Exp 1100131030081998-00081-01 [30-Ago-2010]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL

Magistrado Ponente
WILLIAM NAMÉN VARGAS

Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diez (2010)
Discutida y aprobada en Sala de veintinueve (29) de junio de dos mil diez (2010)
Referencia: Expediente 11001-3103-008-1998-00081-01
Se decide el recurso de casación interpuesto por Fernando Parra Duque, respecto de la sentencia de 25 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el proceso ordinario de Germán Gaviria Santacoloma, Julio Ignacio Gutiérrez Sanabria y Mario Arboleda Salazar contra el recurrente.

ANTECEDENTES
1. Mediante demanda repartida al Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá, los demandantes solicitaron declarar el incumplimiento por el demandado del acuerdo o convenio de participación celebrado el 5 de marzo de 1997, condenarlo a cumplirlo y, en consecuencia, a suscribir ante el Ministerio de Comunicaciones todos los documentos necesarios para la cesión de los derechos de concesión atañederos a la prestación del servicio de radiodifusión sonora en frecuencia modulada para el municipio de Florida, conforme al porcentaje de participación pactado.
2. El petitum, se fundamentó, en síntesis, así:
a) Con resolución 06077 del 17 de diciembre de 1996, el Ministerio de Comunicaciones abrió la licitación pública nacional número 001 de 1997 tendiente a la adjudicación de la concesión relativa a la prestación del servicio de radiodifusión sonora en frecuencia modulada, gestión indirecta comercial, para aproximadamente ciento un municipios y ciudades del país, entre éstos, el municipio de Florida, Valle.
b) Las partes celebraron el 5 de marzo de 1997 un acuerdo o convenio de asociación, estipulando presentar ofertas en la licitación pública respecto de Cali y Florida por el demandado, de Manizales y Santander de Quilichao por Julio Ignacio Gutiérrez Sanabria, de Pereira y Medellín por Germán Gaviria Santacoloma y Armenia por Mario Arboleda Salazar.
c) Cada partícipe aportó una suma de dinero para los estudios técnicos, la adquisición de los pliegos de condiciones y gastos varios, cuyo total ascendió a $17.800.000, pactando compartir en proporción a su aporte económico, los derechos sobre las frecuencias radiales adjudicadas a cada uno.
d) Declarada desierta la licitación pública 001 de 1997 se adelantó proceso de contratación directa conforme a la resolución número 3536 de 24 de julio de 1997, en el cual formuló oferta el demandado, a quien se le adjudicó la licencia para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en frecuencia modulada en el municipio de Florida, según resolución número 5364 expedida el 31 de diciembre de 1997 por el Ministerio de Comunicaciones.
e) El demandado no ha suscrito el contrato de cesión de cuotas a los demandantes, en la proporción establecida en el documento de 5 de marzo de 1997, para su trámite en el Ministerio de Comunicaciones, y puso en “venta” los derechos adjudicados, desconociendo los suyos.
f) El demandado persiste en el incumplimiento del acuerdo, a pesar de las continuas reclamaciones de los demandantes.
3. Tramitado el proceso, con oposición del Curador ad litem designado al demandado, la sentencia de primer grado desestimó las pretensiones de la demanda.
4. Interpuesta apelación por la parte actora, el Tribunal revocó el fallo del a quo y, en su lugar, declaró que el demandado debe cumplir el “Acuerdo de Participaciones Licitación de Radio 01 de 1997”, le ordenó en el término fijado suscribir ante el Ministerio de Comunicaciones todos los documentos necesarios para ceder los derechos de concesión en el porcentaje de participación pactado y, en caso de haberlos transferido o cedido a terceros, deberá pagar las sumas indicadas en el dictamen pericial con su corrección monetaria a partir de la adjudicación el 24 de julio de 1997.

LA SENTENCIA IMPUGNADA
1. El Tribunal, prima facie, reseñó los antecedentes, el fallo recurrido, la apelación, halló los presupuestos procesales y la ausencia de nulidad de lo actuado, consideró pertinente decidir el fondo del asunto, sin impedirlo la indebida acumulación de pretensiones advertida en el libelo, por cuanto la primera principal es declarativa, la segunda principal y las subsidiarias de condena y consecuenciales a aquella, teorizó al respecto y sobre los requisitos de la demanda, precisó el petitum orientado a declarar el incumplimiento de un contrato innominado o atípico por una de las partes y las condenas consecuenciales de ceder o transferir derechos en la proporción pactada sobre la licencia de concesión adjudicada al demandado, o pagar su equivalente en dinero.
2. Tras memorar la contratación directa adelantada por el Ministerio de Comunicaciones según resolución número 3556 del 24 de julio de 1994 para el otorgamiento de licencias de concesión respecto de la prestación del servicio de radiodifusión sonora, gestión indirecta, comercial, de cubrimiento zonal o local y en frecuencia modulada, el sentenciador, destaca apartes de su contenido, entre otros, los siguientes: “la declaratoria de desierta de la licitación 001/97 no puede ser entendida en ningún caso ni para ningún efecto como si implicara la invalidez o ineficacia de los trámites cumplidos en el respectivo proceso para la selección de los contratistas”; “el procedimiento de selección que se efectúa mediante la presente Resolución es realmente la culminación del proceso que se llevó a cabo siguiendo los principios de la Ley 80 de 1993, y que terminó con la expedición de la resolución 3355 del 10 de julio de 1997”; y “para la selección de quienes deban ser tenidos en cuenta para la contratación directa, el mencionado Comité de Licitaciones, sugirió al Señor Ministro de Comunicaciones, tener en cuenta las evaluaciones y estudios realizados sobre los ofrecimientos recibidos con destino a la licitación N° 001 de 1997”.
3. A continuación, el juzgador, señala la resolución 5364 proferida el 31 de diciembre de 1997 por el Ministerio de Comunicaciones, por la cual otorga al demandado la licencia de concesión para la prestación del servicio antes mencionado en el municipio de Florida, Valle, en los términos expresados en el pliego de condiciones de la licitación pública nacional número 01 de 1997, en las adendas, en la propuesta respectiva y en la resolución de adjudicación 3536 de 24 de julio de 1997; transcribe, algunas disposiciones de la Ley 80 de 1993, precisa la vinculación contractual del demandado “con el Estado -Ministerio de Comunicaciones- mediante la modalidad Contratación Directa previa Licitación Pública, con el lleno de los requisitos legales según se desprende de las copias enviadas por la Entidad Estatal prenombrada y especialmente las Resoluciones Nos. 3.536 y 5.364 de 24 de julio y 31 de diciembre de 1997, respectivamente”, puntualiza el compromiso asumido por las partes en el contrato invocado de presentar ofertas en la licitación de radio 01 de 1997 para lograr la adjudicación de una o varias frecuencias radiales, cuyos derechos compartiría el demandado con los demás contratantes en un porcentaje igual al del respectivo aporte y participación, conforme al documento del pacto allegado al proceso en fotocopia, reconocido implícitamente con arreglo al artículo 276 del Código de Procedimiento Civil, del cual también dan cuenta las declaraciones de Carmenza Rivas Rodríguez, María Carolina Ocampo Tobón y Mario Arboleda Salazar, por lo que, en consecuencia, los contratantes deben atender las obligaciones surgidas de ese acuerdo, si bien la licitación pública y la contratación directa son formas diferentes de contratación estatal, no siempre están desligadas, en cuanto la declaratoria de desierta de la licitación es una de las eventualidades para la selección del contratista mediante contratación directa, y en el presente caso “(…) la Contratación Directa plasmada en la prenombrada resolución y perfeccionada con la Resolución N° 5.364 de 31 de Diciembre de 1997, no es más que la continuidad de la Licitación Pública N° 01 de ese mismo año (…)”.
4. El superior, por consiguiente, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, acogió las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA DE CASACIÓN
Los cinco cargos propuestos, todos por la primera causal de casación, serán estudiados los primeros cuatro en conjunto por servirse de unas mismas consideraciones, y finalmente el quinto.

CARGO PRIMERO
1.  Acusa la sentencia del ad quem de quebrantar en forma directa el artículo 24, ordinal primero, literal g), de la Ley 80 de 1993, por errónea interpretación.
2. El censor, parte por señalar la diferencia entre la licitación pública y la contratación directa, procedimientos diversos de selección del contratista previstos por las normas legales sobre contratación estatal, por cuanto, como lo ha indicado en sus providencias el Consejo de Estado, aquélla es la regla general y, la última, una de sus excepciones.
3. A juicio del recurrente, el ad quem confundió tales mecanismos, desconoció su identidad, el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 trata del principio de transparencia, aplicable en ambos procedimientos de selección del contratista, lo cual no determina su identidad jurídica, y el error mencionado incide en el fallo, al prolongar la vigencia de las obligaciones contraídas por las partes en el “Acuerdo de Participaciones Licitación de Radio 001 de 1997”, “en el cual se manifiesta de forma clara y expresa que las obligaciones se extienden únicamente para el evento de la Licitación Pública 001 de 1997” y no hasta la contratación directa, considerándolo incumplido.

CARGO SEGUNDO
1. Al abrigo del artículo 368, numeral 1º del Código de Procedimiento Civil, denuncia la violación directa por falta de aplicación de los artículos 24, [numerales 2, 7 y 8], 25 [numeral 18], 29 y 30 de la Ley 80 de 1993 2, 3 y 12 del Decreto 855 de 1994.
2. Para el recurrente, del estudio sistemático de la Ley 80 de 1993, el Decreto 855 de 1994 y la jurisprudencia, la licitación pública y la contratación directa son formas diferentes de selección del contratista, a los cuales, aplican los principios de transparencia, economía, responsabilidad y el deber de selección objetiva.
3. La licitación pública, agrega, procedimiento de selección del contratista se surte en las etapas independientes, señaladas con claridad por los artículos 25 [7 y 12] y 30 de la Ley 80 de 1993, dentro de éstas, la de evaluación por un órgano asesor o consultor de la entidad contratante concretada en un acto administrativo y la final o de conclusión con la adjudicación o declaratoria de desierta, y en caso de darse esta última, la Administración puede optar por la contratación directa acatando el deber de selección objetiva o, iniciar un nuevo proceso de licitación pública.
4. En sentir del censor, de aplicar el sentenciador las normas jurídicas indicadas, habría concluido que, la licitación pública y la contratación directa, son dos formas independientes de selección del contratista, la adjudicación a Fernando Parra Duque se realizó a través de la segunda, no de la primera, y cumplió las obligaciones derivadas del acuerdo celebrado con los demandantes en el marco de esta última.

CARGO TERCERO
1. Al amparo de la causal primera de casación invoca la violación indirecta por falta de aplicación de los artículos 24 [numerales 2, 7 y 8], 25, [numeral 18], 29, 30 y 77 de la Ley 80 de 1993, 2, 3 y 12 del Decreto 855 de 1994 a consecuencia de error de hecho por la indebida apreciación de la resolución número 3536 expedida el 24 de Julio de 1997 por el Ministerio de Comunicaciones.
2. En opinión del casacionista, el Tribunal omitió el estudio de varios apartes de los considerandos de la Resolución antes mencionada, dando fe de hechos relevantes no tenidos en cuenta por el fallo, como son: la declaratoria de desierta de la licitación; la voluntad de aquella de proveer un mecanismo para la prestación del servicio de radiodifusión sonora; la voluntad de la Administración de optar por la contratación directa para el otorgamiento de las concesiones; las motivaciones de la misma para descartar un nuevo proceso licitatorio, y su voluntad de emplear la etapa de evaluación cumplida en la licitación pública para aplicarla en el proceso de contratación, los cuales de haber apreciado, el juzgador no habría afirmado que la contratación directa es la continuidad de la Licitación Pública N° 01 de 1997, por haber culminado su proceso con la declaratoria de desierta, de suerte que no podía continuar, conforme a lo previsto en el artículo 30, numeral noveno, de la Ley 80 de 1993, de donde, “(…) no existiendo la continuidad en los procesos de selección, licitación pública y contratación directa, las obligaciones nacidas en la primera no se extienden para la segunda, como lo interpreta el ad quem, si no (sic) que una vez declarada desierta la licitación el convenio entre el demandado y los demandantes culmina por la extinción de la condición objeto de la obligación”.

CARGO CUARTO
1. Apoyado en la causal primera de casación acusa la violación indirecta por falta de aplicación de los artículos 1540, 1541, 1542, 1602, 1618 y 1619 del Código Civil, a causa de error de hecho probatorio.
2. En su desarrollo, reprocha al sentenciador por adicionar el documento contractual del proceso, al suponer que la voluntad de los contratantes comprende los eventos de la licitación pública y la contratación directa, cuando sólo refiere claramente al primero y no al segundo, como se consignó en su título “Acuerdo de Participaciones Licitación de Radio 01 de 1997”; precisa la no cumplida condición pactada consistente en la adjudicación por el Ministerio de Comunicaciones de las emisoras en la Licitación 01 de 1997, al estipularse que “el porcentaje de Participación es el resultado aritmético de los respectivos aportes, y será el porcentaje de propiedad al que se tendrá derecho en cualquier combinación de adjudicación de emisoras, sin importar en cabeza de quien éstas se adjudiquen”; el ad quem, con el pretexto de interpretar el contrato, no podía adicionar o suplir la voluntad de las partes con el nacimiento de obligaciones no acordadas, pues de haberlo querido hubieran extendido sus compromisos más allá de la licitación pública, para dar claridad y seguridad jurídica al acuerdo; y, por esto, las obligaciones de otorgar derechos de concesión de acuerdo con los porcentajes pactados no nacieron a la vida jurídica, por no haberse producido la adjudicación de emisoras en la mencionada licitación, y el demandado cumplió su obligación de presentar una propuesta idónea en el proceso de la misma, pero la condición pactada no tuvo ocurrencia, por haber sido declarada desierta aquella.

CONSIDERACIONES
1. Las normas enunciadas en los tres primeros cargos, no gobiernan la cuestión litigiosa.
En efecto, la litis versó sobre el incumplimiento del acuerdo o convenio de participación suscrito el 5 de marzo de 1997 por las partes y la cesión de derechos en los porcentajes pactados respecto de la licencia de concesión adjudicada al demandado o, en su defecto, el pago de su equivalente monetario, acto dispositivo calificado por el Tribunal como un negocio jurídico “innominado” o “atípico” generador de derechos y obligaciones para los contratantes, cuya recíproca intención determinó al tenor de lo acordado.
En cambio, los artículos 24 [ordinal primero, literal g), numerales 2, 7 y 8], 25 [numeral 18], 29, 30 y 77 de la Ley 80 de 1993, 2, 3 y 12 del Decreto 855 de 1994, atañen a la formación de los contratos estatales, los principios y deberes imperantes de responsabilidad, transparencia y selección objetiva, los procedimientos formativos de licitación pública, contratación directa y las reglas respectivas.
En cuanto a esta particular cuestión, de conformidad con el artículo 374 del Código de Procedimiento Civil, la demanda de casación contendrá la “…formulación por separado de los cargos contra la sentencia recurrida, con exposición de los fundamentos de cada acusación, en forma clara y precisa.”.
La claridad, tiene dicho la Corte, “…concierne a que la demanda debe ser perceptible por la inteligencia sin duda ni confusión, o sea, fácil de entender no sólo en su presentación sintáctica, sino también en su construcción lógica…” al paso que “‘…lo preciso se ha de referir a que la acusación sea exacta, rigurosa, a que contenga todos los datos que permiten individualizarla dentro de la esfera propia de la causal que le sirve de sustento.’ (G. J. t. CCXXXI, pág. 523), de donde emerge que tales cualidades de la mencionada pieza resultan ser fundamentales y que, por ello, de no cumplirse, su idoneidad se resiente y determina la inadmisión” (Auto de 11 de diciembre de 2009, exp. 11001-3103-010-1980-00046-01).
En idéntico sentido, en los cargos fundados en la causal primera “se señalarán las normas de derecho sustancial que el recurrente estime violadas”, exigencia que con arreglo al artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, se entiende cumplida con señalar cualquiera de las normas de naturaleza sustancial que constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada.
La jurisprudencia reiterada de la Corte, ha precisado que “[e]l entendimiento de esa disposición impone observar, que la norma sustancial que a juicio del recurrente debe ser citada como violada, tiene que estar íntimamente ligada con el aspecto jurídico sobre el que versa la pretensión ventilada en el litigio, o con el que sirve de soporte a la oposición, porque en rigor ellos constituyen o deben constituir la base esencial de la decisión, ya que demarcan los confines de la misma. Dentro de esa lógica elemental le bastará por tanto al casacionista citar como infringida cualquiera de las normas de ese linaje que gobiernen esos extremos de la controversia, esto es, la pretensión o la oposición” (Sent. Cas. Civ. No. 043 del 9 de septiembre de 1999), contrario sensu, “cuando el impugnante omite denunciar el quebranto de dichas normas y apunta en la dirección equivocada por haber señalado la infracción de normas que en nada tocan con el litigio ni con el fallo acusado, el cargo configurado de ese modo tórnase inane” (Sent. Cas. Civ. No. 037 de 30 de agosto de 1999), más aún, “(…) ‘si el recurrente desacierta radicalmente en la tarea de señalar esos preceptos, a la Corte no le es dable enmendar esa falta para acomodar el examen a los mandatos que sí son pertinentes al caso’ (Sentencia Sala de Casación Civil de 7 de marzo de 1994)” (Sent. Cas. Civ. No. 037 de 30 de agosto de 1999).
2. El cargo cuarto denuncia la violación indirecta de los artículos 1540, 1541, 1542, 1602, 1618 y 1619 del Código Civil, por falta de aplicación a causa de error de hecho en la apreciación del acuerdo de participaciones.
Como se advirtió, la acusación formulada por la causal primera, exige indicar una cualquiera de las normas jurídicas sustanciales llamadas a regir la controversia que a juicio del recurrente haya sido conculcada, es decir, según la jurisprudencia reiterada de la Sala, las normas que declaran, crean, modifiquen o extingan relaciones jurídicas concretas.
Esta previsión consulta la determinación de la causal invocada, pues la falta de las normas jurídicas sustanciales conculcadas, estricto sensu, comporta un escollo insalvable para definir la transgresión por la anotada característica dispositiva y extraordinaria de la casación que, impide a la Corte suplirla, y por supuesto, completar el cargo.

Sobre este tema la Sala ha expuesto que “tratándose de la causal primera, es indispensable, acorde con esas disposiciones, que el recurrente señale las ‘normas de derecho sustancial’ que estime infringidas, exigencia que bien puede cumplirse indicando una ‘cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada. La Corte tiene decantado que por normas de derecho sustancial debe entenderse las que declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas concretas’ , es decir, las que se ocupan de regular una situación de hecho, respecto de la cual deba seguirse una consecuencia jurídica, y no las que se limitan a definir fenómenos jurídicos o a describir sus elementos, precisamente porque al ser tales, no pueden atribuir derechos subjetivos, tampoco las que regulan, como es natural entenderlo, determinada actividad procesal o probatoria. Presupuesto que es de vital importancia cumplirlo, porque de omitirse, al decir de la Sala, ‘quedaría incompleta la acusación, en la medida en que se privaría a la Corte, de un elemento necesario para hacer la confrontación con la sentencia acusada, no pudiéndose, ex officio, suplir las deficiencias u omisiones en que incurra el casacionista en la formulación de los cargos, merced al arraigado carácter dispositivo que estereotipa al recurso de casación’ ”. (Cas. Civ. 4 de diciembre de 2009, exp. 15001-3103-001-1995-01090-01).
Acontece que las disposiciones enunciadas carecen de la connotación de normas jurídicas sustanciales en el sentido precisado por la jurisprudencia.
Así, el artículo 1540 del Código Civil refiere al cumplimiento de la condición del modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y que se presumirá que el modo más racional de cumplirla es el que ellas han ilustrado; el artículo 1541 ibídem prevé que las condiciones deben cumplirse literalmente en la forma convenida; y el artículo 1542 que no puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional sino verificada la condición totalmente y que todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido.
De dicho contenido se desprende con nitidez que tales normas no son sustanciales, ya que no tratan de derechos subjetivos y obligaciones, que declaren, creen, modifiquen o extingan en forma concreta.
Por su parte, el artículo 1602 del Código Civil prescribe que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Esta regla tampoco tiene naturaleza sustancial, como lo ha señalado esta Corporación, en los siguientes términos: “Una primera observación es la de que, frente al específico litigio de ahora, no existe en verdad, cual se alega en la réplica, norma sustancial alguna en el cargo. Es cosa que aflora tras haberse aparejado completamente el recurso. Las normas invocadas por el recurrente no permiten una conclusión diferente. (…) Y, por último, el 1602 de la primera de las codificaciones antedichas, que ciertamente es el hontanar mismo de toda la teoría contractual, consagratoria de la quizá más grande metáfora de tal ordenamiento, en cuanto que para vivificar la fuerza de lo que se pacta se equipara nada menos que con el concepto de Ley, es norma que por el mismo grado de abstracción no consagra en principio derechos subjetivos concretos (…) (Ver sentencias S-145 de 1° de octubre de 2004; y S-148 de 30 de junio de 2005)”. (Cas. Civ. Sentencia de 1° de junio de 2007, Exp. 05001-3103-006-2001-0331-01).
Los artículos 1618 y 1619 del Código Civil contienen normas sobre la interpretación de los contratos, conforme a las cuales, conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras, y por generales que sean los términos de un contrato sólo se aplicarán a la materia sobre la que se ha contratado. Tales disposiciones, no tienen el carácter de normas sustanciales, contienen reglas para desentrañar el sentido de estipulaciones contractuales oscuras o ambiguas.
Al respecto, la Sala ha dicho: “En efecto, en el dicho cargo, montado sobre la causal primera y por la vía indirecta, el impugnante acusa la sentencia de ser violatoria de los artículos 1618 y 1621 del Código Civil, por aplicación indebida el primero y por falta de aplicación el segundo. Y las precitadas disposiciones no tienen ciertamente el rango de sustancial, pues mediante ellas preténdese por el legislador nada más que fijar algunas pautas generales que sirvan de guía al intérprete en su labor, advirtiendo el artículo 1618 que, conocida la intención de los contratantes, más ha de estarse a ellas que a lo literal de las palabras y denotando el 1621 que, salvo cuando apareciere voluntad contraria, la interpretación más adecuada es aquélla que se ajusta a la naturaleza de la convención, presumiendo en los contratos, por lo demás, las cláusulas de uso común” (Cas. Civ. Auto 117 de 1996, Exp. N° 5928).
3. Abstracción de lo expresado, el cuestionamiento de la censura, en rigor plantea una divergencia a propósito de la recta inteligencia del negocio jurídico, cuya interpretación por el juzgador no luce disonante, al considerar vigente el compromiso de las partes ante la licencia de concesión obtenida por el demandado para prestar el servicio en el municipio de Florida, pues si bien la licitación pública y la contratación directa son procedimientos diferentes, la recíproca intención de los contratantes consistía en participar en las proporciones convenidas de obtenerse el contrato, como en efecto, ocurrió.
Sobre este tópico, la interpretación de un contrato se confía a la discreta autonomía de los juzgadores de instancia, y no puede “modificarse en casación, sino a través de la demostración de un evidente error de hecho que ponga de manifiesto, palmaria u ostensiblemente, que ella es de tal alcance que contradice la evidencia” (Cas. 15 de junio de 1972, CXLII, 218 y 219), en forma que “la exégesis de la cláusula contractual propuesta por el casacionista sea la única admisible a la luz de las circunstancias particulares, y se muestre, consecuentemente, como un planteamiento tan sólido y persuasivo que, por su propio peso, sea capaz de revelar la contraevidencia en la comprensión del Tribunal”(S-226-2004 [7356], 13 de diciembre de 2004), pues las interpretaciones “conformes al haz probatorio y que no sean absurdas o carentes de sindéresis y lógica, impiden la constitución de un error de hecho evidente, alegable en casación, por lo que dicha interpretación, en esas condiciones, queda cerrada en las instancias y resulta inimpugnable mediante el recurso extraordinario de casación, así la hermenéutica que efectuó el censor devenga respetable y, por ende, luzca coherente, lo cual no es suficiente para quebrar un fallo judicial, por lo demás cobijado por una presunción de acierto que es menester derruir” (Sentencia de la Sala Civil, Exp. 7560), y “‘si el juez, tras examinar y aplicar las diversas reglas de hermenéutica establecidas en la ley, opta por uno de los varios sentidos plausibles de una determinada estipulación contractual, esa elección, en sí misma considerada, no puede ser enjuiciada ante la Corte, so pretexto de una construcción más elaborada que pueda presentar el demandante en casación, en la medida en que, en esa hipótesis, la decisión judicial no proviene de un error evidente de hecho en la apreciación de las pruebas, sino que es el resultado del ejercicio de la discreta autonomía con que cuenta el juzgador de instancia para la interpretación del contrato’ (SC-040-2006 [75004]” (Cas. Civ. sentencia de 7 de febrero de 2008, [SC-007-2008], exp. 2001-06915-01).
4. Los cargos no prosperan.

CARGO QUINTO
1. Fundado en la causal primera de casación, imputa al Tribunal, la violación indirecta por falta de aplicación de los artículos 4°, 5° y 8° de la Ley 153 de 1887, en virtud de error probatorio en el dictamen pericial.
2. Para el recurrente, el fallo impugnado condenó al demandado a pagar a los demandantes unas sumas de dinero en caso de haber cedido a terceros los derechos de concesión sobre la radiodifusora, las cuales fueron determinadas mediante un dictamen pericial rendido en el proceso, así como también la corrección monetaria de tales sumas a partir de la adjudicación el 24 de julio de 1997, probanza en cuya apreciación erró, al considerar que determinó el precio comercial de los derechos de concesión de la frecuencia radial con proyección al año 1997, cuando lo estableció con proyección al año 2005, lo cual significa aplicar una doble corrección monetaria en relación con el período comprendido entre tales años, quebrantado el principio de equidad establecido en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la justicia.
CONSIDERACIONES
1. El vocablo principio puede entenderse en perspectiva diacrónica, originaria o, estructural y sincrónica, esto es, como elemento formativo, integrante y esencial de algo, la “parte más importante” (Potissima pars principium est).
Los principios generales del derecho, constituyen prenotados, reglas o directrices primarias, universales, abstractas e irradiantes de todo el sistema jurídico, y por consiguiente, de la actividad de los jueces en su función prístina de administrar justicia.  En este sentido, sirven al propósito de crear, integrar, interpretar y adaptar todo el ordenamiento jurídico.
En el ordenamiento patrio, explica autorizado comentarista, “fue singularmente significativa la intervención de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de la segunda mitad de los años 30, que modernizó la concepción, la interpretación y la aplicación del derecho, en esfuerzo simultáneo con las demás ramas del Estado. Así, con mentalidad abierta, introdujo el espíritu de ‘jurisprudencia creadora’, y con ella, los principios de la buena fe-apariencia, simulación, fraude a la ley, abuso del derecho, responsabilidad civil, imprevisión, móvil determinante, error de derecho, enriquecimiento injusto”, a punto que, “[l]os principios generales del derecho han adquirido un valor ‘integrador’ del ordenamiento, concepciones, sentimientos, anhelos, contenidos, que pueden expresarse con fluidez, sin la virulencia de lo reprimido, de manera de agilizar la acomodación del derecho a la ‘modernidad’, no por afán de modo, sino por exigencia de actualidad, coherencia, justicia. En este sentido pudiera hablarse de ellos como ‘derecho flexible’.”(Fernando Hinestrosa, Des Principes Généraux du droit aux principes généraux des contrats, Uniform Law studies etudes de droit uniforme, Unidroit, ns. Vol. III, 1998-2/3; De los principios generales del derecho a los principios generales del contrato, en Revista de Derecho Privado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, enero/junio 2000, num. 5, p.13).
Justamente, por la notable relevancia inmanente a estos principios, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que “el artículo 8º de la Ley 153 de 1887 como norma sustancial violada… abre el camino para la aplicación de los principios generales del derecho, entre ellos el que proscribe el enriquecimiento sin derecho en perjuicio de otro” (Cas. Civ. sentencia de 14 de agosto de 2007, Exp. No. 1997-01846-01).
Más recientemente, reiteró “que dichos principios, asimismo, tienen el carácter de normas de derecho sustancial en aquellos eventos en los cuales, por sí mismos, poseen la idoneidad para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas concretas. Por ende, basta con invocar una regla general de derecho -en tanto sea la base del fallo o haya debido serlo-, para abrir el espacio al recurso de casación, pues los principios hacen parte del ordenamiento jurídico que el recurso debe salvaguardar. [...]En ese mismo sentido, también se dijo que ‘los principios generales del derecho por sí solos también sirven como fundamento del recurso, aunque no aparezcan consagrados expresamente en una ley, pues el juez debe aplicarlos según el artículo 8º de la Ley 153 de 1887 que ordena que se apliquen las reglas generales del derecho, a falta de ley o doctrina constitucional. [...] Las referidas circunstancias, aunadas a el conjunto nutrido de fallos en que la Corte desarrolló los principios generales del derecho, dejan ver nítidamente que ellos como parte fundamental del ordenamiento jurídico pueden operar y, de hecho, se han admitido como norma de derecho sustancial cuya violación es susceptible de ser acusada a través del recurso extraordinario de casación” (Cas. Civ. sentencia de 7 de octubre de 2009, Exp. 05360-3103-001-2003-00164-01).
En consecuencia, la acusación por transgresión de un principio general del derecho, ad exemplum, la equidad, es idónea en el recurso extraordinario de casación.
2. El casacionista, alega la falta de aplicación del principio de la equidad por el Tribunal al reconocer la corrección monetaria de las sumas pecuniarias de la condena, en virtud de un error “por no apreciar que el auxiliar de la justicia expide su dictamen con proyección para el año 2005”, “los $350.000.000 del valor comercial de la frecuencia se establecen para el año 2005, con lo que la corrección monetaria habría que proyectarla a partir del año 2005 y no a partir del año 1997”, yerro “de estimación probatoria” contrario al referido principio “como criterio auxiliar de la justicia” al reconocer la actualización “en una mayor proporción a la justa” porque el perito actualizó hasta 2005 y se ordena “una vez más volver a actualizar ese valor”, aplicándola “sobre un mismo período de tiempo desde 1997 a 2005”.
3. El cargo tiene vocación de prosperidad parcial, por cuanto, en efecto, el dictamen pericial determinó el valor de los derechos en pesos constantes en la fecha de su rendición el 11 de enero de 2005 (fls. 116-118, cdno. 1), y el juzgador de segundo grado, no percató esta circunstancia en la materialidad objetiva del dictamen, incurriendo en el yerro denunciado por la censura, el cual es evidente, aparece a simple vista, ostenta transcendencia e incide en el fallo.

SENTENCIA SUSTITUTIVA
1. Al prosperar parcialmente el recurso, en sede de instancia, cumple advertir que, no se ajusta a la equidad, un doble reconocimiento de la actualización monetaria en idéntico período y respecto de la misma suma de dinero, como acontece en este caso, al imponerse pagar la suma determinada por el perito en su valor a 11 de enero de 2005, con la corrección a partir de 24 de julio de 1997, computándola dos veces en estas fechas.
A dicho propósito, cumple advertir que la equidad, del latín aequitas, de aequus, igual, es uno de los principios generales del derecho, contiene la noción de lo justo, está en relación indisociable con la justicia y el derecho (Ars boni et aequi).
En sentido análogo, “…aunque la Corte ha registrado de tiempo atrás la necesidad de indexar –actualizar o revaluar- ciertas obligaciones que se ven afectadas por la inflación (cas. civ. de 24 de abril y noviembre 19 de 1979, entre otras, CLIX, págs. 107 y 321), a dicho reconocimiento no se le apareja que los Jueces puedan determinar libre y espontáneamente la manera como ese ajuste debe hacerse” (Cas. Civ. sentencia de 19 de noviembre de 2001, Exp. No. 6094), ni tampoco concederla ab libitum por fuera las hipótesis en las cuales procede.
La corrección monetaria obedece a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, hecho estricto sensu económico, cuya pertinencia jurídica comporta a la exactitud, plenitud e integridad de la prestación debida, la cual debe pagar el deudor “bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación” (art. 1627 C.C.), comprendiendo el capital y “los intereses e indemnizaciones que se deban” (inc. 2 art. 1649 ib.), pues, “[e]l pago efectivo es la prestación de lo que se debe” (art. 1626 C.C.), tanto cuantitativa como cualitativamente, y por ende, presupone completa simetría en valor del dinero, incluido su ajuste correctivo “para representar el valor adeudado, porque esa es la única forma de cumplir con el requisito de la integridad del pago” (Cas. Civ. sentencia de 30 de marzo de 1984, CLXXVI, 136) y también “en reconocimiento a los principios universales de equidad e igualdad de la justicia” (CLXXXIV, 25; CC 20; Cas. Civ. sentencias de 8 de junio de 1999, Exp. 5127; 9 de septiembre de 1999, Exp. 5005; 28 de junio de 2000, Exp. 5348).
Naturalmente, la pérdida de valor, incide en las obligaciones pecuniarias de cumplimiento prolongado en el tiempo.
Contrario sensu, en las prestaciones pecuniarias subrogadas, la estimación del valor de la prestación in natura, primaria u originaria, contraída y debida, se efectúa en términos actuales al cumplimiento (aestimatio pecunia, aestimatio rei, subrogado o equivalente pecuniario, perpetuatio obligationis), o sea, su conversión económica, siempre es presente al día del pago.
En efecto, la distinción anunciada, es significativa ante la pérdida de poder adquisitivo de la moneda y la posibilidad de ajustarlo al instante del pago, por cuanto, la obligación primaria de pagar dinero es susceptible a menoscabos en su valor entre su existencia y la oportunidad del cumplimiento.
Per diferencian, en las obligaciones derivadas, las más de las veces, el equivalente, sustitutivo, compensatorio o subrogado económico del interés primario, se determina en la moneda de la época del pago, y en todo caso, la actualización computa hasta la oportunidad de su cumplimiento.
Por tanto, la condena a pagar la prestación pecuniaria sustitutiva de la obligación primaria consistente en el cumplimiento del vínculo negocial contraído por las partes, según juzgó el ad quem, debe cumplirse “con la corrección monetaria a partir de la adjudicación 24 de julio de 1997”.
Más, como el dictamen pericial cuantificó su valor a 11 de enero de 2005, desde luego, es menester enmendar la involuntaria falta de percepción material de esta circunstancia, disponiéndose que las sumas dinerarias de la condena, contienen su corrección hasta esa fecha.
2.  Exitosa la censura, únicamente sobre el error mencionado, y por su carácter parcial la Corte, reproducirá la parte resolutiva de la sentencia del Tribunal, haciendo el ajuste correspondiente.

DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA parcialmente la sentencia de 25 de agosto de 2008 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el proceso ordinario de Germán Gaviria Santacoloma, Julio Ignacio Gutiérrez Sanabria y Mario Arboleda Salazar contra Fernando Parra Duque, y en sede de instancia, RESUELVE:
1.- REVOCAR la sentencia objeto de censura de 15 de diciembre de 2006, pronunciada en el Juzgado 3o. Civil del Circuito en descongestión del Juzgado 8o Civil del Circuito de la Ciudad.
2.- DECLARAR que el señor FERNANDO PARRA DUQUE está obligado a cumplir el ‘ACUERDO DE PARTICIPACIONES LICITACIÓN DE RADIO 01 DE 1997’ suscrito por las partes de este proceso.
En consecuencia, se ordena al señor FERNANDO PARRA DUQUE que en el término de quince (15) días siguientes a la ejecutoria de este fallo proceda a suscribir todos los documentos tendientes y necesarios para ceder y perfeccionar el derecho de concesión para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en frecuencia modulada para el Municipio de Florida-Valle- correspondiente y acorde con el porcentaje de participación convenido: para JULIO IGNACIO GUTIÉRREZ SANABRIA el 28.84%, para GERMÁN GAVIRIA SANTACOLOMA el 28.84% y para MARIO ARBOLEDA el 13.48%, trámites que se surtirán ante el Ministerio de Comunicaciones, quedando a salvo para el demandado el 28.84%.
“En caso que el demandado FERNANDO PARRA DUQUE haya transferido o cedido a terceros los derechos de concesión sobre la misma Radiodifusora, en el término de 15 días PAGARÁ a los demandantes: JULIO IGNACIO GUTIÉRREZ SANABRIA la suma de $100.940.000,oo a GERMÁN GAVIRIA SANTACOLOMA la suma de $100.940.000,oo y a MARIO ARBOLEDA la suma de $47.180.000,oo que corresponde a los mismos porcentajes antes referidos, según dictamen pericial que no fue objetado, dineros que serán pagados junto con la corrección monetaria a partir de la adjudicación 24 de julio de 1997.
Las sumas anteriores están expresadas por su valor presente en la fecha de presentación del dictamen pericial, el 11 de enero de 2005, y en consecuencia, contienen su corrección monetaria hasta ese día, mes y año.
3.- CONDENAR en costas en ambas instancias a la parte demandada. Tásense”.
Sin costas en casación por la prosperidad parcial del recurso.
Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo pertinente.


CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE


JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
 En permiso


RUTH MARINA DÍAZ RUEDA


PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA


WILLIAM NAMÉN VARGAS


ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ


EDGARDO VILLAMIL PORTILLA