr. DARIO SALAMANCA VALENZUELA, y a cargo de la parte demandada, por la gestión que desarrolló como apoderado sustituto del demandado dentro del proceso ordinario adelantado por EMMA BERNAL VDA. DE ROJAS, MARIA EMMA y GLORIA INES ROJAS BERNAL y CARMEN STELLA ROJAS DE VELA frente a BONIFACIO AMAYA.

        SEGUNDO.- Condenar a la parte incidentada a pagar el 70% de las costas del incidente. Esto porque las peticiones del reclamante no prosperaron en la forma como las expuso.

 Notifíquese.
 NICOLAS BECHARA SIMANCAS
 CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS
 PEDRO LAFONT PIANETTA
Continuación Rad.- Expediente No. 4571.-
HECTOR MARIN NARANJO
RAFAEL ROMERO SIERRA
JAVIER TAMAYO JARAMILLO 

Exp 4479 (28-May-1996)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
 SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA
Magistrado Ponente:  Dr. Jorge Antonio Castillo Rugeles
Santafé de Bogotá Distrito Capital, Veintiocho (28) de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996).
Referencia:  Expediente 4479
   Despacha la Corte el recurso extraordinario de Casación propuesto por la parte demandante contra la sentencia de marzo 19 de 1993, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá dentro del proceso ordinario adelantado por MANUEL VICENTE HURTADO ALVAREZ en frente de PABLO ENRIQUE VALERO BOHORQUEZ Y FLOR ESTHER GONGORA PULIDO.

 A N T E C E D E N T E S:

   1. El Juzgado Veintiocho Civil del Circuito de esta ciudad aprehendió conocimiento de la demanda por medio de la cual impetró el demandante, en forma principal, la declaratoria de nulidad absoluta del contrato de permuta contenido en la escritura No.900 del 28 de marzo de 1988, otorgada en la Notaría 13 del círculo de Bogotá por ausencia de capacidad legal del enajenante señor RAFAEL HURTADO ROZO, y, consecuentemente, que "se rescinda" el susodicho contrato.
   Subsidiariamente deprecó la rescisión del mencionado contrato por "haber sido lesionado en mas de la mitad del justo precio el señor RAFAEL HURTADO ROZO".
   2. Abreviando, la descripción fáctica en la que se apoyan tales pretensiones es la siguiente:
   PABLO ENRIQUE VALERO BOHORQUEZ y FLOR ESTHER GONGORA PULIDO suscribieron el 28 de marzo de 1988 la escritura No.900 mediante la cual se comprometieron a dar en permuta a HURTADO ROZO, el apartamento 301 de la transversal 5a No.42-34, más la suma de $3.000.000,oo; a su vez, recibirían de este la casa No.106-44 de la carrera 37, cuyas especificaciones, al igual que las del mencionado apartamento, se anotaron en la demanda.
   Sin embargo, tales contraprestaciones no corresponden a la realidad, pues el valor del apartamento es muy inferior al allí estipulado, como así se desprende del avalúo catastral vigente para la época de la celebración del negocio.
   Además, el permutante HURTADO ROZO venía siendo víctima de una terrible enfermedad cerebral que le impedía "autogobernarse síquicamente por si mismo" (sic.) y que lo llevó a la sepultura un mes mas tarde de haber celebrado el contrato.
   Finalmente, el demandante actúa como hijo legítimo del mencionado causante y por lo tanto, en calidad de heredero de aquel.
   3. Dada la demanda en traslado a los demandados, estos aceptaron algunos hechos, negaron otros y propusieron excepciones, tanto previas como de mérito, estas últimas que denominaron "Ilegitimidad en la causa de la parte activa", "ausencia de vicio del consentimiento", "ausencia en el contrato de lesión enorme" y "ausencia del derecho real del demandante", por medio de las cuales, además de negar los presupuestos de la nulidad y la lesión enorme pedidas, negaron la calidad de heredero que aduce el demandante porque la sucesión de HURTADO ROZO culminó con la debida adjudicación de bienes sin que el actor hubiese sido reconocido como su heredero o se le hubiese adjudicado alguno de los bienes en litigio.
   4. Agotada la ritualidad propia de la instancia, el Juzgado de conocimiento le puso fin a la misma mediante sentencia desestimatoria de las pretensiones de la demanda, providencia que fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, al despachar la apelación propuesta por el actor.

 LAS RAZONES DEL TRIBUNAL:

   Luego de presentar los antecedentes relevantes del litigio advierte el Tribunal que la sentencia impugnada gira en torno del "fenómeno" de la falta de legitimación de la parte actora, razón por la cual encuentra necesario emprender el estudio sobre el punto.
   Afirma, entonces, que el demandante invocó la calidad de hijo legítimo del causante, aptitud que le fue negada por el juzgador de primera instancia porque no se allegó el registro de matrimonio de sus progenitores, razón por la cual el registro de nacimiento allegado no acredita parentesco alguno por haber hecho la inscripción la misma persona que pretende derivar de el la paternidad alegada.
   Empero, rectifica el Ad-quem, que el aspecto a dirimir es la calidad de heredero del demandante, no su estado civil. Puesto que el hijo extramatrimonial, que también es heredero, puede ser reconocido en el testamento, como así lo dispone el artículo 2o., de la ley 75 de 1968, es preciso reconocerle al actor la calidad que se le ha negado por cuanto que en la copia auténtica de la memoria testamentaria del causante que se allegó al proceso, éste lo reconoce como su hijo.
   De todas formas, no vislumbra el Tribunal la "legitimación por pasiva" (sic.) pero por otras razones. En efecto, dice, si la sucesión por causa de muerte es una de las cinco formas de adquirir el dominio (artículo 673 del C.C.) y, al parecer, al demandante no le fue adjudicado el bien en disputa, no está éste en "capacidad" de reclamar validamente lo que no ha tenido. La comunidad herencial concluyó con la sentencia de partición que tiene carácter declarativo, aserto del cual se desprende que los bienes adjudicados le pertenecen al asignatario sin que sobre ellos puedan predicar derecho alguno los demás herederos, como así se infiere del artículo 1401 del C.C.
   Solo se allegaron al proceso copias del auto de apertura de la sucesión testada y de la sentencia aprobatoria de la partición, mas no del contenido de esta, siendo por lo tanto imposible determinar a quien se le adjudicó el bien, máxime si se considera que tampoco se aportó el folio de matrícula del inmueble. De ser cierto lo que se afirmó en la contestación de la demanda, esto es, que el predio fue adjudicado a otro heredero, es este el legitimado para incoar las acciones pertinentes.
   Agrega el juzgador que si bien podría argumentarse que por mandato del artículo 2o., de la ley 50 de 1936 cualquier persona puede alegar la nulidad absoluta del contrato, lo cierto resulta ser que para que ello ocurra se precisa, de un lado, que la nulidad aparezca "de manifiesto" y, de otro, que al proceso concurran las personas que puedan resultar afectadas con tal declaratoria, lo que no acontece en el sub-iudice, puesto que se desconoce la situación jurídica del inmueble y no aparece acreditado quienes son sus actuales titulares.
   Para finalizar, destaca el fallador que aunque el testamento contiene un reconocimiento en favor del demandante, este no puede considerarse porque para que surta efectos probatorios debe cumplir las exigencias del artículo 5 del decreto 1260 de 1970, y como quiera que el aludido reconocimiento no ha sido registrado y el certificado allegado solo da fe del nacimiento, no puede ser tenido como eficazmente probado para los efectos que al actor le interesan.
 LA DEMANDA DE CASACION
   Tres cargos se enfilan en ella contra la sentencia recurrida, de los cuales el primero, que denuncia un error in procedendo, se despacha delanteramente y enseguida el segundo que está llamado a prosperar.

 PRIMER CARGO

   Apoyado en la causal 5a., de Casación y con fundamento en lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 140 del C. de P.C., en concordancia con lo dispuesto por los artículos 1o., 3o., 4o., y 5o., del Decreto No.2272 de 1989, acusa el censor la sentencia recurrida por haberse proferido en un proceso viciado de nulidad por corresponder legalmente su conocimiento a distinta jurisdicción.
   Para demostrar el error afirma el recurrente que dentro de las nulidades generales, esto es, las que se pueden invocar en toda clase de procesos, el numeral 1o. del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil enlista como tal, como lo hacía el artículo 152 del código anterior, la carencia de jurisdicción del fallador, nulidad que por motivos de orden público es insubsanable y, consecuentemente, puede alegarse por cualquiera de las partes.
   Mediante el decreto 2272 de octubre 7 de 1989 se organizó la jurisdicción de familia y se reglamentó la competencia de los despachos judiciales llamados a conocer de las controversias de tal naturaleza. Mediante el artículo 5o., se atribuyó a los jueces de familia competencia para conocer en primera instancia, entre otros asuntos, "`... 12.-De los procesos contenciosos sobre el régimen económico del matrimonio y derechos sucesorales"', mientras que en el artículo 3o., se dispuso que correspondía a las Salas de Familia de los Tribunales Superiores conocer de la segunda instancia de tales procesos.
   De conformidad con lo preceptuado en el artículo 17 del precitado decreto, la aludida jurisdicción regiría a partir del 1o., de Febrero de 1990, pero la remisión de procesos de la jurisdicción civil a la de familia ocurriría en la medida en que entraran en funcionamiento los despachos judiciales que se creaban.
   Ha dicho la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, agrega el recurrente, que el soporte de la atribución concedida a dicha jurisdicción está, de una parte, en la naturaleza contenciosa de la controversia, y de otra, en que el interés jurídico pretendido por el actor se halle vinculado a una sucesión, lo que no acontece cuando no se discute la calidad de heredero del actor, ni este actúa prevalido en ella , ni su pretensión está encaminada a desvirtuar la calidad de herederos de los demandados.
   Transcribe a continuación el casacionista algunos apartes de varias decisiones de esta Sala en las cuales, según su pensar, se ha desarrollado el concepto que acaba de exponerse.
   En el presente asunto, concluye, el demandante, invocando su calidad de hijo legítimo del finado HURTADO ROZO y, por ende, de heredero, persigue que se rescinda por nulidad absoluta o por lesión enorme el contrato de permuta ya citado, inferencia que se deduce de las pretensiones de la demanda y de los hechos que las soportan.
   Determinados, pues, el sentido y alcance de la demanda y, especialmente, la específica calidad con la que actúa el demandante, cual es la de ser hijo del permutante fallecido, debe concluirse que el litigio versa sobre "derechos sucesorales" cuyo conocimiento es atribución exclusiva de los jueces de familia.
 C O N S I D E R A C I O N E S:
   1. No ha sido cuestión pacífica, es preciso advertirlo, la de discernir los verdaderos alcances que al numeral 12 del artículo 5° del decreto 2272 de 1989 le corresponden, comprobación de lo cual ha sido la polémica discusión que se ha suscitado al respecto, y a la cual, ciertamente, no ha sido ajena esta Corporación, por supuesto que a su interior el examen de tal asunto ha experimentado su propia dialéctica al cabo de la cual, si bien es cierto, se perfila, como pasará ha exponerse, una comprensión restringida del precepto, no lo es menos, que en un principio ese entendimiento no fue uniforme e invariable, como tampoco fue homogénea la tarea de determinar, a raiz de las innovaciones que la Carta Política de 1991 le introdujo al ordenamiento colombiano, las consecuencias originadas de la usurpación de atribuciones que de la errónea aplicación del mismo hubiesen podido causarse.
   Las vacilaciones doctrinarias a que se hace referencia se ponen de manifiesto en cuanto se repara en que mediante decisiones del 4, 10 y 30 de junio de 1993, entre muchas otras, y que el recurrente transcribe con miras a fundamentar su acusación, la Corte sostuvo que cuestiones similares a las que aquí se controvierten estaban atribuídas a los Jueces de Familia a quienes se consideraba conformantes de una "jurisdicción" distinta de la Civil. No obstante, mediante decisión del 7 de octubre de ese mismo año la Sala Plena de esta Corporación advirtió que los conflictos de atribuciones de esa especie, es decir, los que se suscitan entre dos juzgados de distinta especialidad de la jurisdicción ordinaria, debían tenerse como de competencia.
   En efecto díjose allí que: "...Si ciertamente la ley no le atribuye a la Corte en pleno competencia para dirimir conflictos de jurisdicción o de competencia que se susciten entre dos juzgados pertenecientes a un mismo distrito judicial, deberá abstenerse de decidirlo, y consecuencialmente, disponer el envío de la actuación al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, a fin de que haga el pronunciamiento que en derecho corresponda. Porque si a juicio de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, tal como lo ha exteriorizado de manera reiterada y uniforme en múltiples pronunciamientos, el caso a estudio configura un conflicto de competencia, por tratarse los litigios civiles y laborales de dos especialidades de la jurisdicción ordinaria y no de diferentes jurisdicciones, ello se traduce en que del mismo debe conocer el Tribunal Superior, en Sala Plena, por presentarse la colisión entre dos juzgados (civil y laboral) pertenecientes a un mismo distrito, y según los alcances del inciso 2o. del artículo 28 del C. de P.C.".
   Similar criterio se atisba en el auto del 1o. de septiembre de 1994 por medio del cual la Corte Constitucional al dirimir un conflicto de atribuciones manifestó que: "Así, siendo la justicia de tutela parte de la jurisdicción constitucional, la discrepancia surgida entre dos de sus jueces -el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio y el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta-, como lo sostuvo la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es un simple conflicto de competencia, pues ambas corporaciones, para los efectos de la presente acción, no actuaron como integrantes de la jurisdicción ordinaria y la contencioso administrativa, sino como integrantes de la jurisdicción constitucional", doctrina que esa Corporación ha reiterado en auto del 5 de abril de 1995, entre otros.
   Y más recientemente, al decidir conflictos de ese mismo talante, ha señalado la Corte un criterio eminentemente restrictivo de los alcances del ya señalado numeral 12 del artículo 5o. del Decreto 2272 de 1989.
   2. La cabal inteligencia que a la regla aludida le corresponda, debe apuntalarse en que, de un lado, no existe en nuestro ordenamiento un conjunto codificado y cohesionado de normas al cual denominar Derecho de Familia, por manera tal que pudiera pensarse que las cuestiones atinentes a la interpretación y aplicación de sus normas le hubiese sido atribuído de manera integral a un grupo especializado de jueces y de modo que cualquier duda en relación con los límites del ámbito de sus atribuciones  pudiera quedar despejada con una interpretación sistemática de la materia, o consultando sus principios fundamentales, justamente aquellos que supuestamente la sustentarían.
   Por el contrario, la alocución "Derecho de Familia" suele significar en nuestro medio la abstracción intelectual en virtud de la cual cada interprete ordena de manera hipotética determinados fenómenos jurídicos atendiendo sus propios criterios.
   De otro lado, que mediante el referido estatuto el legislador se limitó a crear y organizar un conjunto de despachos judiciales a los cuales les atribuyó la tramitación de ciertas materias que sustrajo del Derecho Civil, y por ende, del conocimiento de los jueces de esa especialidad, atendiendo un criterio amplio y flexible que no permite concluir que tales materias conformen herméticamente una rama del derecho que reciba el nombre de "Derecho de Familia", o que todas ellas puedan englobarse bajo tal denominación. Parece ser, en cambio, que se trató de especializar a ese conjunto de jueces en la composición de litigios sobre materias mas o menos aledañas a las que usualmente componen tal rama del derecho, motivo por el cual cualquier tentativa de interpretación al respecto no puede exceder lo previsto de manera puntual en el decreto 2272 de 1989, por medio del cual se organizó la mencionada "especialidad jurisdiccional".
   3. Puestas así las cosas, esto es, que a los jueces de familia se les atribuyó de manera minuciosa el conocimiento de varios asuntos que fueron sustraidos del Derecho Civil y que tienen en común cierta cercanía, unos más que otros, a lo que usualmente se entiende como Derecho de Familia, con miras a que por virtud de esa especialización de los jueces se obtuviera la pronta, eficiente y acertada tramitación de tales materias, es patente que la interpretación que al aludido estatuto corresponde es eminentemente restrictiva.
   A la luz de tal aserto se infiere, entonces, que el cabal discernimiento del numeral 12 del artículo 5 del decreto 2272 de 1989, por medio del cual se atribuyó a los jueces de familia el conocimiento de "los procesos contenciosos sobre el régimen económico del matrimonio y derechos sucesorales" es aquel que, tomando como derrotero una interpretación restrictiva de la locución "derechos sucesorales", y en cuanto a estos concierne, atribuye a los jueces de familia aquellos litigios en los que se discute el derecho sucesoral en sí mismo considerado, vale decir, si se tiene derecho a la herencia o legado, y en tal caso en qué medida, y si se tiene o no la calidad de asignatario, y cual el alcance de la asignación.
   En efecto, si, como se sabe, la sucesión mortis causa es el fenómeno por medio del cual se sustituye al causante a título universal o singular en un conjunto de relaciones patrimoniales de distinta índole que se denomina herencia, relaciones en las cuales, no obstante el cambio de titular se mantiene su continuidad, es claro que por derechos sucesorales debe entenderse los que de manera concreta conciernen con esa aptitud para sustituir al de cujus; y por controversias sobre tales derechos aquellas en las cuales se discute la existencia de ese derecho o sus condiciones, sin que de ningún modo pueda cobijar aquellas controversias a que den lugar las diversas relaciones patrimoniales que componen la herencia, las cuales se encuentran a su vez gobernadas por sus propias instituciones jurídicas, siendo de competencia de los órganos jurisdiccionales a los cuales se le haya atribuido la tramitación de los litigios que en torno a ellas se susciten, la composición de los mismos.
   4. En el asunto que se somete ahora a la consideración de la Corte es palpable que no está en controversia el derecho que pueda o no tener una de las partes para heredar al finado, o las condiciones de ese derecho, sino que las partes disputan, de manera principal, sobre la supuesta nulidad, y subsidiariamente sobre la rescisión por lesión enorme, de una relación contractual sometida a las reglas del derecho civil. Así las cosas, no puede afirmarse que este litigio se encuentre incluido dentro de la esfera de atribuciones propia de los jueces de familia, sino que, por el contrario, su decisión incumbe a los jueces civiles.
   5. De todas formas, no deja de producir cierta perplejidad que tal cuestión, que nunca fue debatida en las instancias -en las cuales, por el contrario, se juzgó como evidente-, se traiga a discusión en el recurso extraordinario de casación, tal vez con el recóndito designio de asestarle un golpe de gracia al proceso cuya sentencia resultó desfavorable al recurrente. Mas tal conducta omisiva y socarrona de la parte recurrente se erige en una talanquera que, cribada en el tamiz de los criterios arriba enunciados, enerva la petición de nulidad del proceso elevada por el casacionista.
 SEGUNDO CARGO
   Con apoyo en la causal primera de casación, se acusa en él la sentencia recurrida de ser directamente violatoria, por falta de aplicación, de los artículos 553 inciso 2°, 673, 1008, 1009 inciso 1°, 1010, 1011, 1012 inciso 1°, 1013 incisos 1° y 2°, 1055, 1064 primera parte, 1070, 1155, 1226 ordinal 3°, 1239, 1240 ordinal 1°, 1250 inciso 1°, 1296, 1298, 1299, 1740, 1741, 1746, 1946, 1947, 1948, 1955, 1958 del Código Civil; 265, 600 numeral 4, 611 numeral 7°, 616, 620, del Código de Procedimiento Civil; 23 primera parte, de la ley 45 de 1936 y 1°, 2° y 9° de la ley 29 de 1982 que modificaron los artículos 1040 y 1045 del Código Civil. Y por aplicación indebida de los artículos 1400 y 1401 del C. Civil, y 5° del Decreto 1260 de 1970.
   Sintetiza su acusación el recurrente afirmando que el error que le atribuye al Tribunal radica en el juicio en virtud del cual afirmó que cuando ha precedido partición de bienes herenciales, la legitimación en causa para demandar la rescisión por lesión enorme o la nulidad de un contrato celebrado por el causante, solo le corresponde al heredero que haya resultado adjudicatario del bien en disputa.
   Para demostrar la validez de su aserto, señala el recurrente que con la muerte de una persona se extinguen sus derechos personalísimos pero aquellos de contenido patrimonial se transmiten generalmente a sus herederos, razón por la cual el artículo 673 del Código Civil establece que la sucesión mortis causa es una forma de adquirir el dominio de cosas singulares, lo cual acontece una vez se agoten los trámites liquidatorios pertinentes.
   En el momento en que muere una persona, se produce la delación de la herencia y se forma una comunidad universal que solo finaliza con la adjudicación de la totalidad del patrimonio sucesoral. Implicando la sucesión un estado de indivisión, sus partícipes solo tienen sobre ella un derecho real y abstracto, destinado a concretarse sobre cosas singulares con la partición.
   Como la sucesión no es una persona jurídica ni natural, afirma el recurrente, son los herederos los que, aduciendo tal calidad pueden y deben actuar en los procesos donde se controvierten derechos del causante, aserto que respalda en una cita jurisprudencial de la Corte.
   Por mandato de los artículos 1009 y 1010 del Código Civil, la calidad de asignatario puede provenir de la ley o de un acto del causante, siendo esta última fuente la más importante porque demuestra el querer del causante.  Y añade, que las asignaciones mortis causa pueden ser a título universal o a título singular, siendo que el destinatario de las primeras se denomina heredero y el de la segunda legatario. Y de conformidad con el artículo 1155, el heredero, no el legatario, representa la persona del testador para sucederlo en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
   No obstante, no es suficiente tener vocación hereditaria para adquirir la calidad de heredero puesto que es necesario que el asignatario la confirme, aceptándola con un acto de su propia voluntad. Por consiguiente, la doctrina jurisprudencial constante ha dicho que la calidad de heredero depende de dos situaciones diversas: La vocación hereditaria, que surge de los vínculos de sangre que ligan al destinatario con el causante, si la sucesión es intestada o de la disposición del testador si es testada, y la segunda de su aceptación que puede ser tácita o expresa.
   Si la aceptación tácita de la herencia resulta indirectamente de ciertos actos jurídicos que implican la voluntad por comportarse como heredero, es evidente que tal aceptación se da cuando, como ocurre en el presente caso, quien está instituido como heredero en el testamento busca judicialmente la declaración  de ineficacia legal de un contrato celebrado por el testador.
   Pasando a otro punto, señala el recurrente que la legitimación en la causa se ubica dentro de los elementos de la acción y no del proceso. Y al respecto ha dicho la Corte que en relación con los actos o contratos celebrados por un causante pueden buscar judicialmente su ineficacia ya sea por nulidad, resolución o lesión enorme sus herederos quienes están legitimados mediante un interés propio aunque abstracto para incoar esas acciones que son esencialmente patrimoniales y por ende transmisibles. "Y que para estructurar esa legitimación basta simplemente que haya vocación hereditaria nacida de la ley o del testamento así la asignación no se haya aceptado expresamente aún", aserto que respalda en varias citas jurisprudenciales.
   En el presente caso, agrega, afirmó el Tribunal como fundamento cardinal de su sentencia desestimativa de las pretensiones del demandante que éste carecía de legitimación en la causa, pero no por la razón que esgrimió el a-quo, sino porque el bien objeto del litigio no parece que le haya sido adjudicado a él en la partición de la herencia de RAFAEL HURTADO ROZO, o que al menos tal hecho es imposible de determinar. Y que por no haberse acreditado tal circunstancia el referido demandante no estaría en capacidad de controvertir el contrato de permuta celebrado por el causante, acción que solamente le cabría al adjudicatario del bien.
   Como razón corroborativa de lo anterior adujo el ad-quem la de que el reconocimiento de heredero suyo que del demandante hizo el testador no puede ser tenido por probado eficazmente por cuanto que no se había inscrito como lo exige el artículo 5o. del Decreto 1260 de 1970.
   Es acá, señala el recurrente donde se encuentran los errores juris in judicando cometidos por el juzgador de segunda instancia que se le atribuyen. En efecto, porque de un lado por tal argumentación desconoce la jurisprudencia reiterada de la Corte según la cual los herederos de quien contrató en vida, bastándoles al efecto la sola vocación hereditaria están legitimados para demandar en acción rescisoria a quienes contrataron con el causante; y de otro, porque al exigir para efectos probatorios el registro en el estado civil del reconocimiento de heredero contenido en el testamento está confundiendo tal reconocimiento con el de hijo natural, lo cual es bien distinto.
   Así las cosas infringió el Tribunal el interés jurídico del demandante para pedir la rescisión por lesión enorme del contrato de permuta celebrado por el causante.

 C O N S I D E R A C I O N E S:

   1. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 1008 del Código Civil, "se sucede a una persona difunda a título universal o a título singular". Ocurre lo primero, al tenor del aludido precepto, cuando se sucede al causante "...en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos, como la mitad, un tercio o un quinto...", caso en el cual la asignación se denomina herencia y el asignatario se llama heredero (artículo 1011 ejusdem). Es, pues, evidente que el Código Civil Colombiano se apartó del criterio literalista propio del derecho romano, según el cual era heredero quien recibía tal denominación en la memoria testamentaria, independientemente de la naturaleza de la asignación, para adoptar un criterio más objetivo en el cual se tiene en consideración este último aspecto.
   En cambio, la asignación se denomina legado cuando por la exclusiva voluntad del testador se sucede a título singular, esto es en una o más especies o cuerpos ciertos y quien la recibe se denomina legatario.
   La calidad de heredero, por el contrario, puede provenir del llamamiento testamentario, caso en el cual es la voluntad del testador la que al disponer que un determinado asignatario reciba la totalidad de la herencia, o una cuota o porción de la misma, origina la situación jurídica de este sucesor, o puede emanar de la ley, mas en tal caso, todo el que de este modo sucede asume siempre tal carácter. Sea por voluntad testamentaria o por voluntad legal, el heredero es un continuador y representante del difunto en ese conjunto de relaciones patrimoniales que conforman la herencia. 
   Dentro de las diferentes peculiaridades que pueden atribuírsele a la calidad de heredero, cabe destacar, justamente por la trascendencia que asume en la composición del litigio sometido a la consideración de la Corte, la de perpetuidad de tal calidad, particularidad que permite concluir que el derecho del heredero no se extingue con la partición de la herencia, porque agotada la liquidación del patrimonio herencial de ese modo, el derecho subsiste en relación con los bienes que no se hubiesen incluido en los inventarios pertinentes, o sobre aquellos desconocidos que pudieran existir, amén de que, quien teniendo vocación hereditaria no hubiese comparecido a la partición, una vez acepte la herencia que se le defiere, asume esa calidad que le permite, entre otras cosas, reclamar la herencia que otro ocupa en esa calidad.
   Más exactamente, mediante la partición de la herencia el heredero adquiere el dominio singular de ciertos y determinados bienes herenciales, o mejor, se hace titular de una o más de las relaciones jurídicas individuales que conforman la herencia y en las cuales sustituye al causante, pero en modo alguno dentro de los efectos que pueda atribuírsele a tal acto liquidatorio se encuentra la de extinguir la aptitud de heredero de quienes asumieron tal calidad en el proceso de sucesión, puesto que la misma subsiste y es el presupuesto que apuntala el derecho a suceder al difunto en los bienes no adjudicados, como tampoco puede pensarse que extingue la calidad de quienes no habiendo participado en el mismo, se reputen como tales, por supuesto que este aserto es el fundamento de la acción de petición de herencia en virtud de la cual el heredero preterido puede reclamar la herencia ocupada por otro que se tiene como tal.
   2. De otro lado, de conformidad con lo previsto por el artículo 665 del Código Civil, "...derecho real es aquel que tenemos sobre una cosa sin respecto de determinada persona...", derechos de los cuales, según lo dispone el mismo precepto, nacen las acciones reales. Y de conformidad con lo previsto por el 666 ejusdem, "... derechos personales o créditos son los que solo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas...", derechos de los cuales surgen las acciones personales.
   La definición que del derecho real hace el Código, pone en evidencia un vínculo directo e inmediato que el derecho crea sobre la cosa, y que en cuanto exista, se encuentra tutelado por la ley mediante facultades tales como las de persecución y prelación las cuales, al transferirse el derecho real, son igualmente transmitidas. 
  
   La acción de lesión enorme derivada de un contrato de permuta es de carácter personal y de ese modo la heredan los sucesores universales del causante, razón por la cual, no puede concluirse que solo son titulares de ella los adjudicatarios de los bienes adquiridos por el causante por ese título, desde luego que a ellos por tal razón, solo les corresponden las acciones reales propias del derecho de dominio que se les ha adjudicado. Otro tanto puede afirmarse de la acción de nulidad absoluta del acto jurídico, más en este caso es menester precisar que, fallecido el contratante, la misma puede ser ejercitada no solo por sus herederos, sino, también, por mandato del artículo 2° de la ley 50 de 1936, por todo aquel que tenga interés en ello.
   Así las cosas, y dada la naturaleza eminentemente patrimonial de tales acciones, ha de concluirse de manera irrefutable que las mismas hacen parte del patrimonio sucesoral y pueden ser ejercitadas por cualquiera de los herederos en beneficio de la sucesión, o, en tratandose de la nulidad por cualquier interesado, a menos, claro está, que en la partición se hubiese adjudicado la titularidad de la relación contractual a alguno de los herederos, quien de ese modo sustituiría al causante y, subsecuentemente, se encontraría legitimado para ejercer todos los derechos y obligaciones derivados del negocio jurídico de que se trate.
   3. Puestas así las cosas, es patente que el Tribunal cometió los errores juris in judicando  que la censura le atribuye y que conducen a que la sentencia recurrida deba casarse, concretamente, en lo que concierne al raciocinio medular de tal providencia, esto es, en cuanto el ad-quem señaló que como "al parecer", al demandante no le fue adjudicado el bien en disputa, no tenía éste "capacidad" para reclamar validamente lo que no ha tenido.
   Y si bien pareciera que el ad-quem adujo una acotación marginal para sustentar su juicio en cuanto afirmó que aunque el testamento contiene un reconocimiento en favor del demandante, este no podría considerarse porque para que surta efectos probatorios debía cumplir las exigencias del artículo 5 del decreto 1260 de 1970, y como quiera que el aludido reconocimiento no ha sido registrado, no podía ser tenido como eficazmente probado para los efectos que al actor le interesan, aserto mediante el cual habría incurrido en un trascendente error de derecho que no fue atacado como tal por el recurrente en este cargo, lo cierto es que, tal acotación no apuntala de ninguna manera sus inferencias, razón por la cual, además de equivocada e incoherente, es verdaderamente irrelevante.
   En efecto, párrafos antes sostuvo el Tribunal que "...La cláusula primera (del testamento) contiene la declaración de voluntad relacionada con el reconocimiento de hijo de las personas que allí se mencionan, entre los que se cuenta el demandante de esta litis, de donde se infiere necesariamente que éste tiene la calidad de heredero, y consecuencialmente, tiene legitimación en causa para controvertir o reclamar derechos que pertenecían al de cujus ..."
   En consecuencia, es indudable que para el fallador el demandante tenía legitimación para demandar en su calidad de heredero, inferencia frente a la cual la anotación que se comenta se ofrece como deshilvanada e incongruente, amén de que, de ser cierto que sobre ella hubiese fundado, también, el Tribunal la sentencia, en lugar de desestimar las pretensiones de la demanda, se habría inhibido de decidir por falta del presupuesto procesal de capacidad para ser parte.
   El cargo, pues, se abre paso.

 SENTENCIA SUSTITUTIVA
        
   1.  La demanda, en cuanto constituye uno de los hitos -el más importante quizás-, que limita la actividad del juez circunscribiendo específicamente el ámbito de la vida sujeto a revisión jurisdiccional, debe ser interpretada con miras a desentrañar su verdadero sentido cuando éste no aflora de manera clara y precisa. Desde luego que en tal hipótesis, el quehacer hermeneútico del juez se encamina a descubrir lo que está allí, implícito o enmarañado.
   "Empero -ha dicho la Corte-, la idea anterior, no obstante su claridad, requiere de un ulterior y doble acotamiento.  En primer lugar, puede suceder que la imprecisión o la oscuridad en los términos caracterizadores de la demanda, sean de una dimensión tal que obstaculicen por completo la averiguación de lo que su autor quiso expresar.  En este evento no es posible la interpretación pues la que se intentara vendría, simplemente, a representar una reelabo¬ración del escrito incoativo del proceso por el juez, lo que es a todas luces inadmisible por cuanto ello encubriría que el sentenciador estaría sustituyendo al sujeto activo de la pretensión en el cumplimiento del primordial cometido que a éste le es adscrito por la ley.
   "De ahí que cuando la demanda sea tan vaga que, sobre la base acabada de señalar, no permita la indagación de su real sentido, lo que corresponde es que se la desestime como inepta, si en la debida oportunidad no se señalaron los defectos de los que adolecía a fin de que sean subsanados por el demandante.
   "En lo dicho se encuentra, por tanto, un primer confín a la interpretación judicial de la demanda" (G.J.t. CLXXXVIII, 2 semestre, p. 169).
   2. En el asunto que se somete ahora a la consideración de la Corte es de tal magnitud la confusión que ensombrece el libelo genitor del proceso que cualquier labor interpretativa del mismo tropieza con un escollo insalvable en su defectuosa formulación.
   En efecto, si bien es cierto que el actor  anuncia que tiene "...calidad de parte interesada, por ser heredero en calidad (Sic.) de hijo legítimo del señor RAFAEL HURTADO ROZO...", no es menos cierto que se abstiene de señalar con la claridad que en el punto es exigible, si persigue el objeto de su pretensión para sí o para la sucesión de su progenitor. No se diga que esta vaguedad de la demanda podría
librarse mediante la labor hermeneútica de la Corte encaminada a revelar que el actor pide para la sucesión de su padre, puesto que designio de tal naturaleza se trueca en desconcierto si se repara en que es el mismo demandante quien, al descorrer el traslado de las excepciones previas propuestas por la defensa afirmó que ejerció "....su titularidad en la acción con base en la precitada norma, artículo 1742 del C.C., y por supuesto en su calidad de heredero y nunca como lo aducen los demandados, en representación de alguna sucesión" (Se destaca), aserto éste que es el corolario del raciocinio medular de su réplica, consistente en que demandó la nulidad absoluta del contrato, simplemente, por tener interés en ello, sin que esa reclamación involucre a la sucesión de RAFAEL HURTADO.
   3. Pero, además, no es aquella la única deficiencia de la demanda que apuntala la sentencia inhibitoria que habrá de proferirse. Ciertamente, por mandato del artículo 83 del Código de Procedimiento Civil,  la demanda se debe presentar por todos los sujetos de la relación jurìdica, o debe ser dirigida contra todos, según el caso. Empero, cuando el demandante desdeña tal regla, le incumbe al juez integrar el contradictorio en las oportunidades que allí mismo se indican. Y si así no acontece, es decir, si precluyen esas oportunidades sin que se hubiese adoptado el correctivo legal, la sentencia que habrá de proferirse será inhibitoria.
   "La situación de tal manera reglamentada, tiene dicho esta Corporación, es por completo diferente a la que se presenta cuando, incluído alguien en la demanda como sujeto pasivo de la prestensión, sin embargo, el auto admisorio de aquella, no se le notifica con arreglo a las pertinentes disposiciones legales. Mientras que en el primer caso la integración del contradictorio no se ha cumplido en debida forma por parte de quien era el llamado a hacerlo en primer lugar, o sea, por el mismo demandante, en el segundo éste sí ha satisfecho la respectiva carga procesal. De ahí que las consecuencias no sean las mismas en uno y otro evento:  el desenlace  lógico de la primera hipótesis, para cuando el juzgado por una u otra causa no haya hecho uso de la facultad que le confiere el art. 83, es una sentencia inhibitoria. En cambio en la segunda lo que se tipifica es una nulidad procesal, en armonía con lo que reza el artículo 152 en su numeral 8o.
   "La diversidad del anterior tratamiento legal tiene una razón de ser palpable al primer golpe de vista; en efecto, la no integración del contradictorio es un problema vinculado a la relación sustancial que irradia un determinado influjo sobre el desenvolvimiento y la forma de culminar el proceso. Distintamente, la no notificación al demandado del auto admisiorio de la demanda concierne de modo exclusivo a la marcha del proceso, sin que, como antecedente posea ningún enlace con la estructura de la relación material; al ser un aspecto propio del manejo que al procedimiento debe dársele, la enmienda del yerro no puede ser otra que la rectificación de ese procedimiento, lo que se logra, justamente, por la vía de la declaratoria de la nulidad antes mencionada". (Cas. del 20 de Noviembre de 1989)
 
   En el asunto sub-judice, se abstuvo la parte demandante de convocar al proceso a los adjudicatarios del apartamento 301 de la transversal 5a. No.42-34 de esta ciudad, de cuyos títulos no pueden ser despojados sin haber sido citados al proceso. De la recta interpretación de la demanda, y de su contestación, se infiere que tal calidad no puede predicarse ni del demandante ni de los demandados, motivo por el cual era imperiosa la participación de esos terceros en el litigio.

 D E C I S I O N:

   En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley  C A S A  la sentencia de marzo 19 de 1993, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá dentro del proceso ordinario adelantado por MANUEL VICENTE HURTADO ALVAREZ en frente de PABLO ENRIQUE VALERO BOHORQUEZ Y FLOR ESTHER GONGORA PULIDO, y, actuando en sede de instancia, RESUELVE:
   PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado 28 Civil del Circuito de esta ciudad.
   SEGUNDO.- INHIBIRSE para decidir de mérito en relación con las pretensiones acumuladas de la demanda.
   TERCERO.- Costas del proceso, en ambas instancias, a cargo de la parte demandante.  Tásense por quien corres¬ponda en la debida oportunidad. Sin costas en el recurso de casación.
 Notifíquese.       
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS
PEDRO LAFONT PIANETTA
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
RAFAEL ROMERO SIERRA