EXP(1100131030262000-24326-01)-(30ENERO2006)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Magistrada Ponente

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil siete (2007).

Ref: 1100131030262000-24326-01

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante frente a la sentencia de 31 de agosto de 2005, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso seguido por Arturo Calle Calle contra Aerovías Nacionales de Colombia S. A. "Avianca S. A.".

I.-   EL LITIGIO

1.- Pide el demandante, que se declare que el contrato de transporte de mercancía N° 6970068 celebrado entre él y la sociedad demandada fue incumplido por ésta; en consecuencia, se la condene a pagarle la suma de un  mil doscientos setenta millones seiscientos tres mil ochocientos veinticuatro ($1.270.603.824) por concepto de "lucro cesante, la utilidad dejada de percibir y al perjuicio patrimonial", junto con los intereses moratorios sobre tal cantidad desde la presentación de la demanda hasta que se verifique el pago completo a la tasa máxima legal autorizada por la Superintendencia Bancaria; y en forma subsidiaria, en lugar de los intereses antes indicados se reconozca la actualización monetaria en el mismo período.

2.- La causa petendi admite el siguiente compendio:

a.-) Arturo Calle Calle y Avianca S. A. celebraron contrato de transporte aéreo N° 690068 para trasladar 91 rollos de tela importada desde Cartagena hasta Pereira, destinada a ser confeccionada y distribuida en los almacenes de aquel, habiendo pagado el flete correspondiente; además, acordó con Seguros Comerciales Bolivar S. A., según consta en la póliza de transporte N° 708651,  para  "amparar el valor -daño emergente-" de la mercancía.

b.-) La tela fue transportada por vía aérea entre Cartagena y Bogotá, pero en esta ciudad la sociedad demandada de manera arbitraria cambió el medio de transporte a terrestre para hacerla llegar a Pereira, produciéndose así el hurto de la misma el 9 de julio de 1999 en el sector de Chapinero de esta capital, "ruta esta totalmente equivocada si el destino era realmente la ciudad de Pereira", comportamiento que demuestra el incumplimiento del contrato y la "absoluta negligencia" con la que se ejecutó el mismo.

c.-) El daño emergente por la pérdida de la mercancía lo pagó a Arturo Calle Calle la aseguradora  Seguros  Comerciales   Bolivar  S. A., la que en virtud de la acción subrogatoria, obtuvo que Avianca S. A, en su condición de responsable del siniestro, no sólo admitiera la responsabilidad en la ocurrencia del mismo sino también que le reembolsara lo cancelado por tal concepto.

d.-) La cuantificación de los perjuicios derivados del lucro cesante la contrató el actor con la sociedad de riesgos y avalúos Marco Montenegro y Asociados Limitada, la que se adjunta como prueba de la pérdida, conforme a lo previsto en el artículo 10, numeral 1° de la ley 446 de 1998.

3.- La sociedad contradictora, una vez recibió notificación de la demanda, se opuso a las pretensiones argumentando que el contrato de transporte fue celebrado entre Avianca S. A. y Aduacarga Ltda., sociedad que es la que puede hacer la reclamación; aceptó que llegó a una transacción con la aseguradora subrogataria  y le pagó el daño emergente indemnizado, pero no reconoció ninguna responsabilidad en la producción del siniestro; además, formuló como defensas las de "falta de legitimación del demandante", "inexistencia de la obligación de indemnizar el lucro cesante", "inexistencia de la obligación de indemnizar un daño imprevisible" y "transacción y pago".

4.- Tramitado el proceso, se dictó sentencia de primera instancia desestimando las "excepciones" propuestas; declarando la responsabilidad de la sociedad demandada; en consecuencia, condenándola a pagar por concepto de lucro cesante setecientos treinta y dos millones sesenta y nueve mil ciento cuarenta y un pesos ($732.069.241), más los intereses comerciales moratorios; denegando el reconocimiento subsidiario de la actualización de la anterior suma e imponiéndole las costas a ésta.

5.- El tribunal al desatar la alzada formulada por la  sociedad demandada confirmó la desestimación de las excepciones, la declaración de responsabilidad y la negación de la actualización del lucro cesante; revocó lo relativo al pago de intereses comerciales moratorios; modificó la condena por este concepto rebajándola a setenta y cuatro millones doscientos mil novecientos ochenta y seis pesos ($74.200.986) y el monto de las costas de primera instancia las redujo al 30% e impuso las de segunda a la parte apelante en un 50%.

II.-  FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO

Admiten la siguiente síntesis:

1.- La indemnización de perjuicios comprende de manera genérica, según el artículo 1613 del Código Civil, el daño emergente y el lucro cesante, pero de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1088 del Código de Comercio en los seguros de daños la indemnización no involucra per se el lucro cesante sino cuando sobre el particular hay acuerdo de los contratantes, el que debe quedar expreso en la respectiva póliza indicándose lo que corresponde por uno o por otro rubro.

2.- No hay duda que el demandante fue indemnizado por la aseguradora por concepto del daño emergente constituido por el valor de la mercancía hurtada  quedando pendiente el reconocimiento de los perjuicios generados por el lucro cesante, o sea, en consonancia con el artículo 1031 ibídem, los que equivalen al valor que fue declarado por la mercancía más un veinticinco por ciento (25%), monto y limitación que son aceptados expresamente por la sociedad demandada, puesto que la indemnización plena surge únicamente cuando la pérdida de la mercancía ocurre por dolo o culpa grave del transportador, la que no se da en el presente caso "como quiera que la indemnización de que se viene tratando no se fundamenta en ella", porque tal como lo confesó el actor al absolver interrogatorio de parte (folio 211 del cuaderno principal) Aduacarga Ltda. era la encargada de los trámites y la agencia de aduanas por ser la empresa con la que él transportaba sus mercancías y ser ésta la que contrató el transporte de la tela mencionada y, además, aceptó tener en su poder uno de los recibos de "Aduacarga con Avianca".

3.- El demandante estuvo conforme con la tramitación y el diligenciamiento efectuados en este caso por la sociedad Aduacarga Ltda. y no glosó ni la factura cambiaria de transporte ni la carta de porte que él mismo aportó a los autos en la que en el anverso de la primera se lee que "7° Avianca se reserva la facultad de encargar a otro u otros transportadores, sin previo aviso, el transporte a que se refiere el presente contrato, bajo su responsabilidad y sin que por ello se entienda modificadas las condiciones del contrato" (subraya fuera de texto); desprendiéndose de lo anterior que en la demanda no fue mencionado ni el dolo ni la culpa grave, aunque sí se habló de absoluta negligencia "pero la negligencia no es constitutiva de ´dolo´ y la ´culpa grave´ no es aplicable aquí, porque como ya se dejó establecido, no fue ´arbitrariamente´ que se cambió de Bogotá a Pereira el medio de transporte, puesto que la facultad se tenía de antemano", razón por la cual el reproche que la apelante hace al fallo de primera instancia es irrefutable por su juridicidad y hermenéutica.

4.- En atención a que en este caso no se pueden tener en cuenta ni el dolo ni la culpa grave del transportador para determinar el monto de la indemnización por lucro cesante, se observa que el a quo incurrió en exceso en la apreciación del dictamen pericial porque para fijarla debe tenerse únicamente como "viable el 25% del valor de pérdida de la cosa materia del transporte", por lo que el fallo objeto de revisión debe ser modificado en ese sentido por corresponder el citado porcentaje al valor que en la carta de porte (folio 81) se expresó como precio de la mercancía perdida.

III.-       LA DEMANDA DE CASACIÓN

De los cinco cargos formulados contra la sentencia del tribunal solamente fueron admitidos tres, los que dada su conexidad se despacharán de manera conjunta.

CARGO SEGUNDO

Se combate la sentencia por violar el artículo 1031 del Código de Comercio por aplicación indebida.

La acusación se sustenta de la siguiente manera:

a.-) El artículo mencionado exige para poder obligar al pago de la indemnización integral por lucro cesante al transportador que incumple el contrato de transporte, que se haya declarado el valor de la mercancía y que el incumplimiento haya sido el producto de dolo o culpa grave de éste.

b.-) No se discute en el proceso por estar probado con la carta de porte (folio 81 del cuaderno 1), la celebración del contrato de transporte, acreditándose la inclusión del valor de la mercancía que le fue entregada a Avianca para ser transportada a Dosquebradas-Pereira, aunque en cargo diferente se hará el ataque relativo a la afirmación equivocada del tribunal en el sentido de que el acuerdo de voluntades se prueba con la factura cambiaria de transporte y no la carta de porte, según el artículo 1021 del Código de Comercio.

c.-) Están demostrados el incumplimiento contractual, la declaración del precio de la mercancía y la culpa grave o el dolo, la que "es de una evidencia tal en el caso sub judice que, solo un análisis como el del ad quem podía desconocerla", puesto que el contrato celebrado con Avianca era de transporte aéreo descrito en el artículo 981 ibídem y no podía ser unilateral y arbitrariamente modificado el medio de transporte como se hizo, pues ello constituye, en consonancia con la doctrina extranjera "una culpa grosera, lata, claramente asimilable al dolo y, en nuestro ordenamiento jurídico, una culpa grave". Es cierto que en el numeral 7° de la factura cambiaria se le otorgó a la sociedad transportadora la facultad de subcontratar el transporte pero respetando la naturaleza del contrato, la causa que llevó a celebrarlo como aéreo y el consentimiento otorgado en ese momento, por lo que es indiscutible que Avianca sí podía subcontratar pero siempre y cuando lo hiciera con otro transportador aéreo que fue lo que, precisamente, no hizo y de donde emerge una conducta no sólo arbitraria sino evidentemente demostrativa de una culpa grave.

d.-) También es ilustrativo de la culpa grave en que incurrió Avianca al haber modificado el medio de transporte aéreo por terrestre, el hecho de no haber tenido en cuenta las condiciones de inseguridad y de orden público del país en las carreteras para le época en que hizo la mencionada modificación, siendo incontrovertible que ese proceder fue temerario, notoriamente imprudente y absolutamente negligente, mucho más cuando el transporte terrestre fue efectuado sin escolta profesional, sin sistemas de localización satelital para el vehículo y la mercancía o sin ningún otro medio de protección y seguridad idóneo; como si lo anterior fuera poco, la culpa grave se manifiesta por la circunstancia de haberse entregado la mercancía por Avianca al transportador terrestre en sus bodegas del Aeropuerto Internacional Eldorado con destino a Dosquebradas-Pereira por la vía Medellín o Ibagué "y el camión es atracado en la zona de Chapinero de Bogotá, precisamente en el punto cardinal contrario".

e.-) La carga que tiene Avianca por haber cambiado de manera arbitraria el medio de transporte de la mercancía de aéreo a terrestre, le genera el deber de resarcir el daño emergente de manera integral, según el artículo 1031, inciso 5°, del Código de Comercio, y la obligación no desaparece ni se radica en cabeza del otro transportador contratado por ella,  porque no haya sido la demandada "quien lo ejecutó". La única responsable de los perjuicios causados es ésta en la medida en que se encuentra plenamente probado que el referido incumplimiento lo produjo la culpa lata que cometió, por lo que, es indudable que el tribunal incurrió en aplicación indebida del citado precepto cuando basó su decisión en el inciso 4° y condenó al 25% de indemnización y no en el inciso 5° que establece el reconocimiento del resarcimiento integral, como lo tiene reglamentado no sólo la legislación mercantil patria sino también el Convenio de Varsovia y los Protocolos de La Haya y Montreal.

CARGO TERCERO

Se combate el fallo del tribunal por falta de aplicación de los artículos 1021 y 1022 del Código de Comercio.

La acusación se apuntala en la forma en que, dada su brevedad, se reproduce textualmente:

"El tribunal incurre en falta de aplicación de la ley, cuando desconoce las disposiciones legales previstas en los artículos 1021 y 1022 del C. de Co. que claramente enseñan que, es la carta de porte el documento idóneo para probar el contrato de transporte, sus condiciones, el recibo de la mercancía y todo lo que literalmente se expresa en ella, como el valor declarado de la mercancía para efectos del cobro del daño y el lucro cesante en caso de incumplimiento de la convención por parte del transportador.

"Sólo a falta de la carta de porte, el contrato se probará por otro de los medios previstos en la ley  -artículo 1022 del C. de Co.-, lo que en el caso sub judice no ocurre, toda vez que la carta de porte obra al expediente con el respectivo valor declarado de la mercancía.

"Aunque la errónea apreciación de la prueba configurará otra causal y otro cargo, es necesario decir aquí que por la falta de aplicación de los artículos 1021 y 1022, el tribunal tiene en cuenta una factura cambiaria de compraventa para concluir, erróneamente, que no hubo valor declarado de la mercancía, cuando evidentemente era la carta de porte la que debió tener en cuenta y no la tuvo".

CARGO CUARTO

Se acusa la sentencia de violación indirecta de los artículos 981, 1021, 1022 y 1031 del Código de Comercio y 63 del Código Civil a causa de error de hecho en la apreciación de las pruebas.

El cargo se sustenta de la siguiente forma:

a.-) El tribunal concluyó que fue no declarado el valor de la mercancía transportada con fundamento en una factura cambiaria otorgándole a dicho documento fuerza para acreditar el contrato de transporte y, por el contrario, desconoció la carta de porte obrante en el proceso y en la que aparece la declaración que se echa de menos y que, conforme a las voces de los artículos 1021 y 1922 del Código de Comercio, prueba el citado contrato, sus condiciones y todo lo que literalmente se exprese, de donde es forzoso concluir que Arturo Calle Calle probó la celebración del contrato con Avianca y declaró el valor de la mercancía en la forma establecida por el legislador.

b.-) También se apreció equivocadamente el contenido de la referida factura cambiaria por cuanto se interpretó la facultad de subcontratar el transporte acordado por las partes en el sentido errado de permitir que tal prerrogativa se extendiera a un transporte terrestre cuando la misma circunscribía dicha posibilidad a otro transporte pero aéreo.

c.-) De análogo modo la valoración errada de la mencionada factura cambiaria de transporte como si ella sirviera para probar el contrato, llevó al sentenciador a afirmar que como Avianca se reservó la facultad de subcontratar no podía incurrir en culpa grave en caso de incumplimiento y, por ende, no estaba obligada a pagar ninguna indemnización, interpretación que es contrario a la lógica y a lo dispuesto en el artículo 981 del Código de Comercio, "en la medida en que sería inaceptable su enriquecimiento ilícito al cobrar fletes aéreos, para luego modificar el medio (sic) pagar al subcontratista el flete terrestre".

d.-) También se equivocó el tribunal de manera ostensible cuando aseveró que Avianca no había incurrido en culpa grave, puesto que no tuvo en cuenta que dicha sociedad transportadora desnaturalizó un contrato aéreo para convertirlo en un contrato de transporte terrestre, mucho más cuando conoce que históricamente su cliente demandante "sólo envía sus materias primas a través de él precisamente para evitar los riegos del transporte terrestre, y en contra de esa historia comercial, arbitrariamente decide, violando el contrato y todas sus disposiciones que lo iluminan, subcontratar el transporte por vía terrestre, incuestionablemente incurre en culpa".

e.-) Igualmente el transportador aéreo que, según el certificado de existencia y representación, no tiene dentro de su objeto social el de efectuar transporte terrestre ni directamente ni por medio de terceros, y lo hace, como aquí sucedió, "incumple el contrato de transporte y lo incumple con culpa grave, a sabiendas de la imposibilidad jurídica que tenía para actuar como en efecto lo hizo".

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1.- El fundamento jurídico del pago de la indemnización por incumplimiento de un contrato de transporte por la pérdida total o parcial de la mercancía transportada se halla en lo dispuesto en el artículo 1031 del Código de Comercio, modificado por el artículo 39 del decreto 01 de 1990:

"En caso de pérdida total de la cosa transportada, el monto de la indemnización a cargo del transportador será igual al valor declarado por el remitente para la carga afectada.

"Si la pérdida fuere parcial, el monto de la indemnización se determinará de acuerdo con la proporción que la mercancía perdida represente frente al total del despacho.

"No obstante, y por estipulación expresada en la carta de porte, conocimiento o póliza de embarque o remesa terrestre de carga, las partes podrán pactar un límite indemnizable, que en ningún caso podrá ser inferior al setenta y cinco por ciento (75%) del valor declarado.

"En los eventos de pérdida total y pérdida parcial, por concepto de lucro cesante el transportador pagará adicionalmente un veinticinco por ciento (25%) del valor de la indemnización determinada conforme a los incisos anteriores.

"Si la pérdida o avería es ocasionada por dolo o culpa grave del transportador, éste estará obligado a la indemnización plena sin que valga estipulación en contrario o renuncia.

"En el evento de que el remitente no suministre el valor de las mercancías a más tardar al momento de la entrega, o declare un mayor valor al indicado en el inciso tercero del artículo 1010, el transportador sólo estará obligado a pagar el ochenta por ciento (80%) del valor probado que tuviere la cosa perdida en el lugar y fecha previstos para la entrega al destinatario. En el evento contemplado en este inciso no habrá lugar a reconocimiento de lucro cesante.

"Las cláusulas contrarias a lo dispuesto en los incisos anteriores no producirán efectos.

"Para el evento de retardo en la entrega, las partes podrán, de común acuerdo, fijar un límite de indemnización a cargo del transportador. A falta de estipulación en este sentido, la indemnización por dicho evento será la que se establezca judicialmente".

2.- El tribunal en la sentencia que es objeto del presente recurso extraordinario, partiendo de la celebración del contrato de transporte que no pone en duda, incluyendo el tema relativo a la declaración del valor de la mercancía que tampoco cuestiona; del incumplimiento del mismo por su pérdida a consecuencia del hurto que sufrió durante su traslado terrestre de Bogotá a Pereira y del pago del daño emergente consistente en el valor denunciado de ella  ($296.803.945) realizado al demandante por la aseguradora Seguros Comerciales Bolivar S. A. y a ésta como subrogataria por la sociedad transportadora, concluye que únicamente hay lugar a reconocer como monto del lucro cesante la suma de setenta y cuatro millones doscientos mil novecientos ochenta y seis pesos ($74.200.986), esto es, de conformidad con el artículo 1031 del Código de Comercio, inciso 4°, el veinticinco por ciento (25%) del monto declarado como precio de aquella en la carta de porte que aparece en el folio 81 del cuaderno principal, por tratarse de una condena preceptiva expresamente limitada al aludido porcentaje.

El sentenciador de segundo grado desestimó la reclamación relativa al reconocimiento y pago de la indemnización plena o completa argumentando que en la demanda no se invocó como fundamento ni el dolo ni la culpa grave; la mención que el libelo contiene de "negligencia absoluta" no es suficiente porque la negligencia no es constitutiva de dolo y la culpa grave no se puede aplicar al caso examinado por cuanto no hubo arbitrariedad en el cambio del modo de transporte de aéreo a terrestre para el recorrido Bogotá a Pereira, toda vez que dicha facultad se había otorgado expresamente a Avianca, según consta en la cláusula séptima que aparece en el revés de la factura cambiaria de transporte, documento que dijo conocer y aceptar el demandante al absolver interrogatorio de parte en el que admitió que la sociedad Aduacarga Ltda. era la intermediaria a través de la cual convino el transporte de la tela en cuestión que aparece en la carta de porte respectiva.

3.- La pretensión principal de la parte demandante se encaminó a que la sociedad transportadora demandada, ante el incumplimiento por parte de ésta del contrato de transporte celebrado entre ellas con el objeto de trasladar una mercancía desde el puerto de Cartagena hasta la ciudad de Pereira, fuera condenada a reconocerle y a pagarle la suma de un  mil doscientos setenta millones seiscientos tres mil ochocientos veinticuatro pesos suma de ($1.270.603.824) por concepto de "lucro cesante, la utilidad dejada de percibir y al perjuicio patrimonial", esto es, la indemnización plena o integral.

4.- No hay ninguna duda de que el transportador cambió el medio de transporte de la mercancía. El primer trayecto entre Cartagena y Bogotá se hizo vía aérea, pero el segundo entre esta ciudad y Pereira se contrató para ser efectuado por tierra, siendo precisamente durante su ejecución y cuando empezaba el recorrido que fue hurtada la misma.

El fallador concluyó que los contratantes convinieron que el transportador tenía la facultad o la prerrogativa de modificar o cambiar el medio de transporte de lo consignado en la cláusula séptima de la factura cambiaria  de transporte que fue allegada a los autos por el actor sin ninguna clase de cuestionamiento y en la que se lee que “Avianca se reserva la facultad de encargar a otro u otros transportadores, sin previo aviso, el transporte a que se refiere el presente contrato, bajo su responsabilidad y sin que por ello se entienda modificadas las condiciones del contrato" (subraya fuera de texto).

A juicio de la Sala, en consonancia con lo que dijo el tribunal, este comportamiento de modificación del medio de transporte estaba autorizado y permitido desde el mismo momento en que las partes celebraron el contrato, tal como consta en la citada cláusula del mencionado documento y en el que, además, el propio demandante se respalda para decir, en la demanda de casación, que Avianca si "podía subcontratar el transporte, siempre que lo hiciera con otro transportador aéreo, que no fue precisamente lo que hizo y que hace que su conducta no sólo sea arbitraria, sino evidentemente culposa per ce (sic) y de culpa grave" (folio 78 del cuaderno de la Corte).

La interpretación de la aludida cláusula séptima es razonable y se halla dentro de las varias que pueden hacerse de ella. No hay forma de concluir que la única inferencia válida sea la propuesta por el recurrente. El texto de la misma no establece, en relación con la posibilidad de conseguir otros transportadores que en ella se convino por los contratantes, que únicamente pudiera hacerlo con transportadores aéreos. Puede, si se quiere y en gracia de discusión, parecer extraño pero no ilógico o desfasado. Lo acordado no permite proclamar con carácter absoluto que estuviera impuesto que el encargo se tuviera que efectuar de manera exclusiva con otro transportador aéreo. Por lo tanto, tal como lo tiene definido la jurisprudencia, si una cláusula contractual puede ser interpretada de distintas maneras, la que haya escogido el tribunal debe respetarse porque la sentencia llega a la Corte amparada de la presunción de acierto que, en casos como el estudiado, queda incólume por no haberse demostrado el error manifiesto que se le endilgó por la censura.

5.- Expresa el recurrente, luego de asentar como argumento central que no se podía alterar de ninguna manera el medio de traslado de la mercancía de aéreo a terrestre, que Avianca no tuvo en cuenta "las condiciones de inseguridad y de orden público, indiscutibles en nuestro país y mas (sic) como lo advertimos, para la época en que decidió modificar el contrato de transporte aéreo. No puede discutirse que esa conducta era temeraria, notoriamente imprudente y absolutamente negligente, máxime cuando el transporte terrestre se realiza sin escolta, sin sistemas de ubicación satelital para el vehículo y la carga, sin ningún medio de los que la Corte ha aceptado reiteradamente para el surgimiento de una causa extraña, que jamás surgiría en nuestro caso atendida la previsibilidad y la resistibilidad -a través de escoltas o medios de seguridad comúnmente usados por el transportadores profesionales- del hecho delictual". A lo anterior agrega que el hurto se produjo en la zona de Chapinero que es un punto cardinal opuesto a la ruta que normalmente debe seguirse para viajar a Pereira.

Revisando de manera detallada el texto de la demanda no se encuentra en él que la parte demandante hubiera manifestado que la culpa o el dolo del transportador también se hubiera generado por la circunstancia de haber trasladado la mercancía vía terrestre sin el lleno de los requisitos de seguridad, tales como escoltas, equipos de comunicación, etc. Lo único que dijo sobre el punto está en el hecho 5°: "A raíz de la movilización de la mercancía por vía terrestre, el (sic) la pérdida de la misma, bajo la modalidad de hurto, el cual acaeció el 9 de julio de 1999 en el sector de Chapinero; ruta esta totalmente equivocada si el destino era realmente la ciudad de Pereira".

Lo relativo a la supuesta falta de adopción de las medidas de seguridad para conducir la mercancía por tierra originadas en las condiciones de orden público del país, es un tema que de manera sorpresiva invoca la parte demandante, puesto que en la demanda guardó absoluto silencio al respecto. Por consiguiente, no es posible aducirlo en casación porque de permitirse un debate sobre tales aspectos se estaría sorprendiendo a la contraparte, la que además, no ha tenido la oportunidad de defenderse de una acusación semejante.

Es tan cierta la aseveración de que lo referente al punto del orden público y de las medidas de seguridad es extemporánea que el apoderado judicial de la parte actora en el escrito de alegatos de conclusión acotó que "Y aunque el punto es ajeno a este proceso, debemos relievar que el citado camión no tenía las seguridades mínimas ni las previsiones que los transportadores están obligados a hacer para evitar el riesgo, que de ocurrencia diaria, es fácilmente previsible y resistible" (folio 235 del cuaderno principal).

Recientemente la Sala, en sentencia de casación N° 122 de 12 de septiembre de 2006, expediente 20371-01, sobre este punto precisó:

"En repetidas ocasiones esta Corporación ha censurado la conducta de las partes cuando se evidencia un repentino cambio de postura o actitud frente al litigio, como quiera que tales giros desconocen la buena fe y lealtad que ha de presidir una contienda, a la vez que infringen el derecho de defensa, en la medida en que introducen elementos y argumentos ajenos a los extremos originales del pleito, frente a los cuales, por razones obvias, la contraparte no ha contado con una adecuada oportunidad para contradecirlos o cuestionarlos, (cfr. sentencias de 27 de marzo de 1998, exp. 4798, 4 de abril de 2001, exp. 5667, y 3 de mayo de 2005, exp. 04421-01, entre otras)".

Y en lo que atañe a la mutación de la ruta terrestre no se acreditó tal modificación pero en el evento de ser veraz le correspondía demostrar al recurrente que tal hecho necesariamente era constitutivo de dolo o culpa grave en la ejecución del contrato. Aquí el ataque se queda corto porque la censura se aplicó solamente a hacer una afirmación sin respaldo y, como si lo anterior fuera poco, omitió poner de manifiesto en qué manera tal conducta, si es que ocurrió, configuraba la desatención grave de las obligaciones del transportador.

6.- No corresponde a la realidad procesal la afirmación que hace la censura en cuanto a que el tribunal no tuvo por probado el valor declarado de la mercancía, porque tanto este aspecto como el cambio de medio para trasladarla entre Bogotá y Pereira de aéreo a terrestre, la pérdida total de la misma por hurto y el incumplimiento del contrato sirvieron de fundamento al sentenciador para condenar a la sociedad transportadora a reconocerle y pagarle al accionante el lucro cesante pero el preceptivo o limitado equivalente al veinticinco por ciento (25%) del valor que fue declarado de la cosa transportada y no el correspondiente a la indemnización plena o completa fundamentado en dolo o culpa.

Por lo tanto, carece de veracidad el aserto que hace el recurrente cuando proclama que hubo interpretación errónea de la prueba ya que se tuvo "una factura cambiaria de transporte para concluir que no hay valor de la mercancía, dándole a este documento un valor que no tiene, de prueba del contrato". No la tiene porque para el sentenciador de segundo grado nunca hubo duda de que dicho valor sí fue declarado y así fue como lo apreció y acogió para cuantificar el monto de la condena preceptiva y restricta prevista en el artículo 1031, inciso 4°, del Código de Comercio.

7.- La censura también le endilga al tribunal haber apreciado equivocadamente la prueba del contrato porque se sirvió de la factura cambiaria de transporte para deducir que el transportador estaba facultado para modificar el medio de transporte y no de la carta de porte, documento éste en el que nada se dijo en relación con dicha atribución, siendo éste el documento hábil para probar tal acuerdo de voluntades.

El desacierto del impugnante es obvio si se parte de lo dispuesto en el artículo 981 del Código de Comercio, modificado por el artículo 1° del decreto 01 de 1990 que define el contrato de transporte de personas y cosas, así:

"El transporte es un contrato por medio del cual una de las partes se obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o cosas y a entregar éstas al destinatario.

"El contrato de transporte se perfecciona por el solo acuerdo de las partes y se prueba conforme a las reglas legales.

"En el evento en que el contrato o alguna de sus cláusulas sea ineficaz y se hayan ejecutado prestaciones, se podrá solicitar la intervención del juez a fin de que impida que una parte se enriquezca a expensas de la otra".

El juzgador dedujo que el contrato de transporte lo celebró la sociedad Aduacarga Ltda., como intermediario de Arturo Calle Calle, hasta el punto de que éste al absolver interrogatorio de parte en el curso del proceso expresamente aceptó que estaba de acuerdo con todos los trámites y procedimientos que aquella había realizado con Avianca S. A. para comprometerlo. Igualmente resaltó que la factura cambiaria de transporte y la carta de porte fueron arrimadas al proceso por el demandante sin formularles ninguna clase de glosa o reproche.

Entonces, si el contrato de transporte es consensual por mandato legal y si el demandante presentó los aludidos documentos con la demanda encaminados a probar la celebración de dicho convenio, el acogimiento que hizo el sentenciador de la factura cambiaria de transporte (folio 80 del cuaderno principal) para deducir de ella las cláusulas reguladoras del mismo y, especialmente, lo relativo a la facultad prevista en la cláusula 7a  de poder contratar, sin previo aviso, con otros transportadores el traslado de la mercancía, no constituye ninguna clase de error de su parte, pues, en esencia se limitó a hacer las inferencias que del mencionado escrito podía hacer y, una de ellas, la que ahora se cuestiona, es razonable y lógica.

Por lo demás, los argumentos adicionales expuestos en el cargo cuarto, como el supuesto enriquecimiento ilícito por no devolver el sobrante del valor pagado por el flete aéreo cambiado a terrestre, la supuesta exclusividad del empleo de avión del demandante para transportar sus mercancías y el objeto social de la sociedad transportadora de ser empresa de transporte aéreo y no terrestre, no tienen alcance para variar la hermenéutica que hizo la sentencia en el sentido de que la facultad allí concedida incluía la posibilidad, tal como ocurrió, de acudir a los medios de transporte terrestre para ejecutar lo convenido.

Finalmente, se observa que la acusación olvidó confrontar el otro soporte principal tenido en cuenta en el fallo consistente en que la reclamada indemnización plena o integral por el incumplimiento del contrato de transporte no se fundamentó ni en dolo o culpa grave de la sociedad demandada, puesto que “ni se mencionaron en la demanda” y, la alusión que se hizo en dicho escrito a “absoluta negligencia” no era suficiente porque “la negligencia no es constitutiva de ´dolo´” (folio 80 del cuaderno del tribunal).

8.- Los cargos, por lo tanto, no prosperan.

V.-  DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriores, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de el 31 de agosto de 2005, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso seguido por Arturo Calle Calle contra Aerovías Nacionales de Colombia S. A "Avianca S. A.".

Las costas en este recurso corren a cargo del impugnante y serán tasadas en su oportunidad.

Notifíquese y devuélvase

                                                                                                                                             

JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO

PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA