Exp 1100131030191999-00009-01 [30-Ago-2010]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
    Magistrado Ponente:
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE
Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diez (2010).
Aprobada en Sala de seis de julio de dos mil diez
REF.:11001-31-03-019-1999-00009-01.
  Se deciden los recursos de casación interpuestos por la demandante y por una de las demandadas contra la sentencia proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 14 de abril de 2008, dentro del proceso ordinario instaurado por la Compañía de Construcciones San Fermín del Vicacha Limitada frente a Fiduciaria Ganadera S. A. “FIDUGAN” y Hotel Camino Real S. A., en el cual a esta última le fue admitida la demanda de mutua petición que formuló.
ANTECEDENTES
  1. En el escrito con el que inició este proceso la demandante solicitó decretar la resolución del contrato de compraventa contenido en la escritura 8567 de 20 de septiembre de 1988 de la Notaría Veintinueve de Bogotá, registrada en los folios de matrícula inmobiliaria 040-201002 y 040- 201003 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla, por incumplimiento del fideicomiso demandado en el pago previsto en el artículo 6° de ese instrumento público; ordenar la cancelación por la citada notaría del referido acto escriturario y por la mentada oficina del registro del mismo, inscrito el 16 de noviembre de 1988 en los señalados folios; disponer que dicha resolución produce efectos contra las opositoras; declarar que éstas, por ser las actuales poseedoras inscritas de los lotes de terreno 1 y 2, objeto de aquella compraventa, están obligadas, en virtud de la condición resolutoria ejercida, a devolverlos a la demandante; condenarlas a la restitución de los frutos que estas heredades hayan producido o podido producir durante todo el tiempo que las han detentado, así como a pagarle los perjuicios sufridos a raíz de la aludida desatención.
  2. Fundamentó las pretensiones en los hechos que enseguida se compendian.
  a) Mediante la escritura 116 de 29 de enero de 1988 de la Notaría Sexta de Barranquilla, registrada en el folio de matrícula inmobiliaria 040-0070383, la actora adquirió por compra a Pedro Moisés Jattin Morad el predio de la carrera 51-B número 79-274 del nombrado distrito especial, cuyos linderos constan en la demanda; ella, por el acto escriturario 8567 de 20 de septiembre de 1988 de la Notaría Veintinueve de Bogotá, desenglobó este terreno en los lotes Nos. 1 y 2, con matrícula inmobiliaria números 040-201002 y 040-201003, ambas de la citada oficina de registro.
  b) La demandante le vendió al fideicomiso demandado la primera de las determinadas franjas por $1’425.106 y el 50% de la segunda de ellas por $12’037.447, quedando ésta en común y proindiviso en partes iguales con la actora; tales sumas de dinero ese opositor debía cancelarlas el 25 de noviembre de 1988 y durante el plazo tenía que pagar intereses a la tasa de 36% trimestre anticipado, desde el otorgamiento de la escritura, los que “cancelaría en la misma fecha del capital”; dicho demandado no ha pagado el capital ni los intereses pactados, cumpliéndose así la condición resolutoria.
  c) Fiduciaria Ganadera S. A. canceló el mentado fideicomiso con relación al lote No. 1 a través del instrumento público 13205 de 29 de diciembre de 1995 de la Notaría Veintinueve de Bogotá, sin pagar el precio del lote; ella, no obstante conocer la citada condición resolutoria, mediante la escritura 5078 de 31 de diciembre de 1991 de la Notaría Única de Soledad constituyó hipoteca de primer grado sobre el lote No. 2 a favor del Banco Ganadero; los identificados bienes, entregados por la actora a los demandados desde el otorgamiento de la respectiva escritura, han producido o podido producir frutos y, en todo caso, los habrían generado si no se hubieran sacado del patrimonio de aquélla, consistentes en su valorización y en los arrendamientos dejados de percibir.
  3. El patrimonio autónomo demandado contestó el libelo oponiéndose a las súplicas; y en cuanto a los hechos, admitió algunos, frente a otros dijo que debían probarse y negó los restantes; acerca de los relacionados con el pago del precio enfatizó que éste fue acompañado por un pagaré que otorgó FIDUGAN a favor de la demandante. Propuso como medios de defensa los que denominó “prescripción”, “transacción”, “renuncia a la condición resolutoria” y “pago”, fundados de la manera como aparece a folios 242 a 251.
  El demandado Hotel Camino Real S. A. de igual modo se opuso a las pretensiones de la demanda; respecto de los hechos, admitió algunos, negó otros y de los restantes aseveró que debían probarse; recalcó que la obligación de pagar el precio por la compra de los predios a los que se refería el presente proceso fue descargada en los términos del artículo 882 del Código de Comercio mediante la entrega de un pagaré, y que la actora no satisfizo las exigencias del inciso segundo de dicha disposición para hacer efectivo el pago de la prestación originaria ni ejerció dentro de los plazos legalmente establecidos la acción cambiaria, por lo que tanto la una como la otra debían considerarse extinguidas.
  Asimismo propuso las defensas que denominó “transacción y/o cosa juzgada, pago, prescripción extintiva, extinción de la obligación originaria o fundamental, y compensación”, sustentadas como figura a folios 600 a 625 y 712 a 725 del cuaderno 1.
  4. En la reconvención que le fue admitida, esta última pidió declarar “que la condición resolutoria derivada de la forma de pago del precio del contrato de compraventa contenido en la escritura pública No.8567 del 20 de septiembre de 1988 otorgada en la Notaría Veintinueve de Bogotá, se encuentra extinguida”; ordenar, como consecuencia de lo anterior, a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla inscribir en los folios de matrícula inmobiliaria 040-201002 y 040-201003 “la extinción de la condición resolutoria tácita”; y condenar a la reconvenida “al pago del  50% del valor de las construcciones efectuadas sobre el lote No. 2, a partir del día 24 de julio de 1998, según tasación realizada por peritos”.
  5. Esas súplicas las fundó en que la contrademandada, mediante aquel acto escriturario le vendió al Fideicomiso Hotel Camino Real el lote No. 1 por $1’425.106 y el 50% del lote No. 2 por $12’037.447, con matrículas inmobiliarias  040-201002 y 040-201003 de la señalada oficina de registro, respectivamente, cuyos linderos allí indicó; en que acorde con el artículo 882 del Código de Comercio este comprador “emitió un pagaré con el fin de pagar el precio de la venta”; en que luego esas partes acordaron compensar el referido precio con recursos del fideicomiso suministrados por la reconviniente, “de diversas obras en el área donde fuera construida la piscina, esto es en el lote No.2”, pues “el mejoramiento de las condiciones locativas redundaría en beneficio recíproco”; y en que el monto de tales inversiones realizadas por ésta en esas obras excedió el valor incorporado en el pagaré.
  De igual modo aseveró que en varias ocasiones el fideicomiso requirió a la enajenante para liquidar las sumas recíprocamente debidas alrededor de las aludidas compraventa y construcciones, pero que ella se limitó a comunicar su negativa; que la reconvenida “no promovió la acción judicial a fin de hacer exigible el importe del pagaré…, habiendo prescrito la obligación principal, y mucho menos promovió la acción de enriquecimiento sin causa prevista en el artículo 882 del Código de Comercio”; que la misma le envió a la contrademandante escritos en los que pedía que le fuera cancelado el precio de la venta; que en la transacción celebrada el 24 de julio de 1998 FIDUGAN y la contrademandada extinguieron las obligaciones generadas alrededor de la mentada compraventa y “se declararon recíprocamente a paz y salvo por la ejecución de obras en el área de la piscina, construidas hasta ese día”; que a raíz de lo anterior, “la condición resolutoria tácita derivada de la forma de pago pactada en la escritura de compraventa No.8657… se encuentra extinguida por virtud de la transacción celebrada entre las partes y/o la compensación de las deudas y/o la prescripción de toda obligación relativa al pago del precio, en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 882 del Código de Comercio”.
  Añadió que tiempo después la reconviniente ejecutó “diversas obras en el inmueble identificado como Lote No.2, de propiedad común con la demandada en reconvención, con pleno conocimiento de” ella, quien por tanto le adeuda “el cincuenta por ciento (50%) del valor de las construcciones realizadas” en dicho predio “con posterioridad al día 24 de julio de 1998”.
  6. Al contestar esa demanda de mutua petición la reconvenida se opuso a las solicitudes derivadas de la misma; y, en cuanto a los hechos, aceptó algunos, de otros dijo que debían demostrarse y negó los restantes, en particular el relativo a la entrega del pagaré, del que señaló que debía probarse la existencia del título valor correspondiente al precio de la venta de los terrenos. Adujo como medio defensivo el que llamó “inexistencia de la obligación”, que fundó de la manera como aparece a folios 52 a 55 el cuaderno de la reconvención.
  7. Por sentencia de 29 de enero de 2007 el Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Bogotá culminó la primera instancia, en la que, tras declarar probada la excepción de transacción propuesta por los demandados, negó las pretensiones de la demanda inicial y las de la reconvención.
  8. Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandante y por el demandado Hotel Camino Real S. A. el tribunal, mediante fallo de 14 de abril de 2008, confirmó el de primera instancia.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
  1. Después de aludir al alcance de la autonomía de la voluntad privada en materia contractual, a la naturaleza de la compraventa y a la condición resolutoria contemplada en el artículo 1930 del Código Civil alrededor de esta especie negocial, el tribunal señaló que la existencia de un pacto de compraventa válido, junto con los consistentes en que el comprador estuviese constituido en mora de pagar el precio en el lugar así como en el tiempo estipulados y que el demandante hubiese cumplido las obligaciones impuestas a su cargo o, cuando menos, que se hubiera allanado a cumplirlas, eran los presupuestos de la acción derivada de tal condición.
  Enseguida, a vuelta de dar por establecida la primera de las anteriores exigencias y describir la posición que las partes habían asumido en la demanda y en la respectiva contestación acerca de la cancelación del precio, en lo atinente al segundo de los citados requisitos el ad-quem aseguró que como la principal prestación del adquirente era la de atender el precio convenido, el que debía satisfacer en el lugar y en el tiempo estipulados según los artículos 1928 y 1929 del Código Civil, la eficacia de tal recurso judicial intentado por el vendedor con apoyo en el incumplimiento del comprador de la obligación de cubrir el precio, dependía de que éste estuviera constituido en mora.
  2. Con esa base, tras expresar que en la forma en que se planteó la controversia le correspondía al adquirente acreditar el cumplimiento de esa principal obligación, que en la respuesta al hecho séptimo del libelo éste dijo que el mismo fue satisfecho porque “otorgó a favor del vendedor un pagaré representativo del precio”, y no sin antes transcribir el artículo 882 del Código de Comercio así como un precedente jurisprudencial en torno del alcance de este precepto legal, el juez de segundo grado enseguida se refirió a las comunicaciones de 24 de noviembre de 1988 remitida por FIDUGAN a Boris Spiwack de Hotel Dann, de 25 de los mismos mes y año que éste le entregó a aquélla, de 2 de diciembre siguiente dirigida por la actora a la Fiduciaria, de 6 de diciembre de ese año extendida por la demandante a la demandada, de 24 de julio de 1998 protocolizada en la escritura 666 de 14 de mayo de 1999, de 8 de octubre de 1993 enviada por el Fideicomiso a la constructora, de 11 de julio de 1989 que la última de las nombradas le mandó a la compañía fiduciaria, de 12 de los mismos mes y año remitida por Hotel Camino Real S. A. a FIDUGAN, de 12 de agosto de 1994 facilitada por la promotora del proceso a la intermediaria fiduciaria, así como a las declaraciones de Héctor Enrique Lemus Sierra, Luz Ángela Barriga Martínez, Felipe Cifuentes Muñoz, Carlos Julio Rojas Correa y de Fabio Enrique Tarud Jaar, probanzas de las que transcribió algunos de sus pasajes.
  A continuación aseveró que “del anterior material probatorio se desprende que efectivamente para cancelar el precio” de la adquisición de los bienes, que debía hacerse el 25 de noviembre de 1988 según la cláusula sexta de la escritura 8567 de 20 de septiembre de esa anualidad, se otorgó un pagaré.
  En esa dirección relievó que en la citada comunicación de 24 de noviembre de 1988 en forma expresa la Fiduciaria le hizo mención a Boris Spiwack de Hotel Dan del “Pagaré compra lote Hotel Dann Barranquilla (Cía San Fermín del Vicacha)”, para enseguida solicitarle un “aplazamiento de 60 días para el pago de la obligación de la referencia”, la que tenía fecha del día anterior a aquel en que debía cancelarse; que en la carta de 25 de noviembre de 1988 Boris Spiwack le expresó a esa Fiduciaria su decisión “de no otorgar dicho aplazamiento”, porque habían contraído obligaciones que requerían de pago inmediato, para las que tenían prevista “la suma consignada en el pagaré suscrito por ustedes”; y, lo más elocuente, que en el escrito de 2 de diciembre de 1988 le advirtió que “el pasado 25 de noviembre…, se venció el pagaré suscrito con ustedes el 28 de septiembre…, en relación con el fideicomiso de la referencia y la compra del inmueble contiguo al Hotel Dann de Barranquilla”, y que como hasta esa fecha no se había “efectuado su cancelación, queremos … reiterarle nuestra solicitud de pago de dicho pagaré, pues nuestras necesidades de liquidez así lo requieren”; agregó que, en consonancia con esta prueba documental, Carlos Julio Rojas y Fabio Enrique Tarud Jaar, quienes en la época de los hechos eran, en su orden, representante legal y gerente financiero de FIDUGAN, declararon sobre el otorgamiento de dos títulos valores, uno para el pago del precio y otro para cubrir los gastos de la celebración del negocio.
  3. Aseguró entonces el juzgador que de la manera precedente aparecía demostrado cómo efectivamente la parte  demandada “otorgó a favor del vendedor un pagaré representativo del precio” de la venta y que este documento negociable, según el artículo 882 del Código de Comercio, valía “como pago”, con mayor razón siendo que en el informativo no obraba “prueba que dicho título valor hubiese sido rechazado o no… descargado, evento en el cual operaría la condición resolutoria…, pudiendo el acreedor hacer efectivo el pago de la obligación originaria, eso sí, ‘devolviendo el instrumento o dando caución, a satisfacción del juez, de indemnizar al deudor los perjuicios que pueda causarle la no devolución del mismo’, situación ésta … que acá no ocurrió o por lo menos quedó sin acreditación”.
  Puso de presente el sentenciador que si la vendedora recibió un pagaré por el precio acordado, se había realizado un pago sometido a una condición resolutoria para el caso de “que el instrumento no fuese descargado, y como acá no se demostró que se hubiese cumplido ésta, no podía reactivarse la obligación que dio base a la expedición del título valor, y si la demandante dejó prescribir dicho título valor, la obligación originaria… también se extinguió, sin poder proceder contra el deudor con fundamento en el negocio causal”; fue así como determinó que en esta causa faltaba “el segundo supuesto para la procedencia de la acción prevista en el artículo 1930 del estatuto civil, motivo suficiente para que ninguna de las pretensiones” alcanzara prosperidad.
  4. Con relación a la contrademanda, a vuelta de señalar que en la apelación la reconviniente adujo hallarse “probada la realización de las obras…[,] el valor de las mismas”, así como “la copropiedad sobre el lote número 2” y que “la tercera de las pretensiones…resultaba procedente”, y de transcribir los artículos 739 y 2327 del Código Civil, afirmó que aquí no se dio el supuesto normativo consagrado en el primero de los citados preceptos, dado que estaba “acreditada la copropiedad existente entre la Compañía de Construcciones San Fermín del Vicacha Ltda, Fideicomiso Hotel Camino Real y Fiduciaria Ganadera S.A., FIDUGAN S. A., respecto del lote No.2” acorde con la escritura 8567 de 20 de septiembre de 1988 y con  la primera anotación del folio de matrícula inmobiliaria 040-201003, y que “en esa condición de copropietarios la cuestión litigiosa no” podía “dirimirse por las reglas de la accesión soporte sobre el cual se edificó la pretensión tercera” aludida. Dijo así que “por las razones aquí señaladas” confirmaba el fallo objeto de la alzada.
III. LAS DEMANDAS DE CASACIÓN
  Contra la sentencia combatida la actora propone un cargo con respaldo en la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil. Por su lado, frente a la misma el demandado Hotel Camino Real S. A. formula cinco; el tercero y el cuarto con apoyo en aquel motivo de casación y los restantes con soporte en el segundo de ellos. La Corte decidirá por adelante el de aquélla y luego, en su orden, el cuarto de los propuestos por éste, referente con exclusividad a las mejoras reclamadas por el reconviniente, y después el primero de los mismos, por cuanto está llamado a prosperar, con la precisión, eso sí, de que como el aspecto al que se contrae el quinto hace parte del fallo sustitutivo que habrá de dictarse ante el éxito de aquél, esa censura no se resolverá, como tampoco las restantes, que se ciñen al tema del que sale avante.

  LA DEMANDA PRESENTADA POR LA PARTE
                  DEMANDANTE
  CARGO ÚNICO
  Acusa la sentencia de violar, de manera indirecta, los artículos 1546, 1930 del Código Civil, 870 del Código de Comercio, por falta de aplicación, y 882 de éste, por aplicación indebida, como consecuencia de los errores fácticos cometidos por el tribunal al apreciar las pruebas, que lo llevaron a concluir que la demandada había pagado el precio de la compraventa cuya resolución se impetra, con la emisión pro solvendo de un pagaré en favor de la actora.
  1. Dice la recurrente que el tribunal erró al inferir, con base en las cartas cruzadas entre las partes, que existió un pagaré que incorporaba el monto del precio pactado por la venta de los lotes, pese a que ellas no se referían a tal concepto sino que aludían al único pagaré emitido por FIDUGAN obrante en el proceso, contentivo de los intereses pactados en la escritura de enajenación; que se equivocó al concluir que con ese instrumento negociable ésta había cubierto ese valor, cuando en la contestación de la demanda las opositoras pregonaron que dicha obligación sería atendida con las mejoras puestas en el terreno de copropiedad, estipulación que por estar acreditada impedía aplicar el artículo 882 del Código de Comercio, con lo cual dejó de considerar el acervo demostrativo de que el precio no había sido pagado, como lo expresó la Fiduciaria en sus comunicaciones, en su contabilidad, al liquidar el fideicomiso, en las certificaciones del revisor fiscal y en la declaración de parte de su representante.
  2. Con relación a su afirmación, en el sentido de que el ad-quem incurrió en error al considerar que hubo pagaré emitido por FIDUGAN para pagar el precio de la compraventa, sostiene que aquél no apreció la comunicación de 13 de octubre de 1988, con la que ésta le envió a Fabio Tarud de Hotel Camino Real dos copias de la escritura de venta y “del pagaré suscrito por esta Fiduciaria en desarrollo del fideicomiso”, lo que evidencia que era sólo un título valor el emitido, que incorporó los intereses allí pactados, puesto que si se envió “el pagaré” es porque no habían dos documentos de esa misma naturaleza, y tampoco es comprensible que se haya guardado copia del atinente a los réditos y de la remisión, pero no del relativo al capital ni de la carta con la que se hubiera entregado; tampoco vio el escrito de 29 de septiembre de 1988, con el que Cecilia Gutiérrez, abogada de la compañía fiduciaria, le suministró a la actora el “pagaré suscrito…en desarrollo del Fideicomiso de la referencia, a favor de ustedes”, contentivo de los intereses pactados en la venta y que en copia obra a folio 7 del cuaderno 5; y luego se preguntó “¿Cómo concluir que si se envía ‘el pagaré’ haya otros más?. ¿Cómo esperar la remisión de otro pagaré en otra carta remisoria, que no figura en ninguna parte, ni en la correspondencia de Fidugan, si la que reposa en el expediente es elocuente al señalar que es ese pagaré, el remitido, el que se envía ’en desarrollo del fideicomiso de la referencia’?”; aquél erró de hecho, prosigue, al dejar de ponderar el único instrumento emitido, al que aluden los escritos antes relacionados, con los cuales se remitió “pagaré por $4.365.290”. Con aquellas dos comunicaciones y con la copia del mentado título valor FIDUGAN “reconoce que sólo hay un pagaré”.
  Lo precedente  –continúa diciendo–  enlaza con la carta de 24 de noviembre de 1988, identificada como “pagaré compra lote Hotel Dann B/quilla”, donde la Fiduciaria le pidió a “Hotel Dann (Boris Spivak)” un plazo adicional, pero sin aludir a dos pagarés, “sino sólo a uno”, la cual el ad-quem tergiversó al decir que ella apuntaba al título valor con el que se pagó el precio, cuando lo cierto es que la misma no se refiere a ese instrumento y sí al único pagaré: el de los intereses, a más de que si no podía solucionar la obligación “en la fecha de exigibilidad del título”, lo lógico era pedir plazo para pagar el capital y no para cubrir el “único pagaré existente, el de los intereses”, que “era fácilmente negociable pues provenía de una sociedad fiduciaria”; yerro similar cometió al suponer que, de la respuesta que le dio a la anterior petición, la actora se refirió al título que incorporó el pago del precio, siendo que ésta allí no menciona “dos pagarés, sino uno solo”, al punto de enfatizar que tenía “prevista la suma consignada en el pagaré suscrito por ustedes…”; y vuelve a cuestionarse: “¿acaso puede pensarse que si existían dos pagarés, uno por el precio y otro por los intereses, hubiese… preocupación por el de los intereses, cuando el del precio quedaba… insoluto? Lo anterior evidencia…que sólo había un pagaré, el de los intereses”; enfatiza que asimismo erró al cercenar el documento de 2 de diciembre de 1988 dirigido a FIDUGAN, ya que de él vio únicamente la alusión al pagaré “suscrito el 28 de septiembre de 1988 en relación con el fideicomiso”, pero no percató que allí fue pedido el pago del precio sin mencionar ningún título valor por cuanto “no existía”.
  Sostiene la casacionista que el tribunal igualmente se equivocó de facto cuando adicionó el escrito de 6 de diciembre de 1988, en el que FIDUGAN le comentó a la actora que estaba “procurando fondos” para cubrir el precio, y donde sólo se cita el título a los intereses, pues allí se dijo que “fue esta la razón que motivó nuestra solicitud de prórroga para el pago del pagaré a su favor”; afirma que aquél “no dedujo… la inexistencia del pagaré en el hecho de haber sido omitido en el acuerdo” alcanzado el 24 de julio de 1998, relativo al “al íter que habrían de recorrer en procura de darle finiquito a sus relaciones”, protocolizado en la escritura 666 de 14 de mayo de 1999, y que dejar de mencionarlo como forma de pagar el precio o como documento pendiente de ser descargado o devuelto y sí, en cambio, aludir a la inherente condición resolutoria evidencia que el “mentado pagaré no existía”.
  Dice que el ad-quem tampoco vio cómo FIDUGAN, que de modo regular negocia con títulos valores por ser intermediaria financiera y profesional en asuntos crediticios, “no aportó copia del pagaré, ni comprobante contable” atinente a su emisión, siendo que su participación fue como vocera en el fideicomiso constituido por Hotel Camino Real, a quien debía rendirle cuentas y explicarle que en desarrollo del mismo había expedido un título valor; que asimismo omitió ver que en el acta de liquidación del patrimonio autónomo, donde se expuso que “al saldo de la compra del lote de la piscina a favor de Constructora San Fermín del Vicacha por… $2.597.821 más los intereses conjuntamente con el capital acuerden entre deudor y acreedor”, las demandadas confesaron no haber entregado cartular alguno en pago del precio, puesto que dicha prueba no lo menciona, como sí aparece líneas arriba al identificar una deuda a favor del Banco Ganadero como “pagaré No. 101525”, aparte de que no figura que el precio estuviere pagado.
  3. Anota que el juez de segundo grado, con base en el escrito de 8 de octubre de 1993, donde la Fiduciaria le refirió a la demandante el estado financiero concerniente a la adquisición del 50% del lote, un pagaré por igual porcentaje del valor de la piscina, otro por los intereses de la compra del lote y un saldo a favor de la actora, y con soporte en otro en que Camino Real S. A. le indicó a aquélla que al 15 de julio de 1989 el fideicomiso adeudaba unas sumas y que revisaría los valores de los pagarés, concluyó que se había otorgado uno semejante “representativo del precio”, pero frente a ello debe tenerse en cuenta  –dice la censura–  que nadie puede fabricarse su propia prueba, conforme a la doctrina de esta Sala, de la cual transcribe algunos apartes.
  Reseña entonces que el juzgador, para persuadirse de la existencia de un instrumento representativo del precio, se basó en el escrito de 8 de octubre de 1993 que FIDUGAN le dirigió a la actora y en el que Hotel Camino Real S. A. le remitió a aquélla, los que debió descartar porque con ellos las opositoras fabricaban su propia prueba, siendo que éstas no eran eficaces en vía de demostrar la existencia de un título valor con tales alcances; por tanto, en esta apreciación aquél cometió “error de derecho al darle un mérito probatorio que la ley le niega”, con lo cual infringió el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación; reitera que si las afirmaciones de una de las partes sirven de prueba sólo si le desfavorece o beneficia a la contraria, al concederle méritos y no haberlos desestimado por ineficaces para probar la existencia del instrumento, el sentenciador incurrió en “error de derecho por violación” de la norma citada.
  4. De admitirse que la compañía fiduciaria sí emitió un pagaré, entonces el tribunal habría concluido de manera errada que con él se pagó el precio de la venta, ya que fue ella quien sobre el particular admitió que entre los aquí involucrados alcanzaron un acuerdo que impedía aplicar el artículo 882 del Código de Comercio, precepto este que “sujeta la validez del pago con títulos crediticios a que las partes no estipulen otra cosa”; tras citar el numeral 8º del subtítulo “hechos y razones de la defensa” contenido en la contestación que al libelo presentó el patrimonio autónomo, que transcribe, sostiene la acusadora que el ad-quem cometió error fáctico al dejar de ver en tal réplica la citada “estipulación en contrario”.
  Nota que en idéntico yerro cayó al no apreciar los documentos de 9 de diciembre de 1994 y de 13 de julio de 1989, enviados en su orden por Hotel Camino Real S. A. y FIDUGAN a la demandante, los cuales cita textualmente, éste en el que, al darle respuesta a la carta de 11 de julio de 1989 emitida por la última, adujo “que había una estipulación que impedía tener…como pago el…pagaré”, en vez decir que ese valor había sido cubierto “con el… inexistente pagaré”, es decir, que reconoció la existencia de un “acuerdo verbal en el que para el pago del precio se irían a aplicar unas cuentas a cargo de la actora, derivadas de mejoras realizadas en el lote”; se requiere no ser profesional financiero para olvidar un pagaré “frente al cobro o requerimiento del vendedor”; el precedente escrito es indiciario de la falta del título y “demostrativo de la existencia de un acuerdo verbal que impide tener el hipotético pagaré como pago del precio”.
  5. Añade que el juzgador tampoco vio las versiones rendidas por Óscar Tarud y Fabio Enrique Tarud Jaar, de las que cita unos apartados,  en la última de las cuales se evidencia un “montaje” armado para mostrar “la existencia de un pagaré”, que, de haber logrado surgir, “no tenía como finalidad pagar el precio sino documentar valores para ser cruzados”, cual lo hizo la Fiduciaria en sus cuentas enviadas a Hotel Dann, unilateralmente cargadas a la actora, según lo informó la perita Patricia Paba Pardo; tras sostener que de igual modo dejó de ponderar los testimonios de Amaury Hernández y de Felipe Cifuentes Muñoz, al igual que el dictamen emitido por Elizabeth García Benítez y Henry Vélez Ortega, de los que trascribe unos pasajes, sostiene que aquél no apreció que en su peritaje Paba Pardo, con base en la nota de contabilidad de 2 de enero de 1990, tomada de los libros del fideicomiso, concluyó que no existía registro sobre el pago mediante recibo de caja o cancelación de los pagarés acá mentados, es decir, que a enero de 1990 “aún figura vigente la deuda por pagar de la Fiduciaria a Construcciones San Fermín”, punto a partir del cual cita unos párrafos de este medio de persuasión.
  6. Sostiene la impugnadora que si la escritura de venta es de septiembre de 1988, si el pago debía hacerse el 25 de noviembre de 1988 y si las demandadas alegaron que las mejoras fueron levantadas para la inauguración del hotel, dos o tres días después de ese vencimiento, concluía que ello debía ser documentado en la contabilidad de la Fiduciaria y reclamado por ella, quien, ante el cobro que le hizo, le señaló a Spiwak que por el acuerdo verbal alcanzado el precio se pagaría con las mejoras; por tanto, como el tribunal omitió apreciar el dictamen y el interrogatorio absuelto por el representante legal de FIDUGAN, del que cita el texto de algunas de sus respuestas, dejó de ver que la suma no había sido satisfecha, aspecto este que también se abstuvo de reparar en la certificación que él aportó en tal diligencia, donde la revisoría fiscal de esa representada hizo constar que a noviembre de 2002 aún existía en los registros contables de Hotel Camino Real un saldo a favor de la actora por “$2.597.8121” (sic), de donde en torno de esta prueba cometió similar yerro.
  7. Luego de resumir lo expuesto en precedencia, asevera que el tribunal, persuadido de la existencia del indicado título valor, lo consideró entregado a  la demandante en pago del precio de la venta, siendo que en la contestación de la demanda las opositoras confesaron la vigencia de un acuerdo verbal entre FIDUGAN y aquélla, por el cual ese valor se pagaría con las mejoras puestas sobre los lotes; sostiene la recurrente que tal actitud es desleal porque pretende por dos vías contrarias alegar la inexistencia de la obligación, puesto que no se puede explicar que se haya entregado un pagaré para atenderla y al mismo tiempo cancelarlo con mejoras. La confesión acerca del acuerdo para dicha satisfacción, desacredita la del pagaré y prueba un pacto que impide aplicar el citado artículo 882.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
  1. Por establecido se tiene que cuando el fallo atacado se apoya en diferentes medios de certeza, en orden a derrumbar la presunción de acierto de las conclusiones fácticas con las que arriba a la Corte, es deber del acusador presentar un ataque totalizador, esto es, “una impugnación que comprenda todos los soportes probatorios que fincan la decisión, porque si ésta es parcial, así se demuestren los errores denunciados, los fundamentos no controvertidos y determinantes de ella, la siguen manteniendo y por ende el cargo fracasa, porque la presunción de acierto continuaría vigente” (G. J., t. CCLXI, pag.882); resulta así que “si se aspira impugnar con éxito un juicio jurisdiccional de instancia, el cargo debe apuntar a desvirtuar todos y cada uno de los argumentos que respaldan dicho juicio; en su empeño, vista la cuestión desde la perspectiva de las apreciaciones que sobre las pruebas hizo el sentenciador, el impugnante debe combatirlas en su totalidad, en el entendido de que de mantenerse siquiera una de ellas en pie que le preste suficiente apoyo a la sentencia acusada, no queda habilitada la Corte para llegar a casar ésta, por más que la acusación parcial propuesta sea viable” (sentencia 041 de 8 de septiembre de 1999, exp.#5210); criterio que la Sala ha reiterado en multitud de providencias, entre las que cabe destacar las sentencias 357 de 16 de diciembre de 2005 (exp.#1997-2016-01), 156 de 24 de octubre de 2006 (exp.#2000-00096-01) y 093 de 17 de julio de 2006 (exp.#19995-2097-01), para citar solo algunas.
  2. Pues bien, la estimación de que la parte opositora acreditó haber atendido, según los artículos 1928 y 1929 del Código Civil, la prestación principal derivaba de la compraventa contenida en la escritura 8567 de 20 de septiembre de 1988, es decir, el pago del precio convenido, el tribunal también la edificó con soporte en la comunicación de 11 de julio de 1989 que la promotora de este litigio le dirigió a la Fiduciaria, en el documento de 12 de agosto de 1994 que aquélla le envió a la Fiduciaria, al igual que en los testimonios de Héctor Enrique Lemus Sierra, Luz Ángela Barriga Martínez y Carlos Julio Rojas Correa; expresado con otras palabras, de igual modo con base en estas probanzas fue como el ad-quem infirió que para atender esa obligación por la adquisición de los bienes, que debía cumplir el 25 de noviembre de 1988 según la cláusula sexta del acto, la demandada “otorgó a favor del vendedor un pagaré representativo del precio” de la venta y que ese documento negociable, según lo reglado en el artículo 882 del Código de Comercio, valía “como pago”, con mayor razón siendo que en el informativo no obraba “prueba que dicho título valor hubiese sido rechazado o no… descargado, evento en el cual operaría la condición resolutoria…, pudiendo el acreedor hacer efectivo el pago de la obligación originaria, eso sí, ‘devolviendo el instrumento o dando caución, a satisfacción del juez, de indemnizar al deudor los perjuicios que pueda causarle la no devolución del mismo’, situación ésta… que acá no ocurrió o por lo menos quedó sin acreditación”, y que si la vendedora recibió un pagaré por el precio acordado, se realizó un pago sometido a una condición resolutoria para el caso de “que el instrumento no fuese descargado, y como acá no se demostró que se hubiese cumplido ésta, no podía reactivarse la obligación que dio base a la expedición del título valor, y si la demandante dejó prescribir dicho título valor, la obligación originaria…también se extinguió, sin poder proceder contra el deudor con fundamento en el negocio causal”; fue así como concluyó que acá faltaba “el segundo supuesto para la procedencia de la acción prevista en el artículo 1930 del estatuto civil”, lo que llevaba a negar lo pedido en el libelo inicial.
  Como se advierte del necesario y pertinente contraste entre el contexto de la sentencia y el del cargo que se analiza, resulta que los elementos de persuasión recién individualizados no fueron involucrados en éste, pues en el mismo se atribuye al juez de segundo grado haber incurrido en yerros fácticos, por omisión o por alteración del contenido, y de derecho respecto de unos elementos de juicio diferentes de los mencionados, sin que dentro de éstos figure ninguno de los anteriormente relacionados; es claro así que la casacionista se dedica a presentar una acusación apenas parcial, circunscrita únicamente a esas otras pruebas, dejando por fuera de todo ataque las arriba determinadas, lo que indica que por esa sola circunstancia, en cuanto atañe al aspecto que se comenta, la sentencia sigue enhiesta, porque las probanzas identificadas en precedencia, en las que aquél de igual manera fundó o hizo descansar los recalcados argumentos suyos no fueron tocados en casación, las cuales por sí solas permiten que la decisión combatida siga gozando de la presunción de acierto que la patentiza.
  Y es que, como de vieja data lo tiene definido la jurisprudencia de la Sala, el “quiebre de un fallo en casación exige, merced a lo excepcional del recurso y al principio dispositivo que lo inspira, el rompimiento de la presunción de verdad…que arropa a la sentencia enjuiciada, así como, en tratándose de acusación consistente en violación de ley sustancial por el sendero indirecto, la demostración palmar de una equivocación evidente y trascendente cometida por el fallador en la apreciación de las pruebas obrantes en el expediente, cual lo ha reiterado la Corte en múltiples ocasiones” (sentencia 035 de 12 de abril de 2004, exp.#7077).
  2. Ahora, auncuando lo expuesto en precedencia es bastante en orden a desestimar la censura, no sobra hacer ver cómo la misma adolece de otra deficiencia de no menor entidad, que radica, precisamente, en que allí la acusadora se divorcia del todo de efectuar el forzoso parangón entre el contenido material de cada uno de los distintos elementos probativos a los que la ciñó, con lo que consideró el ad-quem a partir de la lectura de las pruebas sobre las que ella le atribuye cercenamiento o indebido entendimiento u omisión en su valoración, e incluso respecto de las que le endilga la comisión de dislate de derecho, puesto que en el punto el escrito casacional no pasa de ser, en verdad, un mero alegato de conclusión, en el que emerge, no el paralelo echado de menos, sino unas afirmaciones construidas a base de conjeturas que la recurrente quiso edificar desde una percepción subjetiva suya alrededor de esas probanzas.
  En efecto, con arreglo a la línea jurisprudencial que la Corte tiene sentada a partir de la comprensión del artículo 374 del Código de Procedimiento Civil, según el cual los cargos contra la sentencia recurrida han de formularse por separado, en los que han de exponerse los fundamentos de cada uno de ellos “en forma clara y precisa”, al impugnador es a quien le compete probar, en el caso concreto de la causal primera de casación, por errores de hecho o de derecho, el desacierto del juzgador en la ponderación probativa, es a él a quien le toca adelantar la labor de contrastar lo que surge de la prueba respectiva con la conclusión que de ella aquél haya extraído, pues de ese modo es como la Corte podría, dentro del ámbito de la crítica, definir si se gestó el yerro que con las características de manifiesto inevitablemente se requiere, por cuanto en tratándose de un ataque basado en tales dislates “el acusador, en su gestión de demostrar los yerros del juzgador, no puede quedarse apenas en su enunciación sino que debe señalarlos en forma concreta y específica, en orden a lo cual tendrá que precisar los apartes relativos a cada una de las falencias de valoración probatoria, confrontando la realidad que resulta de la prueba con la errada ponderación efectuada por el sentenciador, tarea esta que no queda cabalmente satisfecha si el censor se contrae apenas a plantear, por más razonado que ello resulte, lo que desde su perspectiva debió ser el juicio del tribunal, por supuesto que un relato de ese talante no alcanza a constituir una crítica al fallo sino apenas un alegato de instancia” (sentencia 056 de 8 de abril de 2005, exp.#7730).
  Como se anticipó, la carga en mención la recurrente no la ejecuta puesto que, según se dejó  visto en el resumen del cargo, sin acudir al contenido de cada una de las diversas pruebas a las que lo circunscribe y, desde luego, sin cotejarlas con los fundamentos que el juez de segundo grado extrajo de esos distintos medios de convicción, o con lo que éste debió considerar a partir de estimar aquellos que cercenó u omitió, o de entender correctamente los que malinterpretó, lo que a la postre presenta son unas simples apreciaciones, producto, por supuesto, de una visión por entero subjetiva acerca del alcance de ellas.
  Es así como afirma que el juzgador no apreció, por un lado, cómo de la comunicación que el 13 de octubre de 1988, con la que la Fiduciaria le envió a Fabio Tarud de Hotel Camino Real dos copias de la escritura de venta, se evidenciaba que el pagaré allí referido correspondía a intereses, por cuanto, según lo supone, al remitirse un único título valor era porque no había otro similar, y él, y sólo él, no comprende que se hubiera dejado copia de la remisión y del que él cree es el de aquel concepto, mas no del relativo al capital; y, por el otro, que “el pagaré suscrito por esta Fiduciaria en desarrollo del Fideicomiso… a favor de ustedes”, que una abogada de dicha sociedad le suministró a la actora a través del escrito de 29 de septiembre de 1988, era el contentivo de los mentados réditos, correspondía a la copia obrante a folio 7 del cuaderno 5, y que con tales documentos FIDUGAN reconocía que existía un solo instrumento de esa índole. La falta de una verdadera labor de contraste es tan evidente que alrededor de estas probanzas, antes que dirigir sus fuerzas a demostrar el error, como le tocaba acorde con las directrices enunciadas, lo que hace es plantear, producto su propia imaginación, interrogantes como los siguientes: “¿Cómo concluir que si se envía ‘el pagaré’ haya otros más?. ¿Cómo esperar la remisión de otro pagaré en otra carta remisoria, que no figura en ninguna parte, ni en la correspondencia de Fidugan, si la que reposa en el expediente es elocuente al señalar que es ese pagaré, el remitido, el que se envía ’en desarrollo del fideicomiso de la referencia’?”; tales interrogaciones, desde luego, muy lejos se hallan de traducir una verdadera sustentación de la censura.
  Otro tanto acontece cuando le imputa al sentenciador haber tergiversado la carta de 24 de noviembre de 1988 y la respuesta que la actora le dio a la misma, porque éstas, según dice, no se refieren al título crediticio con el que se pagó el precio, como aquél lo dedujo, sino al de los intereses, respecto del cual en la primera de ellas se pedía el plazo para atender su importe, puesto que tal afirmación no es el resultado de la comparación que debió desarrollar, sino producto de suponer, en primer lugar, que como allí no se aludió a la existencia de dos escritos de esos, entonces el que ellas referían era el que la impugnadora quería que fuera: el de los rendimientos generados por el mutuo, y, en segundo, que en vista de que no podía pensarse que sí existía un cartular por el concepto recién aludido y otro por el precio de la venta, pues la preocupación allí expresada fue sólo por el primero y no por el segundo, suponía “que sólo había un pagaré, el de los intereses”.
  Lo mismo sucede con los pasajes donde sostiene que el tribunal cercenó la misiva que el 2 de diciembre de 1988 la actora le entregó a FIDUGAN, al no percatar que allí se pidió la satisfacción del precio sin mencionar ningún título valor por cuanto “no existía”, y que adicionó la de 6 de diciembre del mismo año, en la que  –afirma–  el título ahí citado es el de los intereses, sólo porque allí se dijo que “fue esta la razón que motivó nuestra solicitud de prórroga para el pago del pagaré”, pues también en estas ocasiones lanza tamañas aseveraciones dejando de lado el mentado paralelo y por encima, desde luego, del real contenido de tales pruebas, al que ni por asomo alude; igualmente cuando anota, sin más, que el hecho de que en el acuerdo de 24 de julio de 1998, protocolizado en la escritura 666 de 14 de mayo de 1999, las partes hubiesen aludido a la condición resolutoria y no al preanotado instrumento como  forma  de cancelar el precio o como documento pendiente de pago, demostraba que el “mentado pagaré no existía”, y de igual modo al asegurar que el ad-quem no observó que la Fiduciaria, pese a negociar en forma cotidiana con títulos valores por ser profesional en asuntos financieros y crediticios, “no aportó copia del pagaré, ni comprobante contable”, a lo que estaba obligada al ser la intermediaria en el pacto de fiducia, pues también acá no acude al texto de la evidencia y sí a su creencia personal, y mucho menos al de la prueba o a la norma jurídica que a la aludida vocera le impusiera tales deberes u obligaciones. 
  Similares conjeturas a las anteriores construye la opugnadora, no sólo cuando comenta que en la liquidación del fideicomiso las demandadas confesaron no haber entregado pagaré en pago del precio de los lotes comprados, simplemente por razón de que allí no se lo menciona, como sí se hace con uno otorgado a favor de un banco y debido a que en la misma no figura pagado el respectivo valor, sino en el apartado donde afirma que FIDUGAN admitió la existencia de un pacto que impedía aplicar el artículo 882 del Código de Comercio, porque la validez del pago allí referido dependía de que las partes no estipularan otra cosa y en el subtítulo “hechos y razones de la defensa” de su contestación a la demanda aquélla reconoció la citada “estipulación en contrario”, lo que el ad-quem dejó de ver, puesto que de igual modo acá, aunque transcribe la parte pertinente de la memorada réplica, omite demostrar el yerro que a éste le endilga, al punto que absolutamente nada explica que permita conocer la verdadera incidencia de tal convenio frente a la entrega del instrumento para cubrir el precio de la venta, divulgado por la parte demandada o afirmado por aquél; en este punto, y ello se ve con absoluta claridad del compendio del cargo, la acusadora se queda en ese escasísimo recuento, propio, tal vez, de un alegato de instancia, pero no de la sustentación de un cargo en casación.
  La mencionada deficiencia técnica de la acusación también campea en aquella parte donde la opugnadora le enrostra al fallador haber dejado de ponderar las cartas de 9 de diciembre de 1994 y de 13 de julio de 1989 enviadas en su orden por Hotel Camino Real S. A. y FIDUGAN a la actora, pues con respecto a la primera de ellas no hizo el más mínimo comentario, en tanto se limita a transcribir un escaso pasaje del extenso contenido de la misma, mientras que de la segunda apenas anotó que allí la Fiduciaria adujo “que había una estipulación que impedía tener …como pago el… pagaré”, en vez expresar que el precio había sido pagado con tal instrumento, con lo cual, continúa diciendo, reconoció el “acuerdo verbal en el que para el pago del precio se irían a aplicar unas cuentas a cargo de la actora, derivadas de mejoras realizadas en el lote”, del que dice deducir un indicio de la inexistencia del título, mas con tales aseveraciones no describe, ni por asomo, en qué pudo consistir el dislate en el que hubiera incurrido el juzgador por no haber visto el contenido real de la citada probanza y en qué hubiese cambiado la decisión de haberlo evaluado, puesto que al respecto su exposición no pasó del precedente comentario.
  Asimismo, tocante con el dictamen emitido por Elizabeth García Benítez y Henry Vélez Ortega y a las declaraciones rendidas por Óscar Tarud, Amaury Hernández, Felipe Cifuentes Muñoz y Fabio Enrique Tarud Jaar, también desatiende el deber que tenía de mostrar el yerro que le atribuye al tribunal, al sostener que las dejó de apreciar, pues, aparte de transcribir de esas probanzas unos reducidos pasajes, con relación a  la pericia y a los tres primeros testimonios la acusadora ningún desarrollo argumentativo despliega, en tanto que del último, antes que parangonar su contenido con lo que aquél pudo haber inferido del mismo, en una exposición del todo subjetiva lo que ésta señala es que de ella brota un “montaje” para mostrar “la existencia de un pagaré”, que, de haber surgido , “no tenía como finalidad pagar el precio sino documentar valores para ser cruzados”, como hizo la Fiduciaria en sus cuentas enviadas al Hotel Dann y cargadas a la actora, desde luego que tales menciones no pasan de ser una visión personal de la recurrente, distante por lo mismo de lo que en realidad declaró tal deponente, situación que asimismo es concebible de la referencia que hace a la experticia elaborada por Patricia Paba Pardo, con respecto a la cual omite la mentada confrontación, pues pasa de largo a sostener que con base en la nota de contabilidad de 2 de enero de 1990, tomada de los libros del Fideicomiso, ella concluyó que no existía registro de pago de los pagarés y que a enero de 1990 no figuraba ninguna deuda por serle cubierta a la actora.
  Véase, de igual manera, que la recurrente pregona que como el juez de segundo grado dejó de ver el interrogatorio de parte absuelto por el representante de FIDUGAN, no atisbó que el precio no había sido pagado, sin exponer al respecto ninguna argumentación y, por supuesto, sin realizar la menor labor de contraste, la que tampoco ejecuta en torno de la certificación que  –sostiene–   dicho representante aportó en esa diligencia, de la que dice se desprende, sin acudir a su contenido, que la revisoría fiscal de la Fiduciaria hizo constar que a noviembre de 2002 existía un saldo a favor de la actora.
  Se aprecia, así, que la impugnadora se limita a sentar unas escasas aseveraciones, sin exponer ninguna clase de argumento alrededor de ellas y, por tanto, sin realizar la importante labor de confrontar lo que en realidad brota de las probanzas a las que refiere, con los fundamentos construidos por el tribunal mediante los cuales resolvió lo atinente a las súplicas de la demanda inicial; tales afirmaciones, al no estar basadas en la objetividad que emerge de la literalidad de la prueba y en una argumentación sólida, coherente y profunda, como se requiere en esta senda extraordinaria, sino, todo lo contrario, en frases sueltas, carentes de todo sustento, muy lejos están de traducir la exposición por cuyo conducto se confronten los señalados razonamientos con el contenido de los respectivos elementos de juicio. En esta dirección ha de recordar la Sala, una vez más, que “si impugnar es refutar, contradecir, controvertir, lo cual exige como mínimo, explicar qué es aquello que se enfrenta, fundar una acusación, es entonces asunto mucho más elaborado, como quiera que no se logra con un simple alegar que el juzgador de instancia carece de razón, sino que impone, para el caso de violación de la ley por la vía indirecta, concretar los errores que se habrían cometido al valorar unas específicas pruebas y mostrar de qué manera esas equivocaciones incidieron en la decisión que se repudia” (sentencia 027 de 27 de febrero de 2001, exp.#5839, reiterada en los fallos de 11 de marzo de 2003, exp.#7322, y de 18 de diciembre de 2008, exp.# 00882-01, entre otros).
  Es manifiesto que la acusadora omite la demostración de los errores de facto que denuncia, pues se sustrae de concretarlos con la claridad y precisión que eran necesarios por cuanto la exposición en que se apoya es apenas típica de un alegato de instancia y no la adecuada para argumentar un crítica por esta senda extraordinaria; y tal anomalía, por supuesto, conduce inexorablemente a la improsperidad de la acusación.
  4. Y en cuanto concierne al error de derecho en torno a la valoración que el juez de segundo grado pudo haber efectuado del escrito de 8 de octubre de 1993 que FIDUGAN dirigió a la actora y del que Hotel Camino Real S. A. le remitió a aquélla, amén de que el cargo también se resiente de un severo defecto técnico, habida cuenta que a este respecto igualmente omite realizar la confrontación entre tales elementos y lo que aquél expresó con soporte en ellos, ha de verse que así se admitiera, en gracia de discusión, que el juzgador incurrió en el dislate achacado, tal equivocación no podría conducir al quiebre del fallo impugnado, porque aun en tal hipótesis éste seguiría firmemente apoyado en aquellos otros elementos de juicio en los que el mismo, como atrás se dejó sentado, también se fundó, frente a los cuales la casacionista ninguna crítica plantea.
  En este punto ha de recordarse, una vez más, que en el ámbito de la causal primera las censuras que pueden tener eficacia legal son sólo las que combaten “completamente los fundamentos de la sentencia o las resoluciones adoptadas en ésta; de allí que…los cargos operantes en un recurso de casación únicamente son aquellos que se refieren a las bases fundamentales del fallo recurrido, con el objeto de desvirtuarlas o quebrarlas, puesto que si alguna de ellas no es atacada y por sí misma le presta apoyo suficiente al fallo impugnado éste debe quedar en pie, haciéndose de paso inocuo el examen de aquellos otros desaciertos cuyo reconocimiento reclama la censura” (sentencia 027 de 27 de julio de 1999, exp.#5189).
  5. Ahora, si hiciera de lado las motivaciones que anteceden, para así procurar un análisis de fondo de la acusación, la Corte en todo caso no podría llegar a una conclusión diferente de la que viene proyectada, habida cuenta que de la ponderación que hizo el tribunal de los elementos de persuasión incorporados al plenario no brota un yerro con las características de manifiesto,  como se exige en casación.
  Ciertamente, como se sabe, en la añosa doctrina jurisprudencial la Sala tiene sentado que por cuanto los jueces gozan de discreta autonomía en la valoración probatoria para tomar sus decisiones y en vista de que las providencias con las que resuelven los litigios sometidos a su conocimiento llegan a la Corte precedidas de la presunción de verdad y acierto, la tarea de quien acude al recurso extraordinario obligadamente tendrá que estar dirigida a demostrar que el dislate que le achaca al tribunal es notorio y trascendente, esto es, de tal tamaño que a la primera mirada se advierta la contraevidencia de la determinación adoptada con la realidad que surge del proceso, ya que como él “es autónomo en la apreciación de las pruebas, sus conclusiones al respecto son intocables en el recurso de casación, mientras por el impugnante no se demuestre que aquél, al efectuar tal apreciación, incurrió en error de hecho evidenciado en los autos o en infracción de las normas que disciplinan la ritualidad y eficacia de los medios probatorios”. Así, desde antiguo la Corporación tiene dicho “que la impugnación de una sentencia por error de hecho tiene que concretarse a establecer que el fallador ha supuesto una prueba que no obra en los autos o que ha ignorado la presencia de la que si está en ellos, hipótesis éstas que comprenden la figuración del medio probatorio, bien sea por adición de su contenido (suposición), o por cercenamiento del mismo (preterición); y que es preciso que la conclusión sobre la cuestión de hecho a que llegó el sentenciador por causa de dicho yerro en la apreciación probatoria sea contraevidente, esto es, contraria a la realidad fáctica establecida por la prueba” (G. J., t. CLI, Primera Parte, pag. 260).
  Es palmario, entonces, que sólo en los casos en que el ad-quem incurra en una equivocación protuberante y trascendente, es viable abrirle paso a la casación, de donde se desprende que el cargo que no se dirija a enrostrarle vicios de esa envergadura no pasará de ser inane, puesto que si no corresponde tal supuesto a las reseñadas exigencias habrá de otorgarse prevalencia a los razonamientos que el juez de segundo grado haya sentado en el fallo, toda vez que “el error de hecho se estructura cuando el juicio probatorio del sentenciador es arbitrario o cuando la única ponderación y conclusión que tolera y acepta la apreciación de las pruebas sea la sustitutiva que proclama el recurrente”, desde luego que si la inferencia a la que hubiese arribado, “luego de examinar críticamente el acervo probatorio se halla dentro del terreno de la lógica y lo razonable, en oposición a la que del mismo estudio extrae y propone el censor en el cargo, no se genera el yerro de facto con las características de evidente y manifiesto, por cuanto en dicha situación no hay absoluta certeza del desatino cometido” (G. J., t. CCLVIII, pags.212 y 213).
  En el caso, debe resaltar la Sala cómo la conclusión que lo condujo a negar las súplicas de la demanda primigenia, el juzgador la edificó con fundamento en las comunicaciones de 24 de noviembre de 1988 remitida por FIDUGAN a Boris Spiwack de Hotel Dann, de 25 de esos mes y año que éste le entregó a aquélla, de 2 de diciembre siguiente dirigida por la actora a la Fiduciaria, de 6 de diciembre de ese año extendida por la demandante a la demandada, de 24 de julio de 1998 protocolizada en la escritura 666 de 14 de mayo de 1999, de 8 de octubre de 1993 enviada por el Fideicomiso a la constructora, de 11 de julio de 1989 que la última de las nombradas le mandó a la compañía fiduciaria, de 12 de los mismos mes y año remitida por Hotel Camino Real S. A. a FIDUGAN, de 12 de agosto de 1994 facilitada por la promotora del proceso a la intermediaria fiduciaria, así como en las declaraciones de Héctor Enrique Lemus Sierra, Luz Ángela Barriga Martínez, Felipe Cifuentes Muñoz, Carlos Julio Rojas Correa, Fabio Enrique Tarud Jaar y de Fabio Enrique Tarud Jaar, pues fueron estos elementos demostrativos los que lo llevaron a colegir que la vocera del patrimonio autónomo sí otorgó a la Compañía de Construcciones San Fermín del Vicacha Limitada y le entregó a ella, en pago de la suma correspondiente al precio por el cual ésta enajenó a favor de aquél los predios involucrados en el acto escriturario 8567 de 20 de septiembre de 1988, un pagaré, que éste, según el artículo 882 del Código de Comercio, valía “como pago”, con mayor razón siendo que acá no obró prueba indicativa de que “hubiese sido rechazado o no… descargado, evento en el cual operaría la condición resolutoria…, pudiendo el acreedor hacer efectivo el pago de la obligación originaria, eso sí, ‘devolviendo el instrumento o dando caución, a satisfacción del juez, de indemnizar al deudor los perjuicios que pueda causarle la no devolución del mismo’, situación ésta … que acá no ocurrió o por lo menos quedó sin acreditación”, y que si la vendedora recibió un pagaré por el precio acordado, se realizó un pago sometido a una condición resolutoria para el caso de “que el instrumento no fuese descargado, y como acá no se demostró que se hubiese cumplido ésta, no podía reactivarse la obligación que dio base a la expedición del título valor, y si la demandante dejó prescribir dicho título valor, la obligación originaria o fundamental también se extinguió, sin poder proceder contra el deudor con fundamento en el negocio causal”; fue así como determinó que en esta causa faltaba “el segundo supuesto para la procedencia de la acción prevista en el artículo 1930 del estatuto civil, motivo suficiente para que ninguna de las pretensiones” alcanzara prosperidad.
  Conforme a lo expuesto, encuentra la Corte que la comprensión que de aquel modo extrajo el sentenciador de los referidos elementos de juicio no es desacertada ni arbitraria y, antes bien, se acomoda al contexto general que objetivamente emana de ellos.
  Es verdad, en la comunicación de 24 de noviembre de 1988, cuya referencia es “Pagaré lote Hotel Dann B/quilla (Cía San Fermín del Vichachá)”, FIDUGAN le manifestó a Boris Spiwack - Hotel Dann, que “el incremento presupuestal que ha tenido el proyecto Hotel Dann Barranquilla, … ha desfasado nuestro flujo de caja”, tras lo cual le pidió “un aplazamiento de 60 días para el pago de la obligación de la referencia”; en respuesta a la anterior, a través de la de 25 de los mismos mes y año, éste le expresó a aquélla que “después de hacer un estudio de nuestra situación financiera actual nos vemos en la penosa necesidad de no otorgar dicho aplazamiento, por cuanto tenemos obligaciones ya asumidas que requieren de pago inmediato, y para las cuales teníamos prevista la suma consignada en el pagaré suscrito por ustedes”; en la de 2 de diciembre siguiente, identificada como “Fideicomiso Hotel Camino Real”, la constructora le recordó a la Fiduciaria que “el pasado 25 de noviembre de 1988… se venció el pagaré suscrito con ustedes el día 28 de septiembre de 1988, en relación con el Fideicomiso de la referencia y la compra del inmueble contiguo al HOTEL DANN BARRANQUILLA” y que “como hasta la fecha no se ha efectuado su cancelación, queremos… reiterarle nuestra solicitud de pago de dicho pagaré, pues nuestras necesidades de liquidez así lo requieren, mientras que al contestar la precedente, en la de 6 de diciembre de ese año la demandada le expone a la promotora de este proceso que estaba “procurando la consecución de fondos para darle pronto cumplimiento a la obligación a que hace referencia en sus comunicaciones”, que como ésta lo sabía “la terminación del proyecto, nos ha demandado la inversión de recursos muy superiores a los presupuestados, causando un transitorio desfase en nuestro flujo de caja” y que esa era “la razón que motivó nuestra solicitud de prórroga para el pago del pagaré a su favor”.
  Igualmente, en el escrito 24 de julio de 1998, protocolizado en la escritura 666 de 14 de mayo de 1999, Hoteles Dann Limitada y Hotel Camino Real S. A. acordaron, entre otros temas, que “Hoteles Dann Ltda. y/o inversiones San Fermín del Vicacha Ltda. declaran extinguida la condición resolutoria derivada de la forma de pago del precio pactado en la Escritura Pública de compra venta del lote donde fuera construida la piscina, sobre el entendido de que las partes se declaran recíprocamente a PAZ Y SALVO por cualquier concepto derivado de la venta y/o relacionado con los predios enajenados”; en el de 8 de octubre de 1993 el Fideicomiso le dijo a la demandante que “revisado el estado financiero del fideicomiso Hotel Camino Real,…la obligación a cargo del mismo, con ocasión de la compra del 50 % del lote contiguo al Hotel Dann Barranquilla, donde se construyó la piscina, presenta a favor de ustedes un saldo de $2.597.821.87, siendo interés de nuestra parte cancelar dicha obligación”, le enfatizó que el “estado financiero en relación al negocio que nos ocupa” involucraba un “pagaré por concepto del 50% del valor de la piscina”, en cuantía de $13’462.553, otro “por concepto de intereses por compra lote Cascafé”, de $4.365.290; asimismo, en el de 11 de julio de 1989 la promotora de este litigio le reiteró a la Fiduciaria la solicitud sobre “la cancelación del precio de la venta de parte del lote contiguo al hotel Dann Barranquilla y sobre el cual se construyó la zona de piscina”, a la vez que le rememoró que “el compromiso inicial era de 90 días de plazo y hoy ha transcurrido más de un año y medio sin que se produzca su cancelación, pese a que en la escritura de compra venta…consta que la fecha de pago era la del 25 de noviembre de 1988”.
  En el documento de 12 de julio de 1989, con el que Hotel Camino Real S. A. le suministró a FIDUGAN “el estado de cuentra(sic) entre el Fideicomiso Hotel Camino Real y Construcciones San Fermín de Vizcacha(sic) por concepto de… los valores abonados por San Fermín de Vizcacha (sic) y el abono de los pagarés a cargo del fideicomiso” y le indicó que “en conclusión a corte 15 de julio/89 el fideicomiso adeuda la suma de $3’272.208,78 a Construcciones San Fermín de Vizcacha”, que debía revisar “los valores de las cuentas, los intereses liquidados a cargo de cada uno y los valores de los pagarés”, estado de cuenta este en el que figuran enlistados dos títulos de aquella índole por $4’365.290 y $13’462.553; en el de 12 de agosto de 1994, es la actora quien le aclara a la Fiduciaria “que por tratarse de dos operaciones, cuya naturaleza, origen, partes involucradas y demás aspectos no coinciden, no son mezclables entre sí y por lo mismo no son compensables como ustedes sugieren; se trata de operaciones y negocios que vinculan a sociedades distintas: HOTELES DANN LIMITADA, y sociedad SAN FERMÍN DEL VICACHA, lo cual impone un tratamiento diferenciado en cada caso”.
  Por otro lado, en el testimonio que rindió, Fabio Enrique Tarud Jaar, quien para la época de ejecución del proyecto hotelero se desempeñó como gerente administrativo y financiero del Hotel Camino Real, a la pregunta acerca de si sabía que para cubrir el precio de la venta aquí implicada se emitieron dos pagarés, declaró conocer que “sí se emitieron dos pagarés de parte del Fideicomiso Hotel Camino Real a favor de la sociedad Cia de Construcciones San Fermín de Vicacha uno por concepto de capital y otro por los intereses y me consta porque yo recibí fotocopias de los mismos y posteriormente los mandé a archivar”; y sobre el interrogante de si sabía la razón por la que fueron expedidos tales títulos, dijo que “con la expedición de estos dos pagarés se cancelaba el valor del 50% del lote los cuales tenían fecha de vencimiento 25 de noviembre de 1988 o sea 4 días antes de la inauguración del Hotel Camino Real – Hotel Dan Barranquilla y se expidieron y se entregaron debido a que no teníamos cuantificados el valor exacto de las obras ya que las mismas podían ser mayor o menor a la sumatoria de los dos pagarés”, y añadió que con ambos instrumentos “se cancelaron los inmuebles descritos”; a su vez, Carlos Julio Rojas Correa, miembro de la junta directiva y presidente ejecutivo de FIDUGAN entre 1984 y 1990, en el testimonio que rindió, con relación a la forma como se documentó el precio de la venta realizada a través de la escritura 8567 de 20 de septiembre de 1988, expresó que “en la cláusula sexta se percibe el valor del lote que sería pasado en el 100% al fideicomiso (que se habla en la escritura lote I y del 50 por ciento del lote 2). Yo como representante del fideicomiso suscribí dos pagaré (sic) uno correspondiente al valor del 50 por ciento de dicho lote y del 100% del lote 1 por un valor de $13.460.000,oo y otro por unos gastos que había incurrido San Fermín de Vicacha, este pagaré de los trece millones como el otro pagaré fueron firmados por el suscrito y entregados al señor BORIS SPIWAK, no me acuerdo exactamente en manos de BORIS SPIWAK o en manos de HÉCTOR LEMOS que por las relaciones del Fideicomiso eran…las personas que se entendía el fideicomiso”.
  De modo que si tras el análisis crítico y objetivo de esas pruebas el tribunal arrimó a aquella conclusión, y si lo que él así coligió razonablemente se desprendía de tales probanzas, cual se advierte del contexto general que muestran las transcripciones de las mismas, ha de seguirse que esa consideración lejos se halla de ser arbitraria o de estar en notoria desconexión con lo que dichos elementos de certeza en sana lógica permitían inferir. De este modo se aprecia que la aludida manera de razonar del ad-quem, fundada justamente en los señalados medios de certeza, no es arbitraria, tampoco carece de lógica, y si acompasa, en cambio, con lo que esos elementos permiten inferir, según quedó visto, razón que a la vez lleva a sostener que la argumentación de tal manera concebida por aquél, así sea que frente a los elementos de juicio en que se apoyó se tenga un criterio diferente, cual parece tenerlo la impugnadora, no cae en lo absurdo para que pudiera predicar, como en efecto lo hace, que la fiducia demandada sí otorgó a favor de la actora y le entregó, en pago del precio de la compraventa contenida en la citada escritura 8567, un pagaré, y que éste, a términos del mentado artículo 882, valía como pago, mucho más siendo que no operó la condición resolutoria allí prevista, dado que no demostró que tal cartular hubiese sido rechazado, o que no se hubiera descargado, y que como el tenedor no lo devolvió ni ofreció caución para garantizar los perjuicios que causara la no devolución, tampoco podía hacer efectivo el pago de la obligación originaria.
  Sobre el particular ha señalado la Sala: “esta forma de satisfacer la prestación a cargo del comprador, según el citado artículo 882 ‘llevará implícita la condición resolutoria del pago, en caso de que el instrumento sea rechazado o no sea descargado de cualquier manera’. … El cumplimiento de dicha condición equivale a que continúa insoluta la obligación a cargo del deudor que éste intentó pagar con la entrega de títulos valores y por tanto a que el acreedor tiene a su favor el derecho alternativo que le brinda la ley enfrente de esa situación, es decir, el artículo 1546 del Código Civil para los contratos bilaterales y concretamente el 1930 para el contrato de compraventa. … Por consiguiente, cuando en un contrato de esta clase el comprador paga el precio con títulos valores y estos son rechazados por el obligado o no son descargados, se entiende que el pago no se efectuó y el vendedor puede, a su arbitrio, o exigir que se le satisfaga el precio insoluto o demandar la resolución del contrato, y en ambos casos a que se le indemnice de los perjuicios que el incumplimiento del comprador le haya causado.
  “…
  “… ante todo, arguye el recurrente, que no está demostrado que el comprador…hubiese entregado al vendedor las letras de cambio que dijo haber firmado a su favor y que el Tribunal erró de hecho al haber interpretado la escritura en este último sentido. Esta afirmación no se compadece en modo alguno con la buena fe procesal y significa alterar las bases sobre las cuales se estructuró la litis. En efecto, en el hecho 12 de la demanda que dio origen al proceso se afirmó simplemente que el comprador ‘hasta la fecha no ha descargado…los instrumentos negociables que suscribió a favor del vendedor y que debía descargarlos en los plazos estipulados’. Esta afirmación hecha por el mismo abogado que suscribe la demanda de casación y que al tenor de los artículos 195 y 197 configura una confesión comporta necesariamente la de que el comprador no sólo firmó a favor del vendedor  –como textualmente reza la Escritura 1082–, sino también la de que entregó a éste las letras de cambio de que trata la cláusula 2ª. Si no hubiese habido firma y entrega de título valor, mal podría afirmarse que éste no fue descargado, y en todo caso esa fue la interpretación que le dio el sentenciador a la cláusula 2ª del citado instrumento, la que de manera alguna peca de contraevidente.
  “Esta sala ha expuesto repetidamente que ‘si el punto es dudoso o las pruebas se prestan a diversas interpretaciones o es menester argüir esforzados razonamientos para convencer que la conclusión debe ser otra, el error manifiesto queda descartado (XLIII, pagina 799; LXXXIII, pagina 245)’. Y ha dicho también en que si ‘márgenes de duda permitieran a la Corte sustituir con otro el criterio del sentenciador de instancia en la apreciación del material probatorio, entonces se desfiguraría el recurso de casación para tornarse en una instancia más del proceso’ (CVII, pagina 277).
  “… .
  “…El Tribunal estuvo acertado también al exponer que, para los efectos de la acción resolutoria invocada, la falta de pago de la letra en cuestión, dada su especial naturaleza jurídica, sólo podía acreditarse mediante la presentación del instrumento original, del cual podía deducirse si había sido descargado o no, salvo el caso especial del artículo 696 atrás citado. Esa letra no aparece en el proceso como lo afirma el propio recurrente. Recuérdese que los artículos 624, 691 y 692 exigen la presentación de la letra para obtener el pago de la misma y su entrega, si éste se efectúa.  En efecto, la necesidad de presentar el título valor entregado como pago de una obligación que autoriza el artículo 882, surge también de la condición resolutoria que lleva implícita. Según el artículo 1546 del Código Civil aplicable a todos los contratos bilaterales, como atrás se dijo, el incumplimiento de la obligación de una de las partes confiere a la otra que sí cumplió o que al menos se allanó a hacerlo, un derecho alternativo que puede ejercer a su arbitrio: pedir la resolución del contrato o exigir su cumplimiento, en ambos casos con indemnización de perjuicios a cargo del contratante que haya incumplido.
  “Estos dos derechos son contrapuestos y por tanto se excluyen recíprocamente. El ejercicio simultáneo de ambos es un imposible jurídico. De consiguiente, cuando una prestación originada en contrato se ha satisfecho en la forma que autoriza el artículo 882, para el ejercicio de la acción resolutoria respectiva derivada del no pago de título valor, requiérese sine qua non que el acreedor demandante lo presente para acreditar que lo tiene en su poder y que no está descargado, ‘dando caución, a satisfacción del juez de indemnizar al deudor los perjuicios que pueda causarle la no devolución del mismo’, como lo dispone dicho artículo. Esa presentación del título valor insoluto o el otorgamiento de la garantía, en su caso, son los únicos que lo habilitan para ejercer el derecho a demandar la resolución del contrato, pues con ellas exterioriza su deseo de utilizar en ese sentido la alternativa que le confiere el artículo 1546.
  “De acuerdo con las normas generales, si al acreedor le bastara con demostrar la existencia de la obligación originaria o fundamental, esto es, la nacida del contrato, y con afirmar que el deudor no la ha satisfecho, para en tal virtud demandar la resolución, en el caso especial del artículo 882 del Código de Comercio, ese acreedor como tenedor del título valor que recibió en pago de aquella obligación, bien podría exigir igualmente que éste le fuera pagado. Más aún, esa posibilidad de cobro del título valor la tendría cualquier endosatario o tenedor del mismo, que sería tercero en el contrato que le dio origen. Esta mera posibilidad debe precaverse y evitarse a todo trance, porque comportaría nada menos que el ejercicio simultáneo de los derechos que en forma alternativa concede para los contratos bilaterales el artículo 1546 del Código Civil, lo que es absurdo. La única manera de impedir que se produzca esa ocurrencia, a todas luces inmoral e injurídica, es precisamente la de exigir al demandante en acción resolutoria de contrato bilateral que presente el título valor que había recibido en pago de la obligación a su favor, del cual aparezca que no ha sido rechazado o descargado de cualquier manera, como claramente lo dispone el artículo 882 del Código de Comercio, o que preste la caución a que dicha norma se refiere para garantizar al deudor los perjuicios que pueda causarle, entre los cuales está la posibilidad del ejercicio simultáneo de la acción resolutoria y de la cambiaria derivada del título valor.
  “En el caso sub judice, como se ha visto, la parte actora no presentó la letra de cambio a cargo del demandado cuyo no pago afirma, ni prestó tampoco la caución que exige el artículo 882. En cambio, el demandado demostró legalmente haber acudido oportunamente en cuanto dicha letra al pago por consignación que autoriza el artículo 696 arriba citado. Dícese que ese pago fue oportuno, porque los artículos 691 y 696 del Código de Comercio disponen que si la letra de cambio no se presenta para su pago el día de su vencimiento ‘o dentro de los ocho días comunes siguientes’, ‘cualquier obligado podrá depositar el importe de la misma en un banco autorizado legalmente para recibir depósitos judiciales, que funcione en el lugar donde debe hacerse el pago… Este depósito producirá efectos de pago’. Eso fue lo que ocurrió en el presente caso, pues según el comprobante expedido… por el Banco…, él depositó el pago de la letra el día 30 de mayo de 1975, los $30.000.000 que ésta representaba“ (G. J., t. CLVIII, Primera Parte, págs. 266 a 268).
  En esta misma dirección, a propósito del artículo 882 del Estatuto Mercantil, la doctrina ha puesto de presente cómo el actual Código de Comercio le puso fin “a los insolubles problemas que originaron los artículos 215 a 217 del vigente, al acoger la teoría según la cual toda entrega de un título-valor de contenido crediticio se efectúa a guisa de pago sujeto a condición resolutoria”, ante “el no descargo del título a su vencimiento, pues se recibe ‘salvo buen cobro’, lo que significa que no hay absorción de la obligación pre-existente o fundamental, ni novación de ésta, ni extinción por dación en pago, sino que, salvo que de la inequívoca intención de las partes surja otra cosa, esa entrega se hace ‘pro solvendo’, permaneciendo la obligación pre-existente en estado de latencia hasta que se cumpla la condición resolutoria del pago, o extinguiéndose definitivamente con el descargo del título. De esta manera, el acreedor que recibe un título-valor de contenido crediticio debe esforzarse por hacerlo efectivo a su vencimiento y si no es pagado, tiene que escoger  –dentro de los plazos de prescripción de la acción cambiaria–  entre ejercitar ésta o devolver el instrumento para hacer efectivas las acciones que nacen de la obligación pre-existente o fundamental. Pudiéndose, en vez de la devolución, prestar caución suficiente que garantice al deudor los perjuicios que se le deriven del hecho de conservar el acreedor o un tercero el título exigible y no pagado (arts. 643 y 882). La caducidad o la prescripción del título extinguen no sólo las acciones cambiarias sino también las derivadas de la obligación pre-existente” (PÉREZ VIVES, Álvaro. Los Títulos-Valores en el Nuevo Código de Comercio, Cámara de Comercio de Bogotá, reimpresión de las revistas 3 y 4, Bogotá, 1991).
  No se pierda de vista, entonces, que “si la conclusión a la que llegó el ad-quem, luego de examinar críticamente el acervo probatorio se halla dentro del terreno de la lógica y lo razonable, en oposición a la que del mismo estudio extrae y propone el censor en el cargo, no se genera el yerro de facto con las características de evidente y manifiesto, por cuanto en dicha situación no hay absoluta certeza del desatino cometido por el fallador en la providencia motivo de impugnación” (G. J., t. CCLVIII, pags.212 y 213), desde luego que, como también lo ha señalado la Corporación, “no es la disparidad de opiniones alrededor de la interpretación de la prueba, sino la franca desconexión con lo que ella muestra, lo que comporta el vicio señalado” (sentencia 115 de 23 de septiembre de 2004, exp.#0329).
  6. Por tanto, el cargo no prospera.
          LA DEMANDA PRESENTADA POR LA SOCIEDAD
                  HOTEL CAMINO REAL S. A.
  CARGO CUARTO
  Combate la sentencia de quebrantar, indirectamente, el artículo 2327 del Código Civil, por falta de aplicación, a consecuencia del error de hecho cometido por el tribunal al apreciar la contrademanda.
  Una vez transcribe las súplicas consignadas en dicha pieza del proceso, al igual que las motivaciones sentadas en el fallo a su alrededor, el casacionista asevera que cuando se refirió a la tercera de las citadas peticiones el sentenciador cayó en yerro fáctico al ponderar el señalado libelo, en tanto advirtió que el soporte en el que se edificó aquella rogativa fue alrededor de “las reglas de la accesión”, aserto que no emerge del aludido escrito, pues en éste lo que se plantea es que la reconviniente, como titular que es de la mitad del lote No. 2, levantó mejoras que aumentaron su precio y que tiene derecho a que el otro comunero le pague el 50% del valor de las que realizó luego del día 24 de julio de 1998, cual lo pidió en la tercera; así se desprende de los hechos 9º, 11 y 12 de la citada reconvención, según la transcripción que de ellos hace, de donde el tribunal erró al sostener que el referido tercer pedimento se montó sobre el supuesto fáctico de la accesión, con mayor razón si la mención que del artículo 739 del Código Civil se hizo en los fundamentos de derecho no representa variación al soporte de hecho aducido por la reconviniente; como consecuencia el ad-quem dejó de aplicar el artículo 2327 ibídem, y no decidió en forma favorable la pretensión tercera.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
  1. Le atribuye entonces el censor al juez de segundo grado error de hecho en la interpretación de la demanda de reconvención, al creer éste  –dice aquél–  que la causa de la súplica tercera allí contenida radicó en el supuesto fáctico de la accesión, siendo que lo expresado en ese acto es que Hotel Camino Real S. A., como propietario de la mitad del lote No. 2, sentó mejoras que aumentaron su precio y que por ende tiene derecho a que la Compañía de Construcciones San Fermín del Vicacha Limitada, la otra comunera, quien al efecto tuvo “pleno conocimiento”, le pague el 50% del valor de las que levantó después del día 24 de julio de 1998; y reseña que con tal yerro el ad-quem infringió el artículo 2327 del Código de Civil, por falta de aplicación.
  2. Si la últimamente referida es la norma de derecho sustancial aducida como quebrantada y si la causa planteada en la contrademanda alrededor de la pretensión tercera, a la que se circunscribe esta censura, es la que en ésta identifica el acusador, ocurre así que la crítica adolece de severo defecto técnico, habida cuenta que en ese preciso orden de ideas la identificada disposición legal no es a la luz de la cual el juez de segundo grado debía decidir el litigio en lo tocante con la individualizada súplica  –de llegarse a aceptar que la causa que adoptó para resolverla no haya sido la planteada–,  teniendo de presente la naturaleza del fundamento fáctico en el que ella se hizo consistir.
   3. Evidentemente, conforme al numeral tercero del artículo 374 del Código de Procedimiento Civil, la demanda de casación deberá contener, con estrictez, “la formulación por separado de los cargos contra la sentencia recurrida, con la exposición de los fundamentos de cada acusación, en forma clara y precisa”; además, de llegarse a invocar algún cargo con apoyo en la causal primera, en él tendrá que señalarse “las normas de derecho sustancial que el recurrente estime violadas”.
  En esa dirección ha de verse, entonces, que le incumbe al censor que funda en la causal primera de casación su disconformidad con la sentencia señalar en la demanda los textos legales que considere infringidos, exigencia que se amolda a las prescripciones del artículo 51 del decreto 2651 de 1991, según el cual, cuando se invoque la infracción de normas de derecho sustancial es suficiente señalar cualquiera de ellas que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada, requerimiento que es absolutamente necesario por cuanto la labor de la Sala queda circunscrita a cotejar el precepto jurídico con el fallo a fin de determinar si éste transgredió la voluntad abstracta de la ley.
  Desde luego que por arribar la sentencia a la Corte precedida de la presunción de acierto, en procura destruir ese sello le incumbía al opugnador, como primera medida, atacar la argumentación respectiva, y luego, si lo hace por la causal primera, invocar como quebrantada precisamente el precepto sustantivo en que el fallo se apoyó o debió fundarse, siendo por ello mismo requisito ineludible indicar en la demanda “las normas de derecho sustancial que estime violadas, imperativo este que se encuentra moderado por el citado artículo 51, según el cual será ´suficiente señalar cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo…haya sido violada´, de donde se infiere que sobre el impugnador continúa recayendo la carga de enunciar siquiera una de las normas de carácter sustancial en que el fallo esté o deba estar apoyado” (auto de 16 de febrero de 2004, exp.#00387-01).
  4. En este asunto, como el propio impugnador lo admite en forma abierta, al punto que en ello se apoya para pretender demostrar la equivocación del tribunal, a folios 1 a 37 del cuaderno 4 obra la contrademanda que Hotel Camino Real S. A. presentó frente a la Compañía de Construcciones San Fermín del Vicacha Limitada. En la pretensión tercera que incorpora fue pedido lo siguiente: “Que se condene a la demandada en reconvención…al pago del 50% del valor de las construcciones efectuadas sobre el lote Nos.2, a partir del día 24 de julio de 1998, según tasación por peritos”.
  En esa pieza procesal, después de individualizar por sus linderos los predios que en este proceso se han identificado como lote No. 1 y lote No. 2, de aludir al precio por el cual ellos fueron enajenados por la contrademandada, a la forma usada para cubrir el valor del respectivo contrato y a las comunicaciones que los negociantes se cruzaron alrededor de las acreencias recíprocas que entre ellos existían, en los hechos noveno, once y doce, respectivamente, se expresó que “el día 24 de julio de 1998 los representantes legales de la sociedad que apodero y de COMPAÑÍA DE CONSTRUCCIONES SAN FERMÍN DEL VICACHA LTDA celebraron un acuerdo transaccional con efectos de cosa juzgada mediante el cual dieron por extinguidas las obligaciones adquiridas en desarrollo de la celebración del contrato de compraventa de inmuebles y, así mismo, se declararon recíprocamente a paz y salvo por la ejecución de obras en el área de la piscina, construidas hasta ese día”;  que “posteriormente la sociedad que apodero ha continuado ejecutando diversas obras en el inmueble identificado como Lote No.2, de propiedad común con la demandada en reconvención, con pleno conocimiento de la sociedad COMPAÑÍA DE CONSTRUCCIONES SAN FERMÍN DEL VICACHA LTDA.”; y que “la sociedad COMPAÑÍA DE CONSTRUCCIONES SAN FERMÍN DEL VICACHA LTDA adeuda a la sociedad HOTEL CAMINO REAL S. A. el cincuenta por ciento (50%) del valor de las construcciones efectuadas en el lote Nos.2, con posterioridad al día 24 de julio de 1998” (se ha subrayado).
  Es palmario así, cual lo afirma la crítica, que tal pedimento ostenta como causa, según los puntuales términos del hecho once, la circunstancia de que después del día 24 de julio de 1998 la compañía constructora, con conocimiento de la opositora en reconvención, levantó algunas obras dentro del inmueble identificado como el lote No. 2, de propiedad común; expresado con otras palabras, acorde con ese supuesto fáctico lo pretendido por la contrademandante es que la reconvenida pague las mejoras que ella puso con la aquiescencia de ésta, en la misma proporción de los derechos de dominio de los que es titular en el bien sobre la que recayeron, pues nada diferente emerge del hecho de que en tal escrito se aduzca que Hotel Camino Real S. A. allí ejecutó obras con el pleno conocimiento de aquélla.
  Por tanto, si esa era la causa petendi en la que se fundó el reseñado petitum, si el recurrente cuestiona al tribunal porque creyó que el soporte de la tercera petición eran las reglas de la accesión de que trata el artículo 739 del Código Civil, y si además es aquel fundamento fáctico el que él adopta en la censura para endilgarle al ad-quem la comisión de dislates de facto en la apreciación de la demanda de mutua petición, ninguna duda cabe acerca de que, al ser las cosas de esa modo, las normas de derecho sustantivo con soporte en las cuales debía decidirse lo concerniente a la comentada solicitud eran, con precisión, las de los contratos, puesto que al aducirse, como aspecto cardinal, que la obra se levantó “con pleno conocimiento” de la comunera, implícitamente se expresa que ella las consintió, que manifestó su voluntad al respecto, así haya sido de manera tácita, y sabido es, a términos del artículo 1502 ibídem, que “para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario… que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio”; bajo este entendido, que es el propuesto por el recurrente, si el juzgador pudo haber violado un precepto sustantivo al resolver de aquella forma el litigio acerca de la petición tercera, por falta de aplicación, tuvo que ser referente a los de los contratos, de donde bajo tal compresión una acusación por la senda extraordinaria, fundada en la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, necesariamente tendría que aducir como infringida alguna de tales, que, acorde con la doctrina de la Sala sobre el particular, constituyese base esencial del fallo, en armonía, desde luego, con las directrices que en punto de la congruencia traza el artículo 305 ejusdem.
  Lo anterior es así, con mucha mayor razón si se advierte, según lo tiene definido la jurisprudencia de la Corporación, que en materia de mejoras la respectiva reclamación judicial ha de consultar siempre la causa de donde emana, de suerte que si fueron construidas, por ejemplo, con apoyo en un acuerdo de voluntades, serán el acto bilateral y los pertinentes preceptos legales los que deban invocarse como fuente de la correlativa obligación, lo cual significa que cuando han sido levantadas como ejecución de una determinada estipulación negocial, ha de dársele eco a las disposiciones derivadas de la autonomía privada, de donde será con soporte en el reconocimiento que el legislador le ofrece a ellas que han de ser desatadas las cuestiones convergentes alrededor de los derechos demandados por el mejorante; esto indica, al mismo tiempo, que en esos casos sólo en las hipótesis absolutamente indispensables podrá acudirse a las normas positivas, por cuanto en lo demás la definición habrá de  darse mediante la aplicación de las reglas de la correspondiente convención. Al respecto la Sala ha expresado:

  Cuando existe “…un contrato de por medio, serán las reglas de ese acuerdo de voluntades las que gobiernen el reconocimiento de las mejoras, sin que sea posible dar cabida a otras instituciones con teleologías extrañas al ámbito negocial. Justamente, Luis Claro Solar  asienta en torno al punto que ‘ordinariamente el que edifica en terreno ajeno lo hace como poseedor; pero podría ser un mero tenedor, un arrendatario por ejemplo. El contrato que haya mediado entre el mero tenedor y el propietario determinará sus respectivos derechos en materia de prestaciones. Cuando obra en virtud de un vínculo jurídico, de una obligación emanada de un contrato o un cuasi contrato, una agencia oficiosa, por ejemplo, todas las dificultades deben ser resueltas según la naturaleza particular de la obligación existente entre las partes y la equidad no podría ser invocada para modificarlas’. … (resaltado ajeno al texto).
  “En ese mismo sentido, otro sector de la doctrina chilena ha dicho que ‘las reglas que vamos a estudiar no tienen aplicación a los casos de arrendamiento o de usufructo y otros análogos que están regidos por leyes especiales. Es indispensable, para que se produzca esta clase de accesión, la carencia de un título contractual, como aparece claramente de los artículos 668 y 669, que exigen que haya ignorancia de una de las partes. Si una de éstas tiene conocimiento de los hechos o entre las partes media un convenio, no hay accesión sino otro modo de adquirir…’ . Mientras que en la doctrina española se anota que ‘cuando el tercero opera sobre el terreno ajeno en virtud de una relación jurídica con su dueño que le faculta para ello -y- que posteriormente se extingue, anula o resuelve, no son aplicables las normas de la accesión inmobiliaria (Sentencias de 4 y 14 de junio de 1956 y 1 de febrero de 1979)…’ . En el derecho patrio la obra del profesor, Arturo Valencia Zea señala que ‘lo frecuente es que cuando el dueño permite edificar o sembrar en terrenos o fincas de su propiedad, media un contrato al respecto; serán las cláusulas de ese contrato las que decidirán la suerte de la sementera o construcción y, en general, de las relaciones entre el propietario de la finca y el que hace la obra’ ” (sentencia 080 de 4 de agosto de 2008, exp.#2000-00710-01).
  En el cargo objeto de estudio, cual quedó referido, no se señaló como infringida ninguna de tales normas de derecho sustancial, pues sólo se adujo el artículo 2327, integrante del Título XXXIII, Libro Cuarto del Código Civil, que el legislador dedica al estudio “De los cuasicontratos”. En esto radica, entonces, el defecto técnico del cargo, donde el censor le endilga al tribunal quebrantamiento de dicha disposición, porque no la hizo actuar; mas sucede que conforme al entendimiento que el casacionista pide se le dé a la reconvención acerca de la causa de la tercera petición, como quedó explicado, ella no era, en puridad, el soporte legal con base en el cual el juez de segundo grado habría tenido que juzgar el mentado pedimento, conocida la naturaleza de la causa petendi al efecto esgrimida por la contrademandante, según esta misma lo pregona.  
   Desde luego que por llegar la sentencia respectiva a la Corte precedida de la presunción de verdad y acierto, en orden a destruir ese sello le incumbía al opugnador, al ventilar la acusación por la causal primera, invocar como quebrantado el precepto en que el fallo, conocida la esencia de los hechos sustentantes de la petición de pago de mejoras, debió fundarse; ello puesto que es requisito ineludible del casacionista indicar en la demanda las normas de derecho sustancial que estime violadas, sobre él recae la tarea de enunciar siquiera una de ese carácter en la que la decisión debía estar apoyada, lo que acá no hizo, de conformidad con lo que se ha dejado expuesto.
  En esta dirección ha dicho la Corporación, y ahora se reitera, que “si el recurrente desacierta radicalmente en la tarea de señalar esos preceptos, a la Corte no le es dable enmendar esa falta para acomodar el examen a los mandatos que sí son pertinentes al caso” (G. J., t. CCXXVIII, pag.490), y también ha señalado que “el entendimiento de esa disposición [se refiere al numeral 1° del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991] impone observar que la norma sustancial que a juicio del recurrente debe ser citada como violada, tiene que estar íntimamente ligada con el aspecto jurídico sobre el que versa la pretensión ventilada en el litigio, o con el que sirve de soporte a la oposición, porque en rigor ellos constituyen o deben constituir la base esencial de la decisión, ya que demarcan los confines de la misma. Dentro de esa lógica elemental le bastará por tanto al casacionista citar como infringida cualquiera de las normas de ese linaje que gobiernen esos extremos de la controversia, esto es, la pretensión o la oposición”(sentencia 043 de 9 de septiembre de 1999, exp.#5219).
  No está de más señalar que sucesos como los descritos en torno a las mejoras cuyo pago ahora solicita la sociedad Hotel Camino Real S. A., concretamente la edificación ubicada en el segundo piso de la construcción asentada en perímetros del llamado lote No. 2, distinguida en este proceso como “Salón de Eventos Puerta de Oro”, muy lejos están de ser gobernados por el anotado artículo 2327, cuesto que éste, por un lado, al tratar un tema atinente a los cuasicontratos, definido como el hecho voluntario, lícito, de una persona, que la obliga respecto de otra persona, o que puede obligar a ésta, sin que haya prestado su consentimiento (CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Volumen V de las Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1979, pág. 589), no refiere un supuesto de hecho como el traído a manera de causa petendi, donde se alude es a un acto realizado por el reclamante con el consentimiento de la contrademandada; y, por el otro, al prescribir que “cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota”, no hace referencia a las mejoras que cada uno de ellos, motu proprio, se le antoje levantar, con independencia aún de la clase y de la naturaleza de ellas y de la atinente al bien en el que se ponen, sino a aquellas que para la pervivencia, el mantenimiento y la estabilidad de la misma comunidad resulten absolutamente indispensables, que sean del todo necesarias, de tal modo que si no se realizan la cosa o el derecho en el que ella se estructura puede perderse o descomponerse en perjuicio de los copropietarios.
  Precisamente, como lo enseña la doctrina al describir el alcance del precepto normativo objeto de análisis, “si cada comunero representa cierto derecho en una cosa común, y ésta requiere reparaciones para poderse conservar, como si...un edificio…amenaza ruina, debe contribuir con la parte de los gastos respectivos, proporcional a su derecho” (VÉLEZ, Fernando. Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano, tomo octavo, Imprenta del Departamento, Medellín, 1910, pag. 391); expresado con otras palabras, “las obras y reparaciones de la comunidad”, a las que “cada comunero debe contribuir…proporcionalmente a su cuota”, de que trata la señalada disposición legal, cuyo equivalente en el Código Civil Chileno es el artículo 2309, son “las expensas…necesarias para la conservación de la cosa común” (ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo; SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Los Bienes y los Derechos Reales, Tomo I., Imprenta Universal, Santiago, 1987, pag. 236); es justamente por ese carácter indispensable requerido en la norma que “si un comunero hace las reparaciones, tiene acción contra los demás por la parte de cada uno en la proporción indicada”, al extremo de que “si no las hace” él “puede demandarlos…para que contribuyan a ellas” (VÉLEZ, Fernando. Ob. Cit.).
  Esa cardinal precisión lleva a sostener que ninguno de los copropietarios está habilitado, per se, para levantar en la cosa común mejoras de una naturaleza diferente de aquellas a las que apunta la norma en cuestión; por eso mismo, si alguno de ellos pretende asentar en el terreno común obras o reparaciones que no correspondan a la esencia contemplada en la memorada disposición legal, en tal eventualidad menester será que previamente obtenga el consentimiento de los restantes condóminos en orden a que los derechos derivados de ellas puedan quedar a buen resguardo. Es palmario entonces que “ninguno de los comuneros podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la comunidad, sin el consentimiento de los demás” (VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, Tomo II, Derechos Reales, 7ª Edición, Editorial Temis, Bogotá, 1983, pag. 215), es decir, que como sin esta aquiescencia no es factible cambiar “el destino de la cosa”, es claro que “ninguno de los copropietarios puede”, por ejemplo, “por sí solo, convertir un terreno dedicado a la siembra en hornos de ladrillos, transformar una casa-habitación en almacén comercial, etc.” (ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo; SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. ob. cit.).
  5. Por tanto, no prospera el cargo. 
  CARGO PRIMERO
  Acusa la sentencia de no estar en consonancia con las pretensiones de la contrademanda.
  1. Tras citar el texto de las peticiones contenidas en dicha pieza procesal y el aparte de la sentencia en la que el tribunal se refirió a ella, dice el acusador que éste no hizo ninguna referencia a las dos primeras súplicas de tal escrito; y como confirmó la sentencia apelada, que había negado las solicitudes de la reconvención, esta confirmación se dio “por las razones aquí señaladas”, mas no por otras distintas, aquél no examinó los pedimentos primero y segundo ni los fundamentos fácticos en que ellos se apoyaron, pues sólo se ocupó de la tercera y de los hechos en los que se soportaron; en vista de que fue confirmada “por las razones aquí señaladas”, al fallo ahora censurado no se le puede dar un alcance más amplio que el fijado por el superior, porque, de lo contrario, habría que entender que lo que él calló el mismo quiso que lo dijera el juez, cuando su único propósito en realidad fue limitar los alcances de la providencia apelada a aquellas precisas “razones ... señaladas” por él.
  2. Al estar integrada la sentencia por sus partes motiva y dispositiva, y siendo que aquélla es la que fija el ámbito y la precisa comprensión de ésta, no se puede sostener que sea pertinente dar por entendido que lo resuelto en el de primera instancia sobre las pretensiones primera y segunda de la reconvención esté en pie y que ese pronunciamiento lo prohijó tácitamente el superior, porque sería hacerle decir lo que el fallo no dice; al dejar de manifestarse acerca de las particularizadas peticiones y sin efecto cualquier referencia que alrededor de las mismas hubiese hecho el a quo, el juez de segundo grado desatendió el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, en cuya inobservancia se edifica la causal segunda de casación.
  Pide entonces que la Corte case de manera parcial la sentencia, para que, al emitir la sustitutiva, revoque en la parte correspondiente la de primera instancia y acceda a los indicados pedimentos primero y segundo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
  1. Como se sabe, la resolución del asunto litigioso puesto a consideración de la jurisdicción, contenido en la demanda, su contestación, las excepciones y en los demás actos contemplados por la ley, origina el concepto de la congruencia, que le fija al juez los linderos de su decisión, determinados por el entorno resultante de la actividad de las partes contendientes.
  Este principio es desarrollado, en sus aspectos formal y sustancial, por los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil, con base en los cuales la Corporación ha señalado que éste “‘no puede, sin desbordar los límites de su potestad, resolver temas que no hayan sido propuestos oportunamente por las partes, y tampoco puede, desde luego que se reclama su intervención para desatar el litigio, dejar sin decisión materias de las que fueron sometidas a su composición. Por ello, de manera terminante ordena el artículo 304 del C. de P. Civil, que la parte resolutiva de la sentencia deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda y de las excepciones, y el 305 siguiente puntualiza que el fallo deberá ser consonante con esas pretensiones y con las excepciones dichas. La resolución judicial entonces debe ser respuesta acompasada con lo pedido por el demandante y con las defensas del demandado; no puede exceder esos límites y tampoco puede dejar sin desatar los precisos temas que fueron sometidos a su decisión’” (G. J., t. CCXXXVII, pag.813).
  De este modo, cuando el ataque en casación se funda en la causal segunda de las previstas en el artículo 368 ibídem, encaminado al establecimiento de un vicio de disonancia, la Sala ha dicho que, en orden a establecer si ella tuvo suceso o no, su búsqueda ha de comenzar por un cotejo entre los hechos, las pretensiones reclamadas y las excepciones propuestas o que aquél ha debido reconocer de oficio de aparecer probadas, con la parte resolutiva de la decisión, pues a partir de lo que emerja de contrastar tales factores podrá determinarse si el fallo desbordó por exceso o por defecto los límites trazados por los enunciados actos procesales; involucra entonces este motivo un vicio de construcción formal o de actividad in procedendo. Por tanto, la desarmonía en cuestión puede tener ocurrencia cuando el juez en  el fallo decide más de lo pedido  –ultra petita–,  resuelve asuntos no sometidos al litigio  –extra petita–,  omite pronunciarse sobre alguna de las pretensiones del actor o respecto de las excepciones propuestas por el demandado  –mínima petita–  o que debió reconocer de modo oficioso.
  2. Dentro del contexto que se trae, la Sala de igual modo ha puesto de presente cómo para que el cargo en el que se aduzca la inconsonancia por omisión tenga mérito, las respectivas  “disconformidades deben ser reales y producto del olvido o inadvertencia del juez, pues mediando alguna decisión, así fuere implícita o virtual, la sentencia ya no puede ser atacada con fundamento en la causal segunda” (sentencia 031 de 1° de marzo de 2001, exp.#6106).
  3. En el caso de ahora acontece precisamente ello, que, como con acierto lo expone la censura, el juzgador dejó de emitir pronunciamiento de cara a las peticiones primera y segunda de la demanda de mutua petición, pues, acorde con los términos de su decisión, en definitiva en su fallo sólo resolvió lo concerniente a la tercera de esas solicitudes.
  Evidentemente, en la identificada pieza del proceso, la contrademandante elevó a la jurisdicción estas súplicas:
“1. Que se declare que la condición resolutoria derivada de la forma de pago del precio del contrato de compraventa contenido en la Escritura Pública No.8567 del 20 de septiembre de 1988 otorgada en la Notaría Veintinueve de Bogotá, se encuentra extinguida.
“2. Que en consecuencia, se ordene a la Oficina d Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla, anotar a los folios Nos.040-201002 y 040-201003, la extinción de la condición resolutoria tácita.
“3. Que se condene a la demandada en reconvención COMPAÑÍA DE CONSTRUCCIONES SAN FERMÍN DEL VICACHA LTDA. al pago del 50% del valor de las construcciones efectuadas sobre el lote Nos.2, a partir del día 24 de julio de 1998, según tasación realizada por peritos” (fl.7, cd. reconvención).
  No obstante lo diamantino de tales pedimentos, el ad-quem no emitió ningún pronunciamiento, ni implícito y mucho menos expreso, alrededor de esas dos primeras solicitudes, por cuanto lo que aseguró, después de que le atribuyó a la reconviniente haber alegado en su apelación que “la tercera de las pretensiones de la contrademanda resultaba procedente” al hallarse “probada la realización de las obras y el valor de las mismas y la copropiedad sobre el lote número 2”, fue que en dicha rogativa “se solicita condenar a la COMPAÑÍA DE CONSTRUCCIONES SAN FERMÍN DEL VICACHA LTDA, al pago del 50% del valor de las construcciones efectuadas sobre el lote No. 2, a partir del 24 de julio de 1998, con fundamento en lo reglado en los artículos 739 y 2327 del C.C.”; y con esa base, no sin antes transcribir tales disposiciones, enseguida afirmó que aquí “no se da el supuesto normativo consagrado en el primer precepto citado, puesto que se encuentra acreditada la copropiedad existente entre la Compañía de Construcciones San Fermín del Vicacha Ltda, Fideicomiso Hotel Camino Real y Fiduciaria Ganadera S. A., FIDUGAN S. A., respecto del lote No.2, ubicado en la carrera 51 B No. 79-274 conforme a la Escritura Pública No. 8567 de 20 de septiembre de 1988 (anotación No.1 folios de matrícula No. 040-201003), y en esa condición de copropietarios la cuestión litigiosa no puede dirimirse por las reglas de la accesión soporte sobre el cual se edificó la pretensión tercera de la demanda de reconvención”, tras lo cual enfatizó que “lo expuesto lleva a confirmar la sentencia apelada por las razones aquí señaladas”.
  Se constata de la precedente transcripción que el juzgador no examinó las peticiones primera y segunda, y tampoco, desde luego, el soporte factual en el que la promotora de ese libelo las fundó, pues, según viene de verse, en el punto apenas refirió el que creyó era el de la tercera. Como se observa, en efecto, absolutamente nada expresó ni dio a comprender en cuanto hace a aquellas demandas, con el agravante de que, cual lo recalca la censura, la confirmación que allí se hizo de la decisión de primera instancia, al decir del propio texto de la providencia objeto del recurso extraordinario que se desata, fue “por las razones aquí señaladas”, mas no por ninguna diferente; justamente por tan específica determinación, en lo que tiene que ver con el petitum de la reconvención, a la sentencia ahora acusada no se le puede conceder un alcance diverso del que el tribunal de aquel modo le concibió, como entender, verbi gratia, que de modo tácito hubiese querido hacer suyas las expresiones jurídicas o fácticas que en el punto hubiese sentado el a-quo en su fallo, ya que tal entendimiento ni por semeja es posible darle a esa decisión, toda vez que el mismo circunscribió sus verdaderos alcances cuando confirmó la de éste “por las razones aquí señaladas”.
  Desde un ángulo diverso, es claro que la forma mediante la cual la contrademandante acumuló sus peticiones, imposibilita sostener que de la manera como decidió acerca de la tercera el juzgador al mismo tiempo estuviera produciendo una resolución cuyos efectos abrazasen a la primera; tal hubiese acontecido si se tratase, entre la una y la otra, de una acumulación sucesiva  –sistema en el que se propone una pretensión bajo la condición de que antes sea acogida otra de la cual aquélla tomará vida (MORALES MOLINA, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil, Parte General, novena edición, Editorial A B C, Bogotá, 1985, pag. 372)–,  pero como lo que allí en puridad existe, vista la naturaleza jurídica de cada una de ellas, es una acumulación simple o concurrente, cual lo autoriza el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil  –en la que pueden y deber ser resueltas con absoluta independencia, pues en tal caso los pedimentos, aparte de que no son contrarios ni incompatibles entre sí, carecen de relación de conexidad o gradación, y, contrariamente, muestran autonomía (sentencias 356 de 16 de diciembre de 2005, exp.#0368-01 y 25 de agosto de 2009, exp.# 2005-00083-01)–,  la última de las aludidas debía tener una resolución propia, basada, por supuesto, en su alcance, en su causa petendi, en las defensas contra ella propuestas por la contrademandada y en las respectivas pruebas.
  Y auncuando en la parte resolutiva el sentenciador aseguró “confirmar la sentencia del 29 de enero de 2007 dictada en este asunto por el Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Bogotá”, no por esto puede decirse que lo decidido en el fallo de primera instancia alrededor de las individualizadas solicitudes en todo caso haya quedado en pie, pues no ha de pasarse por alto que como la sentencia es un todo, dentro de su estructura interna es la parte motiva donde se encuentra fijado, explicado y justificado el verdadero alcance de la decisoria, siendo, en fin, la que le da vida a ésta; y ya se vio que en las consideraciones del fallo en estudio el tribunal ninguna reflexión sentó relativa a la primera de las peticiones de la contrademanda, y mucho menos en cuanto concierne a la segunda de las mismas. En este sentido la Corte ha señalado que “la sentencia conforma una unidad de motivación y resolución, de manera que su fuerza tiene que buscarse en su integridad”, razón por la cual ha de “entenderse como un todo, así lo que obligue sea la parte resolutiva” (sentencia 089 de 18 de marzo de 1988, no publicada aún oficialmente); “en suma, habida consideración que ‘la decisión y los motivos’ constituyen ‘una sola estructura, ya que éstos no pueden faltar en la sentencia, por imperativo mandato constitucional y legal, es bastante obvio que la inmutabilidad de la sentencia puede comprender no sólo la resolución del fondo, sino también los motivos o fundamentos de ella’ (G. J., t. CC, pag.226)” (sentencia 362 de 19 de diciembre de 2005, exp.#1749).
  Además, no sería acertado predicar que el ad-quem emitió su juicio sólo respecto de la tercera porque la reconviniente hubiese limitado a ese ámbito el recurso de apelación que interpuso, por cuanto es palmario, con arreglo a los respectivos alegatos de segunda instancia, esa impugnación ordinaria ella no la redujo a tal campo sino que la amplió a lo que constituía materia de ese específico objeto, como así puede verse en los pertinentes escritos (fls. 18-25, cd, tribunal), donde hizo énfasis en que se proponía señalar las razones por las cuales todas las súplicas de la reconvención resultaban procedentes, haciéndole ver al juez de segundo grado la equivocación en la que había incurrido el a-quo al no reparar que éstas “así formuladas integran dos grupos independientes, lo cual se aprecia con toda claridad al considerar los hechos en que se apoya cada conjunto y sus fundamentos de derecho”.
  4. En este orden de ideas, es manifiesto que al sustraerse de emitir pronunciamiento en lo tocante con las súplicas primera y segunda, el juez de segundo grado desatendió el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, dando lugar así a la configuración de la causal segunda de casación, desde luego que en este específico aspecto no se cuidó de guardar la debida correspondencia entre lo que resolvió y lo pedido en la demanda de mutua petición.
  5. Se casará, entonces, la sentencia objeto de la censura, pero sólo de modo parcial, es decir, apenas en cuanto tiene que ver con las súplicas primera y segunda de la contrademanda, pues se mantiene incólume en lo que respecta a la resolución dispuesta por el tribunal frente las peticiones de la demanda inicial y a la tercera de la reconvención, porque, como quedó expuesto, no salieron airosas las acusaciones propuestas de cara a dichas definiciones.
  6. En consecuencia, el cargo prospera.
SENTENCIA SUSTITUTIVA
  1. Al despachar el cargo que la demandante presentó contra la sentencia del tribunal se hizo hincapié acerca de cómo éste concluyó, fundado en las pruebas de las que se valió, que la parte demandada otorgó a favor de la actora y le entregó a ella un pagaré por $13’462.553 cubriendo el precio de los bienes involucrados en la escritura 8567, que este documento, según el artículo 882 del Código de Comercio, valía “como pago” por cuanto la condición resolutoria prevista en tal disposición no operaba ya que la compañía constructora no probó que el título “hubiese sido rechazado o no… descargado”, de donde la misma tampoco podía “hacer efectivo el pago de la obligación originaria”, con mayor razón siendo que no devolvió el instrumento ni dio caución, a satisfacción del juez, de indemnizar al deudor los perjuicios que le causara por la no devolución del cartular , o por lo menos quedó sin evidenciar; en fin, “que como acá no se demostró” que el documento no fue descargado, mucho menos “podía reactivarse la obligación que dio base a la expedición del título valor”, y si la actora lo dejó prescribir, “la obligación originaria o fundamental también se extinguió”, sin que pudiese “proceder contra el deudor con fundamento en el negocio causal”.
  De ese modo el ad-quem dio por sentado que a través de la aludida entrega, de la falta de prueba relativa a que el título crediticio fue rechazado o no descargado y de su devolución al otorgante, y del hecho de que el presunto acreedor no prestó la susodicha garantía, se canceló el precio de la venta en cuestión, al no operar, por las razones expuestas, la condición resolutoria contemplada en el citado precepto. Tal planteamiento de aquél y las decisiones que con esa base adoptó siguen firmes, vigentes e intangibles ante la improsperidad del recurso extraordinario que de cara a tales fundamentos interpuso la promotora de este pleito. 
  Lo precedente traduce, así, que al continuar los preanotados aspectos del fallo del tribunal con la presunción de verdad y acierto, la condición resolutoria tácita derivada de la forma como se cubría la contraprestación de las cosas vendidas quedó extinguida, que es justamente a lo que se contrae la primera petición de la reconvención, apoyada en las circunstancias fácticas descritas en los hechos primero a octavo y décimo de ese escrito, dentro de las que se halla la referente a que en pago del precio del negocio el comprador extendió a favor de la vendedora el mencionado título crediticio, desde luego que en los precisos términos de aquél, si de la consabida manera a la postre tuvo por solucionada la obligación a cargo de la parte adquirente de los bienes, no existe ninguna razón que per se justifique o que obligue a dejar vigente tal condición.  
  Puestas de este modo las cosas, se accederá a esa súplica, así como a la segunda de ellas, donde se demanda la orden dirigida a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de que inscriba dicha extinción en los folios de matrícula inmobiliaria que corresponden a los predios en cuestión, no sin antes resaltar que en vista de la comentada presunción de acierto, improcedente deviene exponer en esta ocasión reflexión alguna acerca de lo alegado por la actora en su recurso de apelación al respecto.
  2. La excepción que la contrademandada denominó “inexistencia de la obligación” se desestimará, no sólo debido a que se fundamenta en una transacción que, como se ha visto, en últimas no constituyó el soporte de las atribuciones que en esta sentencia y en la del tribunal se le hacen, sino porque su alegación acerca de la mejoras de que trata la pretensión tercera, ante la desestimación de ésta, cae en el vacío. 
  3. En orden a resolver lo planteado y pedido por FIDUGAN en el escrito obrante a folio 81 del cuaderno del tribunal, pasa a expresar la Corte lo que a continuación se expone.
  Mediante la escritura 5289 de 18 de septiembre de 1987 Hotel Camino Real S. A. y Fiduciaria Ganadera S. A.  “FIDUGAN” celebraron el contrato de fiducia mercantil inmobiliaria dentro del cual convinieron, según los términos de sus cláusulas  primera, segunda, tercera y décima tercera, que aquélla era la fideicomitente y a la vez beneficiaria, en tanto que ésta era la fiduciaria; que el objeto de dicho pacto consistía en “terminar la construcción, dotación, puesta en funcionamiento y efectuar la enajenación de las unidades de propiedad horizontal necesarias para la terminación del Hotel Camino Real, cuyo inmueble e instalaciones se transfieren a la Fiduciaria mediante el presente contrato”; que las propiedades transferidas a ésta era la construcción de 25 pisos en donde habría de funcionar el Hotel Camino Real, lo mismo que el lote de terreno en el que tal edificación se levantaría; que esos bienes constituían un patrimonio autónomo afecto a tal finalidad.
  Y en desarrollo del objeto de esa fiducia, FIDUGAN, al actuar como vocera del patrimonio autónomo allí constituido, y la Compañía de Construcciones San Fermín del Vicacha Limitada, a través del acto escriturario 8657 de 20 de septiembre de 1988, celebraron el contrato de compraventa por el cual ésta enajenó a favor de aquél la propiedad sobre el llamado lote No.1 y el 50% de idéntica prerrogativa respecto del lote No.2, donde además la demandante se reservó el dominio alrededor de la parte restante de este segundo bien. Dicho negocio jurídico fue inscrito en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, realizándose así la tradición a favor FIDUGAN S. A. - “Fideicomiso Hotel Camino Real” de la parte vendida del predio últimamente referido, respecto del que la vendedora continuó como titular de la proporción restante del mismo, según así se constata del respectivo certificado de tradición.
  Además, por medio de la escritura 13205 de 29 de diciembre de 1995 FIDUGAN y Hotel Camino Real S. A. dieron por cumplida parcialmente la finalidad del fideicomiso y en su cláusula quinta estipularon “que las facultades de la Fiduciaria con respecto al inmueble descrito en la cláusula segunda”, o sea el 50% sobre el distinguido como lote No. 2, se reducen “a las propias de un encargo fiduciario de administración, cuyo término no será superior a un (1) año, contado a partir de la fecha”; y conforme al numeral tercero de los artículos 1240  y 1230 del Código de Comercio “son causas de extinción del negocio fiduciario, además de las establecidas en el Código Civil para el fideicomiso,…la expiración del plazo o…haber transcurrido el término máximo señalado por la ley”, a la vez que “quedan prohibidos” aquellos “cuya duración sea mayor de veinte años”, y “en caso de que exceda tal término, sólo será válido hasta dicho límite”.
  Entonces, auncuando las probanzas relacionadas en primer término dan a comprender que quien los adquirió de la actora, es decir FIDUGAN S. A. - “Fideicomiso Hotel Camino Real”, es el titular de la mitad de los derechos de propiedad respecto del predio últimamente referido, lo cierto es que con arreglo a los elementos demostrativos puestos de presente en segundo lugar y al artículo 1240, numeral tercero, del Estatuto Mercantil, a partir del 18 de septiembre de 2007, cuando por ministerio de la ley se extinguió aquel negocio fiduciario por haber transcurrido el plazo máximo señalado por la ley  –veinte años según el numeral tercero del artículo 1230 ibídem–,  puesto que el mismo se ajustó mediante la escritura 5289 de 18 de septiembre de 1987, tales derechos pasaron a pertenecer al Hotel Camino Real S. A., como fideicomitente y beneficiaria del fideicomiso, acorde con el susodicho pacto de fiducia mercantil inmobiliaria, apreciación esta que acompasa con los dictados, no sólo del artículo 1234 de la mentada codificación, al imponer que sobre el fiduciario recae el particular deber de “transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario” (num. 7º ), sino con el artículo 1235 ejusdem, en cuanto dispone que el beneficiario tiene derecho de exigirle “al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones” (num. 1º ) y “la devolución de los bienes dados en fideicomiso a quien corresponda” ( 2º), así como con el artículo 1242, que prevé que “salvo estipulación en contrario del acto constitutivo del negocio fiduciario, a la terminación de éste por cualquier causa, los bienes fideicomitidos pasarán nuevamente al dominio del fideicomitente o de sus herederos”.
  La consideración precedente compagina, asimismo, con el escrito obrante a folio 81 del cuaderno del tribunal, que la propia compañía fiduciaria presentó ante éste, poco antes de que él emitiera el fallo objeto del recurso extraordinario, donde puso de presente la extinción del patrimonio autónomo a raíz de haberse cumplido el precitado término máximo señalado por la ley y solicitó, ante ello, se autorizara la liquidación del contrato fiduciario, la restitución de los bienes fideicomitidos a la mencionada sociedad hotelera y que se tuviera a ésta como sucesora procesal suya, aspecto sobre el cual se dispondrá lo pertinente en la parte decisoria de este fallo sustitutivo, con soporte en el ordinal cuarto del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.
  4. En consecuencia, se revocarán los numerales primero y tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia; se confirmará el numeral segundo de esa parte de la misma, pero sólo en cuanto negó las pretensiones de la demanda inicial; se accederá a las súplicas primera y segunda de la reconvención; se desestimará la tercera de ellas al igual que la excepción que contra éstas formuló la reconvenida; y se condenará en las costas de las instancias a la Compañía de Construcciones San Fermín del Vicacha Limitada a favor de cada una de las demandadas.
  5. De otro lado, se condenará en las costas del recurso de casación a la demandante últimamente nombrada, condenación que no se impondrá a Hotel Camino Real S. A. ante la prosperidad del suyo.
DECISIÓN

  En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de 14 de abril de 2008, pronunciada por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario identificado en esta providencia, y en sede de instancia.
  RESUELVE:
  Primero: REVOCAR los numerales primero y tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia proferida el 29 de enero de 2007 por el Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Bogotá.
  Segundo: CONFIRMAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia proferida el 29 de enero de 2007 por el Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Bogotá, pero únicamente en cuanto negó las pretensiones de la demanda inicial.
  Tercero: DESESTIMAR las excepciones de fondo que contra la demanda de mutua petición formuló la demandada en reconvención.
  Cuarto: DECLARAR extinguida la condición resolutoria derivada de la forma de pago del precio del contrato de compraventa contenido en la escritura pública 8567 de 20 de septiembre de 1988, otorgada en la Notaría Veintinueve de Bogotá.
  Quinto: ORDENAR al Registrador de Instrumentos Públicos de Barranquilla registrar en los folios de matrícula inmobiliaria números 040-201002 y 040-201003 la declaración anterior, de tal manera que en ellos se refleje la extinción de dicha condición resolutoria. Ofíciese.
  Sexto: DENEGAR la tercera pretensión de la demanda de mutua petición.
  Séptimo: CONDENAR en las costas de las instancias a la Compañía de Construcciones San Fermín del Vicacha Limitada a favor de cada una de las demandadas. Tásense.
  Condénase a Construcciones San Fermín del Vicacha Limitada al pago de las costas causadas en el recurso extraordinario. Tásense.
  Sin costas en el recurso de casación presentado por Hotel Camino Real S. A. por haber prosperado su recurso  extraordinario.
  Octavo: TENER, con fundamento en el ordinal cuarto del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil y acorde con lo solicitado por la Fiduciaria en el escrito obrante a folio 81 del cuaderno del tribunal, como sucesor procesal de los derechos litigiosos de FIDUGAN S. A. - “Fideicomiso Hotel Camino Real”,  a la sociedad Hotel Camino Real S. A.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.


CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE


JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR


RUTH MARINA DÍAZ RUEDA


PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA


WILLIAM NAMÉN VARGAS


EDGARDO VILLAMIL PORTILLA