CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA
Magistrado Ponente: Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
Santafé de Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998)
Referencia: Expediente No. 4798
Decídese el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de noviembre de 1993, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en este proceso ordinario promovido por FLORENTINO BONILLA LERMA frente a CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO.
ANTECEDENTES
1. Mediante demanda presentada el 10 de mayo de 1990, repartida al Juzgado 9o. Civil del Circuito de Cali, FLORENTINO BONILLA LERMA, por conducto de apoderado judicial, demandó a la CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO, para que por el procedimiento ordinario de mayor cuantía, se declarara civilmente responsable de los perjuicios materiales y morales ocasionados al demandante, por no haber efectuado el desembolso de un crédito por valor de $40.000.000, no obstante “estar cubierto con garantías reales”. Consecuentemente se impetró condena a favor del demandante por $138.000.000, como daño emergente, o en su defecto lo que se demostrare en el proceso. Igualmente se pidió condenar a la entidad demandada, a pagar, “a título de lucro cesante, los intereses bancarios de dicha suma de dinero, desde el 17 de octubre de 1989, fecha en que se verificó ante la Notaría Décima del Círculo de Cali, el contrato de Compraventa e hipoteca abierta, respecto a la motonave pesquera, entre el vendedor Panchano Vallarino y el comprador Bonilla Lerma, hasta el momento del pago de la obligación”. Como indemnización del daño moral se reclamó el pago del equivalente a 2.000 gramos oro, acerca del cual se pretendió el correspondiente reajuste monetario para corregir la pérdida del valor adquisitivo de la moneda desde el 17 de octubre de 1989, hasta cuando se solucione la obligación, lo cual se hizo extensivo a las otras pretensiones de condena.
2. Como fundamento de las pretensiones referidas, se expusieron los hechos que a continuación se indican:
2.1. Florentino Bonilla Lerma, solicitó, tramitó y obtuvo, desde mayo de 1.989, la aprobación de un crédito por la suma de Cuarenta millones de pesos ($40'000.000.oo) moneda legal, ante la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, con oficina en la ciudad de Cali, para la compra de una motonave pesquera de propiedad de Guillermo Panchano Vallarino.
2.2. La Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, Sucursal Cali, exigió para el otorgamiento y desembolso del préstamo, la constitución de garantías reales sobre inmuebles del deudor, así como sobre la motonave, lo cual se verificó mediante las escrituras pública Nos. 9205, 3900 y 3901 de octubre 17 de 1.989, de las Notarías 10 y 11 de la ciudad de Cali, registradas en las oficinas competentes.
2.3. Los bienes gravados con las garantías se avaluaron comercialmente en la suma de $139.046.250,oo, es decir, un valor superior casi cuatro veces al monto del crédito.
2.4. Con fecha 17 de octubre de 1989, se celebró un contrato de Compraventa e Hipoteca abierta entre Guillermo Panchano Vallarino como vendedor, Florentino Bonilla Lerma como comprador, y la Caja Agraria como acreedor hipotecario, perfeccionado en la Escritura No. 9205 de la Notaría Décima del Círculo de Cali. El precio de la venta fue $65.000.000,oo que el vendedor declaró recibidos de contado y a satisfacción, en la siguiente forma: $25.000.000,oo de parte del comprador y $40.000.000,oo de la demandada, por cuenta de aquel y como producto del préstamo que le había otorgado con tal fin (cláusula G.).
2.5. El vendedor Guillermo Panchano Vallarino una vez otorgó la Escritura Pública No. 9205 del 17 de octubre de 1989 ante el Notario Décimo de Cali, entregó y verificó la tradición al comprador Florentino Bonilla Lerma del barco objeto de la negociación, denominado M/N Pesquera "PURI", bandera colombiana, con matrícula No. MC-1-314 del Puerto de Buenaventura, con las características que en este hecho se detallan.
2.6. Guillermo Panchano Vallarino, recibió de manos del comprador, al momento de otorgar la Escritura Pública No. 9205 de 17 de octubre de 1989, la suma de veinticinco millones de pesos ($25'000.000.oo) en efectivo y quedó en espera de la entrega de cuarenta millones de pesos ($40'000.000.oo) por parte de la Caja Agraria, según lo consignado en el referido instrumento y en la comunicación del Gerente de esa entidad, Hernando Escobar Chaparrro, del 18 de octubre de 1989.
2.7. Florentino Bonilla Lerma para asegurarle al vendedor la entrega de los dineros por parte de la Caja Agraria, le entregó dos cheques, por valores de $53.000.000,oo y $7.000.000.oo, girados contra su cuenta corriente, en el establecimiento bancario demandado, para ser cobrados los días 31 de octubre y 7 de noviembre de 1.989, respectivamente.
2.8. La Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero no efectuó el desembolso del dinero a favor del vendedor, incumpliendo el compromiso adquirido en la escritura pública N° 9205 de 17 de octubre de 1989, y en general con la obligación que tenía de desembolsar el crédito a favor del demandante, luego de éste otorgar las garantías reales que le fueron exigidas.
2.9. El vendedor Guillermo Panchano Vallarino, pese a tener en su poder la suma de veinticinco millones ($25'000.000.oo) y dos (2) títulos valores que amparaban la totalidad del precio de la motonave "Puri", el 2 de noviembre de 1989 (4.30 p.m.), aduciendo el incumplimiento en el pago del precio de la compraventa y con el uso de la fuerza, retiró la nave de los muelles de "Copescol", donde se hallaba lista para zarpar en faenas de pesca de camarón. Tal situación fue puesta en conocimiento de la Capitanía del Puerto de Buenaventura, mediante denuncia escrita de Florentino Bonilla, a quien, hasta la fecha de presentación de la demanda, no le había sido devuelta la embarcación.
2.10. Panchano Vallarino, con base en el cheque por $7.000.000,oo instauró proceso ejecutivo contra el comprador, ante el Juzgado Octavo Civil del Circuito de la ciudad de Cali, causándole perjuicios a su imagen comercial e industrial en dicha ciudad y en la de Buenaventura.
2.11. Igualmente el vendedor promovió proceso ordinario contra el comprador y la entidad demandada, el cual cursa en el Juzgado 4o. Civil del Circuito de Cali, solicitando la resolución del contrato de compraventa celebrado, estimando las pretensiones en una cuantía de $65.000.000,oo, situación que igualmente genera perjuicios materiales y morales al actor, quien padece los rigores de un litigio judicial, en especial los que sufre al enfrentarlo en calidad de demandado, debiendo además contratar los servicios de un abogado que asuma su defensa.
2.12. Desde el 17 de octubre de 1989, fecha en que recibió del vendedor la motonave pesquera, el demandante empezó a ejecutar en ella labores de refacción, así como a adquirir equipos para dotarla, los cuales, junto con la compra de aparejos, víveres, póliza de seguros de riesgos, constitución de reserva para reparaciones y mantenimiento, y acondicionamiento para zarpar en faenas de pesca, a partir de noviembre 2 del mismo año, le generaron gastos por $8.000.000,oo.
2.13. Como el barco no pudo zarpar por la actitud del señor Panchano Vallarino, esto ocasionó perjuicios al señor Florentino Bonilla en cuantía de $73.488.000.oo, desde el 2 de noviembre de 1.989 hasta la fecha de presentación de la demanda, correspondientes a la utilidad dejada de percibir por la no explotación de la embarcación en las labores para las cuales fue adquirida.
2.14. El demandante además desembolsó $5.000.000,oo en la tramitación del crédito ante la Caja Agraria, por concepto de comisiones, impuestos de timbre, gastos notariales, pago de boleta fiscal en la Gobernación y gastos de registro ante la oficina pertinente de Cali y Buenaventura (fl. 71 y ss. c.1), los cuales se deben tener en cuenta también al momento de realizar la tasación de los perjuicios por él padecidos.
3. Admitida la demanda en providencia del 4 de junio de 1990 (fl. 89, c.1), de su contenido se enteró personalmente la demandada, quien oportunamente la contestó oponiéndose a las pretensiones formuladas. Respecto de los hechos en que ellas se fundaron, admitió unos sin reserva, parcialmente otros, y de los restantes expresó que no le constaban o solicitó su prueba. En la misma oportunidad adujo las excepciones de mérito de falta de legitimación en la causa por activa, inexistencia de la obligación, inexistencia de perjuicios a cargo de la demandada por estar obrando conforme a las normas legales y reglamentarias, y falta de legitimidad en la causa por pasiva (fls. 101 a 104, c.1).
4. Contestada la demanda en los términos que se dejaron consignados, se convocó a las partes a la audiencia que establece el artículo 101 del C. de P.C., en la que no se logró que pusieran fin a sus diferencias.
5. Agotada la etapa probatoria, así como la de alegaciones finales, se puso fin a la primera instancia con sentencia del 24 de febrero de 1993 (folios 216 a 221, c. 1), denegatoria de las pretensiones, por cuanto se acogieron las excepciones de “Falta de legitimación en la causa por activa” e “Inexistencia de perjuicios a cargo de la demandada por estar obrando conforme a las normas legales y reglamentarias”.
6. Como resultado del recurso de apelación que interpuso la parte demandante, al cual adhirió la parte demandada (fl. 19, c.4), el Tribunal, en sentencia del 9 de noviembre de 1993 (fls. 26 a 32, c.4), REVOCO la sentencia de primer grado, y en su lugar dispuso exclusivamente negar las pretensiones del actor, y condenarlo al pago de las costas causadas en la segunda instancia.
La resolución anterior se adoptó por la mayoría de los integrantes de la Sala de Decisión, porque uno de ellos salvó su voto (fls. 32 vto y ss. c. 4).
FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO
1. Referidos los antecedentes del litigio, luego de constatar la concurrencia de los presupuestos procesales, precisa el Tribunal que la pretensión deducida en la demanda es de responsabilidad civil contractual a cargo de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero.
Señala enseguida que doctrinaria y jurisprudencialmente se tiene establecido que la declaratoria de responsabilidad por el incumplimiento de un contrato supone que en el proceso se compruebe: a) La existencia de un vínculo convencional; b) la violación de la obligación en él surgida; y c) que tal violación acarree perjuicios al demandante.
Puntualiza a continuación lo que entiende por responsabilidad contractual y pasa a examinar el contenido de la Escritura Pública No. 9205 del 17 de octubre de 1.989 de la Notaría Décima de Cali, de la que emana, según anota, la obligación cuyo incumplimiento se atribuye a la entidad demandada, precisión que elabora con apoyo en lo expresado en los hechos 4º, 6º, 8º y 12º de la demanda, así como en la audiencia de conciliación y en los alegatos finales de la instancia.
En esta labor advierte que la Escritura Pública en mención recoge el contrato de compraventa celebrado entre los señores GUILLERMO PANCHANO VALLARINO y FLORENTINO BONILLA LERMA, respecto de la motonave pesquera Purí, cuyo precio, según lo expresó el vendedor, era la suma de $65.000.000,oo que declaró recibidos de contado y a satisfacción en la siguiente forma: $25.000.000,oo de manos del comprador y $40.000.000,oo de la Caja Agraria, por cuenta de aquel, provenientes del préstamo que dicha entidad le había otorgado con tal fin. Que el comprador por su parte se declaró deudor de la Caja Agraria por el valor antes mencionado, el cual confesó haber recibido de ella, en dinero efectivo y en calidad de mutuo, con la expresa destinación de cubrir el precio de la compraventa contenida en tal instrumento, suma que se obligó a restituir en los términos consignados en el pagaré aceptado y suscrito en la misma fecha, pero por separado. Concreta que en la cláusula cuarta el comprador expresó que el otorgamiento de la Escritura Pública en mención no implicaba obligación o promesa alguna para la Caja de celebrar operaciones de cualquier clase o modalidad con el deudor, pues ella quedaba en libertad de hacerlo.
Agrega el Tribunal, que simultáneamente se perfeccionó un contrato accesorio de hipoteca entre el comprador de la motonave y la Caja de Crédito Agrario y que en el mismo instrumento público el representante legal de la entidad demandada aceptó todas y cada una de las declaraciones hechas por el deudor.
Con fundamento en lo anterior concluye que si fue el mismo demandante quien de manera antelada y voluntaria exoneró a la Caja Agraria de asumir obligación alguna por el hecho de suscribir la Escritura Pública en mención, mal podía imputarle responsabilidad por no desembolsar los dineros que según expresó el vendedor en el instrumento público referido correspondían al crédito que dicha entidad le había aprobado al comprador.
Añade que la misma cláusula de exoneración de responsabilidad se consagró en las Escrituras Públicas Nos. 3900 y 3901 del 17 de octubre de 1.989, contentivas de contratos de hipoteca celebrados entre FLORENTINO BONILLA y la demandada, contratos que al decir del actor debieron celebrarse para que se le otorgara el préstamo al cual se refiere el libelo introductor. De tal estipulación colige que ninguna obligación emanó para el ente demandado por el hecho de su suscripción.
A lo anterior, añade, que como lo observó el sentenciador de primer grado, la Caja Agraria al proceder en la forma señalada, lo que hizo fue atender las órdenes impartidas en la Resolución de Gerencia Nº 056 de Marzo 22 de 1.988, proferida en cumplimiento a lo dispuesto en el Acuerdo Nº 278 de 4 de marzo de 1982 de la Junta Directiva de la entidad, Resolución en la cual se previó que cuando se anticipara la constitución de garantía hipotecaria para respaldar créditos cuya aprobación no dependía del funcionario que estaba realizando el estudio respectivo, debía manifestarse al usuario que por el solo hecho de otorgarse la garantía no existía compromiso alguno para la Caja de conceder el crédito. Que conforme a lo anterior, como la Caja Agraria no podía desconocer sus propios reglamentos, bien podía consignar en la escritura pública objeto de examen la cláusula comentada, la cual fue aceptada por el demandante, y en todo caso, agrega, las entidades bancarias aún en el evento de haber aprobado un crédito, conservan la potestad de no otorgarlo si con posterioridad, por ejemplo, varía la capacidad de endeudamiento, o de pago del deudor, o no existe disponibilidad presupuestal, razón por la cual no se otorgaba pagaré alguno para concretar la operación de crédito.
Con fundamento en lo expuesto, concluye que lo así estipulado por las partes, calificado como núcleo del acto jurídico celebrado, como no desborda los límites que asigna la ley a la autonomía que asiste a los contratantes para ajustar su convención, en los términos de los arts. 15, 16 y 1602 del C.C., no contraría el ordenamiento jurídico, y por lo mismo, no genera la obligación de reparar los perjuicios que se solicitan. Agrega que no existe “culpa in contraendo” por parte de la entidad demandada que confiera al actor el derecho a una indemnización.
Por lo demás, dice, que como no se trata de fases precedentes a un negocio, como la oferta o los tratos preferenciales, sino llana y sencillamente de un convenio entre las partes, por el cual se estableció que de la suscripción de la escritura pública en comento no se generaba ninguna obligación para la demandada, no puede deducirse de ésta la responsabilidad pretendida.
Refiriéndose a los argumentos del apelante respecto de los escritos que militan a fls. 3 y 4 del cuaderno principal, con los cuales a juicio del Tribunal la censura pretende vanamente comprometer a la demandada, expresa que a su suscriptor, señor Hernán Escobar Chaparro, le habían sido revocadas las facultades para aprobar créditos, como lo admitió cuando rindió declaración, oportunidad en la que manifestó que sus atribuciones para el efecto tenían un límite de $30.000.000,oo. Que su oficina estaba a cargo de la gerencia de la ciudad, la cual a su vez dependía de la gerencia regional. Que por la creación reciente de la gerencia de la ciudad y de la gerencia de la oficina principal multibanca, tales créditos estaban a cargo de la gerencia departamental, que fue la que aprobó el crédito del demandante mediante la Escritura Pública No. 9205 de octubre 17 de 1.989. Que con las comunicaciones en cuestión, sólo estaba informando lo acordado en dicha Escritura Pública, en ejercicio de un acto administrativo, no de aprobación de créditos. Con arreglo a lo anterior, estima entonces el fallador que con las aludidas comunicaciones no se comprometió la responsabilidad de la demandada, ni se despejan las dudas que pudieran surgir del texto de la cláusula cuarta de la escritura pública tantas veces mencionada.
Apoyado en las consideraciones precedentes, encuentra acertada la decisión del a-quo que desestimó los pedimentos del actor, pero rectifica en ella lo relacionado con el análisis que hizo de las defensas aducidas por la demandada, examen que encontró innecesario frente a la falta de prosperidad de las pretensiones de la demanda, y por ello revocó su determinación de tener por acreditadas dos de las propuestas, y de rechazar las demás, para en su lugar, mantener exclusivamente la denegación de las pretensiones de la demanda y la condena a la parte demandante al pago de las costas procesales. Por la misma razón se abstuvo de proveer sobre la apelación adhesiva de la parte demandada, mediante la cual pretendía se declararan prósperas las excepciones rechazadas por el fallador de primer grado.
LA DEMANDA DE CASACION
Dos cargos se formulan en la demanda de casación presentada por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal, con apoyo en la primera de las causales consagradas por el art. 368 del C. de P.C., cargos que la Corte procede a despachar en el orden propuesto.
CARGO PRIMERO
Por éste se acusa la sentencia de ser violatoria, por vía indirecta, como consecuencia de errores de hecho cometidos en la apreciación de las pruebas, de los arts. 1494, 1505, 1602, 1613, 1614, 1615, 1618, 1620, 1621, 1622, 1624, 2177 y 2199 del C.C.; 1º, 822, 824, 842, 843 y 864 del Código de Comercio; 104 de la ley 45 de 1.923, en concordancia con el art. 38 de la ley 153 de 1.887, por falta de aplicación, y de los arts. 15 y 16 del C. C.; y 2º del C. de Co., por aplicación indebida.
En desarrollo del cargo aduce el impugnante que las obligaciones tienen su fuente, unas veces en la manifestación de la voluntad de la persona que se obliga, como en los contratos (arts. 1494 C.C. y 864 C. de Co.), y otras al margen de tal voluntad. Que conforme a lo anterior, por regla general los contratos nacen a la vida jurídica por el mero consentimiento de las partes, pues sólo por excepción requieren de otras formalidades que expresamente ha establecido el legislador, coligiendo que los contratos solemnes están siempre reglamentados por la ley y son nominados.
Al lado de éstos, dice, por razón de la autonomía de la voluntad que las legislaciones civil y comercial reconocen, por el solo consentimiento pueden surgir otros contratos de carácter innominado, con plenos efectos jurídicos, si en ellos concurren las condiciones generales de validez exigidas por la ley y no contrarían las normas imperativas, la moral, las buenas costumbres, o no se oponen a los usos sociales.
Seguidamente señala el censor que el Tribunal incurrió en error de hecho en la apreciación de las siguientes pruebas: la escritura pública Nº 9205 del 17 de octubre de 1.987 de la Notaría 10 de Cali (fls. 41 a 49 del cuaderno principal), las escrituras públicas Nos. 3900 y 3901 de la misma fecha, de la Notaría 11 de Cali (fls. 50 a 64 del cuaderno principal), las comunicaciones que obran a fls. 3 y 4 del cuaderno 1, la declaración de parte rendida por el representante legal de la Caja Agraria (fls 18 a 23 del cuaderno 2), el testimonio de Hernán Escobar Chaparro (fl. 5 a 11 del cuaderno 2), los testimonios de Sigifredo Jiménez Cano y Enrique Morales Zorrilla (fls. 1 a 3 y 6 a 7 del cuaderno 3), la demanda, su contestación y los documentos anexos a ésta, la Resolución de Gerencia Nº 068 de Marzo 22 de 1.988, error que consistió en no apreciar que ellas acreditaban la existencia de un contrato de mutuo comercial, de carácter consensual, o al menos, de un negocio atípico generador de obligaciones a cargo de ambas partes, de naturaleza similar al mutuo, error que lo llevó a dejar de apreciar las pruebas que demuestran los perjuicios padecidos por el demandante, en especial el dictamen pericial que obra a fls. 400 a 453 del cuaderno 2.
En sustento de lo anterior asevera que la necesidad de una pronta y veloz circulación de los bienes ha determinado que el derecho mercantil, cuyo uso es cada día más frecuente que el civil, haya consagrado como principio rector para la formación de sus negocios, el consensualismo, desterrando así el formalismo como norma general. Aunque no pocos contratos de tal linaje requieren de un escrito para su nacimiento, en principio la simple declaración de voluntad, sin solemnidad especial o entrega de la cosa, es suficiente para que nazca un negocio jurídico, principio que consagra el art. 824 de la codificación mercantil, conforme al cual “Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, éste no se formará mientras no se llene tal solemnidad”, ratificado por los art. 845 y 864 del mismo Código. Por consecuencia, los contratos mercantiles sólo están sometidos a solemnidad cuando de manera precisa y excepcional así lo preceptúe la ley.
Agrega, que a falta de consagración expresa de la ley comercial de un determinado formalismo, no puede acudirse a la analogía de sus normas (arts. 1º, 2º y 822) o al Código Civil (art. 8º Ley 153 de 1.887), pues en materia de excepciones la interpretación es restrictiva. De modo que si no existe una norma que exija determinada solemnidad en un negocio comercial, este es consensual.
Por tal razón -dice- no puede afirmarse que frente al silencio de la codificación mercantil sobre el perfeccionamiento del contrato de mutuo, se debe aplicar el art. 822 ejúsdem, pues no se trata de ningún vacío de la ley comercial. Las fuentes propias de éste sistema normativo son: “1. la ley mercantil especial o general; 2. el uso especial o general; 3. la analogía de normas de las dos fuentes anteriores; 4. el derecho civil; 5. los principios del derecho”. De donde resulta, que no se puede saltar del derecho comercial al derecho civil, sino que es necesario agotar, en su orden, las fuentes del derecho comercial mencionadas.
Apoyado en las anteriores premisas conceptuales pasa a ocuparse del asunto sub-lite para demostrar que las pruebas cuya errónea apreciación atribuye al Tribunal, evidencian de manera fehaciente que entre el señor FLORENTINO BONILLA LERMA y la CAJA DE CREDITO AGRARIO, se celebró un contrato de mutuo de carácter comercial, que es eminentemente consensual, o en el evento de estimarse que son aplicables los preceptos del Código Civil, se ajustó un negocio jurídico atípico, generador de derechos y obligaciones para ambas partes.
Con el propósito aludido expresa que el Tribunal al ponderar la escritura pública Nº 9205 de octubre 17 de 1.989, circunscribió su examen a una sola de sus cláusulas, la cuarta, contenida con el mismo tenor en la escrituras Nos. 3900 y 3901 de la misma fecha, sin tomar en cuenta para el efecto las cláusulas restantes, en concordancia con aquella, y menos aún con el contenido de las comunicaciones que militan a fls. 3 y 4 del cuaderno principal. Que al estimar aisladamente la mentada cláusula, el ad-quem incurrió en yerro fáctico al considerarla como una afirmación del deudor, aceptada por la Caja Agraria, sin atender a que ésta también admitió las otras cláusulas que recogen afirmaciones del deudor, entre ellas, las cláusulas en las cuales se hizo constar que una parte del precio de la motonave objeto del contrato de compraventa se pagaría con el préstamo otorgado por la demandada al comprador para tal efecto, que el comprador se declaraba deudor de la entidad demandada, por la misma cantidad, que confesó haber recibido de ella, en dinero efectivo y en calidad de mutuo, obligándose a restituírsela en las condiciones fijadas en el pagaré aceptado y suscrito en la misma fecha, pero por separado, y que la hipoteca de primer grado que allí mismo se constituyó sobre la motonave, en favor de la Caja Agraria, fue para asegurar el pago tanto de la suma prestada, como de cualquiera otra obligación que tuviera con ella.
Además, expresa, apreció erróneamente la cláusula cuarta de la escritura pública en cuestión, pues le atribuyó un sentido contrario al que tiene, ya que su tenor alude a obligaciones futuras, no a obligaciones ya asumidas como la que tenía la Caja Agraria de hacer entrega de los cuarenta millones de pesos, porque de referirse al mismo contrato de mutuo sería una cláusula ineficaz y contraria no sólo a la naturaleza sino a la esencia del mismo.
A renglón seguido explica que si del texto de la escritura pública mencionado no se desprende de manera clara la obligación asumida por el establecimiento bancario demandado, cualquier duda se despeja con las comunicaciones que militan a fls. 3 y 4 del cuaderno principal, pues de ellas de manera indubitable se deduce que la Caja se obligó a efectuar el pago de los cuarenta millones a GUILLERMO PANCHANO VALLARINO, por cuenta de su deudor, FLORENTINO BONILLA LERMA.
Con fundamento en lo expuesto, anota que la violación indirecta de las normas sustanciales que endilga al fallador, resulta de no advertir la existencia de un contrato mercantil perfeccionado por el simple acuerdo de las partes, del cual emanó para la demandada la obligación de entregar al vendedor de la motonave la suma de cuarenta millones de pesos, de haber desatendido las reglas que disciplinan la interpretación de los contratos, de haber considerado implícitamente renunciados los derechos del demandante frente al negocio jurídico contenido en la escritura pública N° 9205, con estribo en su cláusula cuarta, y no observar que los negocios mercantiles se rigen prioritariamente por la ley mercantil y tan sólo de manera subsidiaria por la normatividad civil.
Luego dice, que también violó el Tribunal los arts. 1505 y 2199 del C.C., 842 del C. de Co. y 104 de la Ley 45 de 1.923 en concordancia con el 38 de la ley 153 de 1.887, cuando consideró que las comunicaciones que remitió el gerente de la demandada no comprometieron su responsabilidad, pues con ello desconoció que frente a terceros no son oponibles las decisiones de orden interno de la Caja Agraria y que atendida la condición de gerente que ostentaba quien las envió, cualquier persona hubiera creído que él tenía su representación legal, así como la facultad para comprometerla.
Para culminar expresa que de no haber incurrido el Tribunal en los errores que se le atribuyen habría arribado a una conclusión diametralmente opuesta a la que le sirvió de pilar a sus decisiones, pues habría reconocido la obligación de la demandada y la consecuente responsabilidad derivada de su incumplimiento, de acuerdo a las pretensiones formuladas en la demanda.
SE CONSIDERA
Los arts. 1º a 9 º del C. de Comercio, consagran las fuentes formales del derecho mercantil colombiano, estableciendo una jerarquía en el orden de aplicación.
Conforme a lo prevenido en tales disposiciones, las situaciones o relaciones jurídicas de éste linaje se rigen prioritariamente por la ley mercantil. Si ella no regula la situación específica que se suscita, debe recurrirse a la solución que la ley comercial haya dado a una situación semejante, es decir, a la analogía interna, mediante la cual se colman las lagunas de la ley, que dado su carácter general y abstracto no puede prever todas las situaciones que pueden surgir en la práctica (art. 1º C. de Co.). Si con tal procedimiento tampoco se encuentra la solución, debe acudirse a la costumbre, que de reunir las condiciones señaladas por el art. 3º ejúsdem, tiene la misma fuerza normativa de la ley mercantil y por ende resulta de aplicación preferente a las normas del derecho civil, a las cuales el art. 2º permite acudir para llenar las deficiencias del derecho mercantil positivo o consuetudinario, pero por virtud de aplicación subsidiaria. Sin embargo, cuando es la misma ley mercantil la que de manera expresa invoca la regulación de la ley civil, la aplicación de ésta no es subsidiaria, sino principal y directa, por lo que pudiera denominarse mercantilización de la norma civil, ya que se da una integración o reenvío material de normas.
Bajo el anterior marco conceptual, en cuanto tiene que ver con el contrato de mutuo, debe decirse que el Código de Comercio se ocupa de él en sus arts. 1163 a 1169, para destacar en primer lugar su carácter oneroso y consagrar algunas reglas especiales para su regulación, pero sin definirlo, ni determinar expresamente sus características o condiciones esenciales, aunque resulta importante advertirlo, por lo que para el caso interesa, el art. 1169, prevé la promesa de “dar en mutuo”, norma esta a partir de la cual se deja por sentada la naturaleza real del contrato de mutuo mercantil, por la posibilidad del contrato allí autorizado, por cuanto se estima que éste sólo resulta viable frente a contratos reales o solemnes (Pérez Vives), pues la consensualidad descarta la promesa misma, porque si ésta en rigor debe contener los elementos del contrato prometido, el acuerdo sobre los mismos necesariamente estaría perfeccionando el contrato que se quería prometer. En otras palabras, la promesa y el contrato consensual prometido se confundirían. De ahí que el ordinal 4º del artículo 89 de la ley 153 de 1887, expresamente descarte esa posibilidad cuando consagra como requisito del contrato de promesa, que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo sólo falte “la tradición de la cosa” (contrato real) “o las formalidades legales” (contrato solemne), quedando así excluido el contrato consensual. Con todo, se acota, si en dichos textos legales se notara un silencio normativo, éste más que constituir una aplicación práctica del principio de la consensualidad que impera en la formación de los contratos mercantiles, lo que reflejaría sería una laguna, un vacío del legislador, que debiera llenarse con las reglas señaladas en el párrafo anterior, reglas que, agotadas en el orden establecido conducirían de manera ineludible a las normas del derecho común, contenidas en el Código Civil, por conducto de las cuales se establecería el contenido esencial de tal especie de relación negocial, el cual conllevaría ineluctablemente a la caracterización real que antes se indicaba. Empero, para la Corte tampoco es extraña la teoría de la consensualidad que el recurrente enarbola como pilar de la argumentación, dentro de la cual la perfección del contrato de mutuo mercantil, requeriría del simple acuerdo de las partes contratantes, acerca del monto del crédito otorgado, el plazo y las tasas de remuneración, momento a partir del cual el mutuante queda obligado a la entrega del dinero. Sin embargo, como ya se anotó, la doctrina nacional especializada, considera “que el estado actual” de la legislación no permite atribuirle al contrato de mutuo mercantil otra naturaleza distinta a la de contrato real, no sólo por el contenido del art. 1169 del C. de Comercio, atrás referido, sino por la clásica preceptiva del Código Civil, a donde se llega. (Rodríguez Azuero, Contratos Bancarios, pág. 308 y 309; Bonivento Fernández, Los principales contratos…, pág. 336).
Esta última normatividad en sus arts. 2221 y 2222 define el mutuo como un contrato “en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad”, amén de establecer que no se perfecciona sino por la tradición, mediante la cual se transfiere el dominio de las cosas mutuadas.
De tales textos emanan los elementos esenciales del contrato de mutuo civil, así como las características del mismo, aplicables por la remisión señalada al mutuo mercantil. De estas últimas se destaca su carácter de contrato real, por cuanto resulta medular para la definición de este asunto, como antes se dijo, carácter por el cual sólo se perfecciona con la tradición de la cosa prestada, pues es así como se produce la transferencia de la propiedad de ella, del mutuante al mutuario, quien por tanto queda obligado a la restitución de otra del mismo género y calidad, porque como bien se sabe, el mutuario o prestatario no recibe las cosas objeto del contrato, para usarlas y devolverlas, sino para consumirlas, natural o jurídicamente, con cargo de devolver otras de la misma especie y calidad.
En torno a lo anterior, se recuerda que en el cargo que se despacha se acusa la sentencia de quebrantar de manera indirecta la ley sustancial, como consecuencia de errores de hecho en la apreciación de las pruebas determinadas por el censor.
Sobre esta clase de error, ha dicho la Corte: “La violación de normas de derecho sustancial, ya en forma directa, ora como consecuencia de errores de hecho manifiestos y trascendentes o de errores de derecho en la apreciación probatoria, puede alegarse en casación por el recurrente, en virtud de que así lo autoriza el artículo 368, numeral 1 del Código de Procedimiento Civil.
“Más, si el recurrente opta por la vía indirecta y censura la sentencia por haber incurrido en errores de hecho en la apreciación de las pruebas, conforme a la legislación positiva, el yerro ha de ser evidente y trascendente.
“Lo primero, significa que ha de ser protuberante, manifiesto, que pueda apreciarse a primera vista, sin necesidad de esfuerzo en el razonamiento. Lo segundo, implica que además el error guarde relación de causa a efecto con la resolución judicial contenida en el fallo que se acusa, de tal manera que ésta sea producto del yerro. En otros términos cual lo dijo la Corte en sentencia del 17 de junio de 1.964, G.J. tomo 107, página 288, reiterada en la número 330 del 27 de septiembre de 1.990, no publicada, esta Corporación “cuando actúa como Tribunal de Casación sólo puede entender en los temas que le proponga el recurrente y únicamente puede modificar las apreciaciones del fallador, atinentes a puntos de hecho, cuando formulado un ataque en esa órbita se demuestra comisión de error trascendente que aparezca en los autos, es decir, yerro que emerja con esplendor bajo la circunstancia de su enunciación”” ( Sent. de mayo 29 de 1.992, G. J. T CCXVI, pág. 483).
En relación con el yerro en que puede incurrir el sentenciador en la interpretación de los contratos, la Jurisprudencia de la Corte ha sostenido:
“Tiene sentado la doctrina de la Corte que cuando se controvierte judicialmente por los contratantes el alcance de las cláusulas contractuales, le corresponde al sentenciador determinar el sentido de las estipulaciones, labor en la cual le prestan una gran colaboración las denominadas pautas legales de interpretación de los contratos, entre las cuales se encuentra aquella que impone consultar e interpretar la convención en su conjunto (art. 1622 del C.C).
“Porque 'el contrato es un concierto de voluntades que por lo regular constituye una unidad y en consecuencia sus estipulaciones deben apreciarse en forma coordinada y armónica y no aislando unas de otras como partes autónomas, porque de esta suerte se podría desarticular y romper aquella unidad, se sembraría la confusión y se correría el riesgo de contrariar el querer de las partes, haciendo producir a la convención efectos que éstas acaso no sospecharon'". (Cas. de 15 de marzo de 1965; 15 de junio de 1972).
“Ahora bien, en el empeño de precisar la común intención de los contratantes, bien puede el fallador caer en falencia y, por tanto, cometer un yerro fáctico, como cuando supone estipulaciones, o desconoce las existentes, o interpreta las convenidas sacando de ellas deducciones enfrentadas al recto sentido del contrato” (Cas. Civ. 22 de abril de 1992 ).
Visto el contrato invocado por la censura, bajo la perspectiva del contrato real, se advierte que efectivamente el fallador limitó su examen y por ende la interpretación de él a una sola de sus cláusulas, la cuarta, en cuyo tenor se amparó para proferir la decisión que se impugna, desechando las directrices impartidas por la ley para adoptar una interpretación integral que corresponda a lo verdaderamente querido por las partes al celebrarlo. No empece a lo dicho, la labor hermenéutica que en tal forma se realizó, así como la falta de articulación de dicho medio de prueba con los que relacionó la censura, no conduce al quiebre de la sentencia impugnada, pues ni el examen integral y coordinado de todas las estipulaciones contenidas en la escritura pública N° 9205 del 17 de octubre de 1989, ni su valoración de manera conjunta con los medios de prueba que se detallaron al sustentar el cargo que se despacha (escrituras públicas Nos. 3900 y 3901 de octubre 17 de 1.989, comunicaciones que obran a fls. 3 y 4 del cuaderno 1, declaración de parte del representante legal de la Caja Agraria, testimonios de Hernán Escobar Chaparro, Sigifredo Jiménez Cano y Enrique Morales Zorrilla, documentos arrimados con la contestación a la demanda, Resolución de Gerencia No. 068 de Marzo 22 de 1.988), en consonancia además con lo expresado en el libelo demandatorio y la respuesta a él, evidencian la tradición del dinero materia del contrato, pues no demuestran el correspondiente desembolso, ni la disponibilidad de recursos en favor del demandante, que es lo que le da vida y constituye la realidad del contrato de mutuo cuya existencia se afirma no advirtió el Tribunal, hecho que por demás viene afirmado desde la misma demanda, por cuanto allí se expresó que “LA CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO, con sede en Cali, no verificó el desembolso de Cuarenta Millones de pesos ($40.000.000,oo) con cargo al señor FLORENTINO BONILLA LERMA y con destino como forma de pago del contrato de compra-venta de la motonave enunciada al señor GUILLERMO PANCHANO VALLARINO, en los días siguientes al 17 de octubre de 1.989, ni concretamente los ha entregado a estas alturas- mayo de 1.990...” ( hecho 8°).
Tampoco demuestran los señalados medios de prueba el contrato atípico, (la tesis del contrato de promesa de mutuo que se insinuó en el alegato de segunda instancia, fue inexplicablemente abandonada en casación), generador de obligaciones a cargo de ambas partes, de naturaleza similar al mutuo, al cual se refiere la censura, pues lo cierto es que la inequívoca voluntad de las partes estaba orientada a que por el ente demandado se entregara al actor una cantidad determinada de dinero (bien fungible), con cargo de restituir la misma cantidad, en los términos y bajo las especificaciones que tuvieran a bien convenir, lo cual en rigor entraña la voluntad de ajustar un contrato de mutuo, cuya esencia y contenido no se pueden variar por el hecho de no alcanzarse su perfección, so pretexto de convertirlo en una convención atípica, similar a él, pues expresamente en la escritura pública No. 9.205 de 17 de octubre de 1989, por la que se celebró el contrato de compraventa del barco “Puri”, el señor Florentino Bonilla Lerma, manifestó en la cláusula segunda que se reconocía “deudor” de “La Caja, de la cantidad de cuarenta millones de pesos ($40.000.000), que confiesa haber recibido de la misma entidad, en dinero efectivo y en calidad de mutuo” (subraya la Corte).
Ahora, si para abundar en razones se pensara que la negociación atípica que intuye el impugnante, es el contrato típico y nominado de la apertura de crédito, regulado por los arts. 1400 a 1407 del Código de Comercio, que en ninguna parte señala como vulnerados, de todos modos la conclusión seguiría siendo idéntica, porque las pruebas acerca de las cuales se denuncian los errores de hecho, en manera alguna lo demuestran, por cuanto de las mismas no afloran los elementos esenciales a dicho contrato, específicamente el del plazo de reembolso del dinero, pues como igualmente lo declaró el propio demandante en la escritura pública antes citada, la restitución del dinero se haría “en los términos expresados en el pagaré que en esta fecha acepta y suscribe por separado”, el cual no se emitió, porque además de no obrar en el expediente ese es un hecho que ni siquiera afirma la demanda. Igualmente, si se examinara bajo la óptica de la tesis de la consensualidad, y sin que sea preciso que la Corte tome partido por ésta o la otra, el resultado seguiría siendo negativo, porque la verdad es que las pruebas a las cuales remite la censura y que afirma haber omitido el Tribunal, no demuestran los elementos tipificantes del mutuo mercantil, porque lo único que ellas indican es el monto del crédito aprobado, pero sin que se conozca el plazo y las tasas de remuneración, así como el momento a partir del cual el mutuante quedaba obligado a la entrega del dinero, pues como el propio demandante lo declaró en la escritura pública 9.205, estas bases esenciales del contrato serían las de “los términos expresados en el pagaré que en esta fecha acepta y suscribe por separado”, lo cual, como atrás se anotó, no corresponde a la realidad procesal porque el pagaré no se emitió.
No obstante lo dicho, y con ello la improcedencia del cargo, la Corte no puede dejar pasar por alto el contenido de notoria inequidad que comporta la inteligencia que el Tribunal le confirió a la cláusula contractual, exhibida por la parte demandada como exonerativa de cualquier compromiso con el demandante, porque de admitirse esa como una interpretación aceptable para ese tipo de cláusulas de estilo, se estarían desconociendo directrices jurisprudenciales que en el campo de la hermenéutica han sido propuestas, amén de dar pábulo a practicas irregulares que a su vez se tornan abusivas, porque con fundamento en tales interpretaciones y concurriendo circunstancias como las que el caso en estudio ofrece, se deja al usuario del servicio de crédito en manos de la entidad financiera, que de por sí en una economía de mercado tiene una posición dominante, mas cuando se trata del incumplimiento de cláusulas fundamentales del contrato. Recuérdese que la entidad demandada suscribió la escritura de compraventa del barco, donde aparece que parte del precio sería pagado con el préstamo otorgado por la demandada, siendo ésta, entonces, una legítima expectativa que la entidad financiera no podía defraudar sin causa justificativa, pues ella con su propia conducta había contribuido a formarla. De manera que la llamada “razonabilidad del contrato”, no permite frente a cláusulas de esa estirpe un control de contenido distinto a aquel que tenga como norte el postulado de la buena fe, que es el único que al fin y al cabo permite no sólo mantener el equilibrio contractual, que cláusulas como la comentada tienden a desvirtuar, sino controlar el poder efectivo de una de las partes. Desde luego, que a pesar de lo exagerada que resulta la interpretación del ad quem, como ya se dijo, el cargo no prospera, porque el error no tiene la relevancia para quebrar la sentencia impugnada, pues como antes se explicó, las pruebas que se dice omitió el Tribunal, en manera alguna demuestran la perfección de los contratos que el cargo propone.
Viene de lo dicho que si los medios de prueba mencionados no demuestran el contrato de mutuo, o el atípico que argumenta el censor, el yerro de hecho que se denuncia no existió y por lo tanto el cargo no puede abrirse paso.
CARGO SEGUNDO
Por éste se denuncia quebranto indirecto, por falta de aplicación de los artículos 822 y 863 del Código de Comercio; 1613, 1614, 1615 y 2341 del Código Civil; y 104 de la ley 45 de 1923, en concordancia con el art. 38 de la ley 153 de 1887, hoy artículo 1.2.0.3.1 del Estatuto Financiero, adoptado mediante Decretos 1730 de 1991 y 663 de 1993, a consecuencia de los errores de hecho en que incurrió el ad quem, en la apreciación de las siguientes pruebas:
La escritura pública No. 9205 de 17 de octubre de 1987 de la Notaría Décima de Cali (folios 41 a 49 del cuaderno principal), las escrituras públicas números 3900 y 3901 de 17 de octubre de 1989 de la Notaría Once de Cali (folios 50 a 64 cuaderno principal), las comunicaciones que obran a folios 3 y 4 del cuaderno 1, la declaración de parte rendida por el representante legal de la Caja Agraria (folios 18 a 23 del cuaderno 2), el testimonio dispensado por Hernán Escobar Chaparro (folios 5 a 11 del cuaderno 2), los testimonios rendidos por Sigifredo Jiménez Cano y Enrique Morales Zorrilla (folios 1 a 3 y 6 a 7 del cuaderno 3, respectivamente), el escrito de demanda -pretensiones y fundamentos de derecho- (folios 70 a 85 del cuaderno principal), el escrito de contestación de la demanda y los documentos que a él se anexaron (folios 92 a 108 del cuaderno principal) y la Resolución de Gerencia 068 del 22 de marzo de 1988 (folios 283 y siguientes del cuaderno 2), que de manera fehaciente demuestran la existencia de responsabilidad -y ausencia de justificación- en la demandada, por el no desembolso del crédito tramitado por el actor, en la fase de formación del contrato de mutuo que debía perfeccionarse entre ellos, por razón de lo cual incurrió en yerro fáctico en la apreciación objetiva del dictamen pericial que obra a fls. 400 a 453, aclarado en escrito visible a fls. 532 a 534, demostrativo del perjuicio sufrido por el demandante como consecuencia de la responsabilidad atribuida a la demandada.
En desarrollo del cargo y apoyado en un pronunciamiento de esta Corporación, transcrito en su parte pertinente, expresa el censor que la jurisprudencia nacional ha destacado la trascendencia que tienen lo actos, tratos, conversaciones o trámites preliminares a la formación del contrato, bien porque contribuyen a la comprensión del pacto, cuando éste se perfecciona, o porque pueden constituirse en fuente de responsabilidad, con independencia de cuál sea su naturaleza jurídica, esto es, contractual, extracontractual, o simplemente precontractual, con perfiles y alcances definidos, resultante de la ruptura intempestiva e injustificada de las negociaciones, de donde surgen los perjuicios por indemnizar.
Que por tal razón, es admisible imputar y estructurar responsabilidad civil derivada de la conducta antijurídica, así corresponda a la simple ligereza de una de las partes, en el proceso de formación del consentimiento contractual, a partir del supuesto normativo contenido en el art. 863 del C. de Co. conforme al cual “Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”.
Así la cosas, dice, la especie de esta litis se caracteriza por la presencia de una responsabilidad civil en cabeza de la demandada, que si no emana de la existencia misma de un contrato, surge del rompimiento intempestivo e injustificado del proceso de formación de él; agregándose que, al margen de la naturaleza jurídica de la responsabilidad atribuida a la demandada, esto es, si es contractual, extracontractual, o si se toma como de naturaleza precontractual, así como de las alegaciones que se hicieron en el curso de las instancias, tal responsabilidad encaja, cualquiera que sea la naturaleza que se le atribuya, en la pretensión central de la demanda, en la cual se solicita declarar civilmente responsable a la demandada por no haber efectuado el desembolso del crédito en la cuantía y con el fin allí determinado.
Pasa en seguida el censor a la demostración del cargo. Para el efecto indica que el fallador de segundo grado descartó la hipótesis de existencia en el caso sub-lite, de una fase precontractual, y excluyó, frente al otorgamiento de la escritura pública en que se recogieron los contratos de venta, celebrado entre GUILLERMO PANCHANO VALLARINO y el demandante, y de hipoteca, ajustado entre éste y la demandada, la concurrencia allí mismo de un contrato de mutuo en proceso de formación, contra la evidencia abrumadora que respecto de esto último ofrecen las pruebas existentes en el proceso, como tampoco advirtió que el no desembolso del crédito tramitado por el demandante se constituye en fuente de responsabilidad para la demandada, por la vía de la etapa precontractual.
Frente a lo anterior, afirma que no se discute que la escritura pública N° 9205 da cuenta del perfeccionamiento de los contratos de venta e hipoteca a que antes se hizo mención, diferentes desde el punto de vista jurídico, pero relacionados entre sí, en la medida en que el segundo surge como accesorio del primero. Además, agrega, que es indiscutible también que las manifestaciones de voluntad allí expresadas tienen una evidente conexión, por cuanto los contratantes eran conscientes que parte del precio de la venta se pagaría con el crédito tramitado por el comprador ante la Caja Agraria, el cual se garantizó con la hipoteca allí mismo constituida sobre el bien adquirido, como expresamente se manifestó en tal instrumento por vendedor y comprador y se aceptó por el representante legal de la demandada, quien no se limitó a admitir el gravamen constituido en favor del ente por él representado, sino que acogió sin reservas el contenido de la escritura pública, así como lo que allí expresó el deudor, todo lo cual pone de manifiesto que la vinculación jurídica entre demandante y demandada, por virtud del contrato de hipoteca celebrado, tenía su razón de ser en el crédito que el primero había solicitado a la segunda con el fin de adquirir la motonave, que en condiciones normales debía culminar con el perfeccionamiento del contrato de mutuo, para entonces en estado avanzado de formación, pues para concluirlo sólo hacía falta el desembolso del dinero objeto del préstamo; por manera que la situación fáctica así evidenciada tiene virtualidad para deducirle responsabilidad civil a la demandada por el hecho injustificado y sólo imputable a ella de no haber efectuado el desembolso del crédito.
Apoyado en lo anterior, concluye que erró el Tribunal, en forma manifiesta, cuando definió que ninguna obligación surgió para el ente demandado por el otorgamiento de la escritura pública en mención, por razón de lo estipulado en su cláusula cuarta, pues ella ha debido mirarse en consonancia con lo acordado en torno al contrato de hipoteca, del cual forma parte, pero jamás como exonerativa de la obligación legal de obrar con buena fe exenta de culpa en la etapa precontractual. Además, si de examinar su contenido se trata, debe advertirse que ella corresponde a una cláusula tipo, incluida de igual manera en las escrituras Nos. 3900 y 3901 de la misma fecha de la 9205, indebidamente apreciadas también por el ad-quem, cláusula que, atendiendo los hitos trazados en la Resolución de Gerencia No 068 de marzo 22 de 1988, considerada por el Tribunal en sentido contrario al que resulta de su tenor, se debe consagrar en los eventos de constitución de hipotecas a favor de la demandada, para respaldar créditos no solicitados o aprobados, en los que efectivamente la suscripción del respectivo instrumento público en que se otorga la garantía no genera para la demandada obligación alguna de desembolso, mas no en eventos como el que aquí se suscita, en donde no se trataba de constituir hipoteca para asegurar el pago de futuras operaciones de crédito, pues como se expresó en la escritura pública No. 9205, la garantía se otorgó para respaldar el crédito que se desembolsaría como parte del precio de la venta, precio que el demandante se obligó a cancelar con el producto del préstamo aprobado por la demandada y del cual se declaró deudor de ésta, todo lo cual aceptó su representante legal, luego el Tribunal apreció erróneamente dicha estipulación, al darle un contenido que no tiene, como es el de verla como exonerativa de compromiso alguno en materia de desembolso del crédito, porque éste es un alcance que no tiene.
También expresa el recurrente, que las comunicaciones suscritas el 18 de octubre de 1989 por Hernán Escobar Chaparro, Gerente de la sucursal Multibanca de Cali de la entidad demandada, obrantes a fls. 3 y 4 del cuaderno 1., por las cuales confirmó al demandante y a GUILLERMO PANCHANO la aprobación del crédito y se comprometió a desembolsarlo, denotan la existencia del proceso de formación del contrato de mutuo, al que sólo le faltaba la entrega del dinero mutuado, luego el Tribunal incurrió en el yerro que se le endilga cuando calificó de inane su contenido. Si quien remitió tales comunicaciones tenía o no facultades para aprobar el crédito, o si las que tenía le habían sido revocadas, o si con ella ejerció un acto de aprobación de créditos o simplemente un acto administrativo, es cuestión que resulta intranscendente, porque sólo atañe a la órbita interna del ente demandado, no a sus relaciones con terceros, pues en los términos del art. 104 de la Ley 45 de 1.923, vigente para la época de los acontecimientos, “la persona que ejerza la gerencia de un establecimiento bancario o de una sucursal de banco nacional o extranjero, sea como gerente principal o como subgerente, tendrá la personería del establecimiento para todos los efectos legales”. Entonces, señala, si el préstamo cuyo no desembolso genera la declaración de responsabilidad que se suplica, estaba pronto a perfeccionarse, pues sólo faltaba la entrega del dinero, a la cual se comprometió la demandada en las comunicaciones antes relacionadas, remitidas por quien tenía personería para representarla, de ahí en adelante lo que sigue es una omisión abierta e injustificada de la Caja Agraria, al no desembolsarlo, causando asi perjuicios al demandante, por los cuales debe responder, ya que el hecho que adujo en la contestación de la demanda, omitida en su contemplación objetiva por el Tribunal, para excusar su proceder, jamás existió, como quedó demostrado y se admitió por el a-quo, sin que su conclusión en el punto fuese discutida por el ad-quem.
Para rematar la demostración del error que le atribuye el censor al fallador de segundo grado, agrega que la famosa cláusula cuarta de la escritura pública N° 9205 no tiene la virtualidad de exonerar a la Caja Agraria por los hechos acaecidos con posterioridad a su suscripción, como es el envío de las comunicaciones a que antes se hizo mención y a lo alegado luego en la contestación a la demanda. Su conducta omisiva es la antítesis de la buena fe exenta de culpa con que deben proceder los sujetos de derecho en la fase precontractual.
Como secuela de todos los yerros fácticos cometidos por el ad-quem, incurrió también en error al no apreciar el dictamen pericial rendido para acreditar los perjuicios sufridos por el actor como consecuencia de la conducta desplegada por la demandada.
Con fundamento en todo lo anterior concluye que de no haber incurrido el fallador en los yerros de facto denunciados, habría reconocido la obligación a cargo de la CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO, así como la responsabilidad por el incumplimiento, conforme a lo peticionado en la demanda con que se inició el proceso, por lo cual solicita de la Corte casar íntegramente la sentencia recurrida y en sede de instancia, revocar la sentencia del a-quo para en su lugar despachar favorablemente las pretensiones de la demanda.
SE CONSIDERA
Con el fin de despachar el cargo así planteado, es conveniente precisar los extremos en que se desenvolvió el litigio:
a) En el libelo introductor, la parte demandante expresamente adujo instaurar demanda “ORDINARIA DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL” contra el estableci-miento bancario demandado, solicitando que se le declarara “civilmente responsable por los perjuicios materiales y morales que se ocasionaron al demandante, por no haber efectuado el desembolso de un crédito en monto de Cuarenta Millones de Pesos ($40.000.000,oo) Mcte. con destino a la compra de una motonave pesquera, pese a estar cubierto con garantías reales”, con lo cual, se anunció en el hecho 8° del libelo, incumplió “lo pactado en la escritura pública N° 9205 de la Notaría Décima de Cali y en forma general con el desembolso que debía efectuar del crédito contraído a su favor y a cargo del señor FLORENTINO BONILLA LERMA, una vez suscritas las garantías reales propias de éstos préstamos, produciendo el daño o perjuicio materia de este proceso”.
b) A tal imputación y a las declaraciones reclamadas con apoyo en ella, la parte demandada se opuso con la alegación prioritaria de no existir la obligación de cuyo incumplimiento se deducía la responsabilidad atribuida, hecho que expuso para sustentar las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa e inexistencia de la obligación, alegadas, junto a otras, en tal oportunidad (fls. 101 a 108 C. 9).
c) En la fase de fijación de hechos, pretensiones y excepciones cumplida en la audiencia de conciliación, con arreglo a lo dispuesto por el art. 101 del C.P.C., el señor apoderado del demandante expresó con tal propósito: “Respetuosamente me dirijo a esta audiencia, tanto al señor Juez, como al señor Representante de la entidad demandada DR. RAMIRO MAYORGA MENDEZ, como a su señor apoderado DR. GIL HORACIO GARCIA, para expresarles que el móvil de esta demanda, es la búsqueda dentro de un criterio judicial que se establece ante un acto culposo dentro de un nexo de causalidad y por la falta de diligencia, la existencia de un daño en cabeza de mi poderdante ante una situación de crédito para la compra de una motonave, situación que se concretó y materializó en contrato de compraventa otorgado ante Notario Público y con el supuesto del otorgamiento de las correspondientes garantías al acreedor, situación que no se presentó y que se tradujo en una responsabilidad de tipo contractual para la entidad llamada brevemente CAJA AGRARIA” (fl. 147 vto C. 9).
d) Al alegar de conclusión, esta misma parte por intermedio de su apoderado precisó, que de las pruebas incorporadas al plenario, se deduce la existencia de un contrato bancario de mutuo con hipoteca celebrado entre demandante y demandada, o por lo menos, la de un contrato de promesa de mutuo, y luego de examinar uno a uno los elementos que integran la responsabilidad contractual, cuya ocurrencia advierte en el sub-lite, solicita el despacho favorable de las súplicas de la demanda (fls. 201 a 212 C. 9).
e) Cuando sustentó el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primer grado, desestimatoria de tales pedimentos, precisó en torno a la naturaleza de la relación negocial de cuyo incumplimiento surgía la responsabilidad reclamada, que ella podía ser la de un contrato de mutuo, o la de una promesa de mutuo, o una modalidad contractual sui-géneris, generadora de obligaciones, y como tal, fuente de responsabilidad.
f) El Tribunal al proferir la sentencia impugnada expresamente dijo estar definiendo las pretensiones propuestas dentro del marco de “La relación contractual así planteada”. Para tal efecto, procedió a identificar los elementos que configuran esta clase de responsabilidad.
Como resulta de la síntesis de las anteriores actuaciones procesales, en el curso de las instancias el litigio se ventiló en torno a la existencia de la responsabilidad de tipo contractual que se le atribuyó a la entidad demandada, como resultado de haber incumplido la obligación que adquirió para con el demandante de desembolsar el valor del crédito que le había aprobado, por fuerza de cualquiera de las especies de relación negocial que en el curso de ellas trató de decantar el actor: contrato de mutuo, contrato de promesa de mutuo o un contrato atípico, propuestas estas dos últimas en el alegato de segunda instancia.
El Tribunal por su parte, en la sentencia que se acusa, dejó averiguado que en el libelo genitor se invocaba una responsabilidad contractual a cargo de la demandada, y en desarrollo de esa premisa abordó el examen del acervo probatorio para concluir que el establecimiento bancario no adquirió la obligación de cuyo incumplimiento se le pretendía responsabilizar, y en consecuencia, denegó los pedimentos del actor.
A juicio de la censura, la determinación del fallador resulta contraevidente, pues no advirtió que los diversos medios de prueba incorporados al proceso, descubren una responsabilidad de tipo precontractual en la demandada, puesto que en forma intempestiva e injustificada puso fin a la fase de concertación del contrato de mutuo, responsabilidad cuya reclamación, en su sentir, está subsumida en la pretensión central del libelo introductor, o sea en aquella donde solicitó declararla civilmente responsable de los daños y perjuicios ocasionados al actor por el no desembolso del crédito, pretensión que igual a lo ocurrido con las restantes y con los fundamentos jurídicos aducidos en la demanda, señaló el censor como erróneamente apreciados por el fallador.
La demanda, como es sabido, constituye la pieza cardinal del proceso, pues es allí donde el actor concreta su pretensión y enuncia los hechos que le sirven de fundamento. En ella se mide la tutela jurídica reclamada, y de alguna manera, según lo dice la doctrina, constituye un proyecto de sentencia que el demandante le presenta al juez. De ahí que por ley esté sometida a una serie de exigencias que no obedecen a un criterio meramente formalista, sino a la necesidad de revestirla de la precisión y claridad necesarias para tal fin, porque tampoco puede olvidarse que la demanda en forma se instituye como uno de los presupuestos procesales.
Con base en lo determinado en ella ejerce el demandado su derecho a la defensa, y conoce el fallador los límites en los que ha de discurrir su actuar para la definición del litigio, límites que por lo mismo no le es permitido desbordar sin riesgo de adoptar una determinación incongruente con lo discutido en él.
Por tal razón, según lo ha expresado esta Corporación, “tanto hoy como frente al estatuto procesal abolido, el fallador no tiene facultad para decidir la controversia con estribo en hechos sustanciales que no fueron expuestos en la demanda como causa petendi aunque se hayan probado plenamente (Cas. Civ. 22 de enero de 1.974).
Respecto al reproche que el recurrente le hace a la sentencia de segunda instancia, debe decirse que los fundamentos en los que lo apoya, esto es, que la responsabilidad de la demandada es de tipo pre-contratual y tiene apoyo en haber procedido en forma contraria a lo exigido por el art. 863 del estatuto mercantil, son enunciados que no se consideraron o alegaron, ni expresa, ni implícitamente en las instancias, con los cuales se altera sustancialmente la posición que inequívocamente asumió la parte recurrente en el curso de ellas, como fue la de imputarle a la demandada una responsabilidad de linaje contractual, según se dejó expresado. Buscar la prosperidad de sus pretensiones al amparo de hechos no discutidos durante el proceso, respecto de los cuales la demandada no tuvo oportunidad de defenderse, es invocar un medio nuevo, cuya consideración y análisis están vedados en casación, pues si como con insistencia se afirma, el recurso de casación tiene como thema decisum la sentencia impugnada, en este más que en ninguno otro rige a plenitud el principio de buena fe y lealtad procesal, el cual se manifiesta fundamentalmente en la coherencia de la argumentación fáctica, razón por la que se veda cualquier propuesta inopinada y sorpresiva de este linaje, constitutiva o no de medio nuevo, porque con ellas no sólo se atenta contra el derecho de defensa de la parte contraria, sino que se alteran los extremos del debate, sorprendiendo así la propia jurisdicción.
La postura de la parte recurrente va más allá de una simple calificación jurídica de los hechos, como a primera vista pudiera pensarse, cuando propone el examen de los verificados a la luz de la noción legal de la responsabilidad precontractual prevista por el art. 863 del C. de Comercio.
Dentro de ese planteamiento es necesario observar, además de la omisión del art. 863 como fundamento de las pretensiones (véase demanda, fls. 70 a 85 C. 9), que el mismo tiene relación íntima con hechos, que fuera de no haberse debatido, contaminan el argumento puramente legal, haciendo de él una mixtura que lo torna en medio nuevo, porque para definir una responsabilidad en el marco del art. 863, se involucra como elemento estructural de ella la imputación de la ausencia de “buena fé exenta de culpa”, pues declarar si hubo o no este comportamiento subjetivo para deducir o no la responsabilidad precontractual, es cuestión de hecho que debió proponerse y debatirse en las instancias, porque, como antes se anotó, ese es elemento estructural de la pretensión indemnizatoria reconocida por el art. 863, y como tal hacía parte del estado de hecho fundante de ella.
Al lado de la anterior argumentación se impone otra que toca con la procedibilidad del cargo, al tenor del art. 51 ord. 4º. del decreto 2651 de 1991. Según este texto legal, no son admisibles cargos que por su contenido sean entre sí incompatibles, pero de presentarse con tal defecto, “la Corte tomará en consideración los que, atendidos los fines del recurso de casación por violación de la ley, a su juicio guarden adecuada relación con la sentencia impugnada, con los fundamentos que le sirven de base, con la índole de la controversia específica mediante dicha providencia resuelta, con la posición procesal por el recurrente adoptada en instancia y, en general, con cualquiera otra circunstancia comprobada que para el propósito indicado resultare relevante.”
Pues bien, esa circunstancia de inadmisibilidad es la que campea sobre el cargo objeto de análisis, por cuanto éste resulta perfectamente incompatible con el anteriormente resuelto, propuesto como cargo primero. Nótese como en uno y otro cargo se denuncian los mismos errores de hecho, para concluir que en el primero el ad quem omitió verificar la responsabilidad contractual y en el segundo la precontractual, postura esta última, que no se compadece, como ya se dijo, con la que a través de todo el curso del proceso exhibió la parte demandante, y en consonancia con la cual se dio la definición objeto de impugnación. Al hacer el recuento de la actuación procesal al empezar el examen de este cargo segundo, se anotó que la parte demandante desde la demanda, pasando por los alegatos de conclusión en primera y segunda instancia, siempre argumentó como objeto litigioso la responsabilidad contractual de la demandada por incumplir la obligación de desembolsar la suma de dinero allí indicada. En armonía con ese planteamiento, el Tribunal resolvió la segunda instancia, como antes quedó expresado.
De manera que si se compara el contenido de ambos cargos, primero y segundo, con la sinópsis procesal, de entrada se advierte que es el primero, resuelto de fondo, el único que guarda adecuada relación con lo que fue el tema de decisión en el curso de las instancias y con la propia sentencia impugnada, lo cual por contera apareja la incompatibilidad del segundo, pues partiendo de iguales elementos probatorios, acerca de los cuales atribuye idéntico error, pero olvidándose de todo el acaecer procesal, sorpresiva y novedosamente cambia ese objeto del litigio, tornando entonces en responsabilidad precontractual por culpa in contrahendo, todo lo que había sido un debate alrededor de la responsabilidad contractual derivada del incumplimiento de una obligación con este venero.
Por consiguiente, habida consideración de su manifiesta improcedencia, se rechaza este cargo.
DECISION
Con fundamento en lo discurrido, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 9 de noviembre de 1.993, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali dentro del proceso ordinario promovido por FLORENTINO BONILLA LERMA contra la CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO.
Costas del recurso extraordinario a cargo del demandante - recurrente. Liquídense.
Cópiese, notifíquese y devuélvase oportunamente al Tribunal de origen.
JORGE SANTOS BALLESTEROS
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS
PEDRO LAFONT PIANETTA
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
RAFAEL ROMERO SIERRA
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