Exp 1100131030142005-00154-01 [30-Jul-2010]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL

Magistrado Ponente:
WILLIAM NAMÉN VARGAS
Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de dos mil diez (2010)
Discutido y aprobado en Sala de ocho (08) de marzo de dos mil diez (2010)

Ref.: Expediente 11001-3103-014-2005-00154-01

Se decide el recurso de casación interpuesto por  Gladys Cepero Páez, respecto de la sentencia de 2 de abril de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el proceso ordinario de la recurrente contra Julio Enrique Vargas Posada y Martha Cecilia Franklin Meléndez.

ANTECEDENTES
1. En el libelo introductor del proceso, se solicitó condenar a los demandados a restituir junto con sus mejoras, anexidades y frutos el inmueble ubicado en la carrera 13ª número 127ª-53 de esta ciudad, sin reconocer mejoras por la mala fe de los poseedores.
2. La causa petendi se sustentó, así:
a) Gladys Cepero Páez adquirió el dominio del señalado inmueble según escritura pública 371 de 1991 otorgada en la Notaría 39 de Bogotá y registrada al folio de matrícula inmobiliaria número 50N-382611.
b) El 17 de febrero de 2003 prometió en venta a los demandados el predio, quienes lograron su entrega material el 21 siguiente, con manipulaciones y engaños.
c) En la promesa de compraventa acordaron el precio en $140.000.000, cuyo pago se haría un primer contado a la entrega de la casa, otro respaldado con un cheque al firmarse la escritura pública, y el saldo al entregarse el paz y salvo de un vehículo, prestación cumplida parcialmente, por adeudarse los impuestos de rodamiento de los años 2000 y 2001.
d)  La promitente vendedora asistió a la notaría en la fecha acordada a suscribir la escritura pública, sin hacerlo los promitentes compradores pese a citarlos por correo certificado, por lo cual, se le expidió constancia de comparecencia.
e)  El cheque del segundo contado se devolvió por orden de no pago y falta de correspondencia de la firma con la registrada en cuenta corriente.
f) Instauró demanda de resolución de contrato en enero de 2004, proceso conciliado con la obligación de los demandados de pagarle $90.000.000 en dos meses, vencidos los cuales presentaron minuta de compraventa y de hipoteca a favor de Bancolombia, sin figurar la vendedora como beneficiaria, mala fe frustrante del pacto por incumplimiento de aquéllos.

3. La demanda se contestó tardíamente.
4. La sentencia desestimatoria proferida el 10 de agosto de 2007 por el Juzgado Catorce Civil del Circuito de esta ciudad, fue confirmada por el Tribunal al desatar la apelación de la parte demandante.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
1. Delanteramente, el juzgador de segundo grado, encontró la propiedad de la actora sobre el bien reclamado con el título inscrito, la posesión de la demandada según indicio grave por la falta de contestación a la demanda y tres testimonios, así como la identidad del predio, hallando un escollo insalvable para la prosperidad de la pretensión reivindicatoria, “pues teniendo la posesión de los demandados un origen contractual, aquella solo podría provocarse como secuela de una acción que fulminara primero el vínculo negocial” generatriz de la entrega del inmueble, al que ingresaron por decisión de su propietaria, por lo cual, resulta inadmisible su restitución mediante la acción real ejercida, sin concluir previamente con la personal, el lazo entre las partes, por cuanto el contrato preparatorio preservado al conciliar sus diferencias en un primer proceso, constituye un valladar para llegar “de manera directa a la acción dominical”, por improcedente cuando los poseedores ocupan la cosa a partir de una relación contractual con la propietaria, obligada a respetar el derecho, mientras no termine judicial o convencionalmente el vínculo negocial, aserto soportado con jurisprudencia.
2. A continuación, puntualizó el ad quem que, no obstante el ejercicio antelado de la actio resolutoria, el litigio se concilió con el pacto de honrar la obligación prometida, variando la fecha, hora y el saldo debido, pero confirmando la vigencia del origen negocial de la posesión de los demandados, quienes no pueden lograr la restitución del predio con la acción reivindicatoria directa, al existir un negocio jurídico del cual derivan la posesión, la asunción de nuevos compromisos en la conciliación anterior que excluyen la cosa juzgada por falta de identidad en la causa y cuya inobservancia legitima la resolución del pacto.
3. En ese orden, el sentenciador confirmó la sentencia nugatoria del petitum. 

LA DEMANDA DE CASACIÓN
Dos cargos contiene, que se analizan y deciden en conjunto por compartir similar sustento.

CARGO PRIMERO
1. Apoyado en el numeral 1º del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, denuncia la violación directa, por aplicación indebida del artículo 1602 del Código Civil, y por falta de aplicación de los artículos 63, inciso final, 771, 774, 775, 777, 780, 946, 947, 950, 952, 961, 962, 963, 964 y 1857 inciso segundo, ejusdem.
2. Después sentar el reproche de cada precepto, el censor destaca el ofrecimiento por la promitente vendedora de entregar la tenencia el 21 de febrero de 2003, como en efecto hizo (cláusula 3ª del contrato), la infundada creencia del juzgador de la posesión contractual en los promitentes compradores, cuando se pactó (cláusula 1ª) enajenar el derecho de dominio y posesión, ésta no fue objeto de la promesa, la entrega precaria del bien y el transcurso del tiempo no la mudan, desconociendo de esta manera su clandestinidad ocultamiento y adquisición extracontractual.
3. Insiste la recurrente en la idoneidad de la acción de dominio, al promoverse por la dueña frente a los poseedores extracontractuales clandestinos convirtiendo la tenencia de la cosa en posesión oculta, y en la naturaleza reivindicable del inmueble al tenor del artículo 947 citado, conculcándose así la normatividad enunciada al desestimarse las pretensiones.

CARGO SEGUNDO
1. Por la causal primera de casación contemplada en el numeral 1º del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, acusa la violación indirecta a consecuencia de errores de hecho en la apreciación de la demanda y de las pruebas, incidente en la infracción de los artículos 63, 771, 774, 775, 777, 780, 946, 780, 946, 947, 950, 952, 961, 962, 963, 964, 1602 y 1857 inciso segundo del Código Civil.
2. En su sentir el ad quem pese a encontrar los presupuestos de la reivindicación y no abrirle paso a las súplicas por el supuesto origen contractual de la posesión devenida del contrato preparatorio y de la entrega por su propietaria, incurrió en manifiesto error de hecho al desconocer que en el hecho cuarto de la demanda, no se afirma ni se acepta la dación de la posesión el 21 de febrero en cumplimiento de la promesa, cuando se obtuvo merced a las manipulaciones y engaños de los promitentes compradores, estando clara la entrega de la mera tenencia, porque en la cláusula 1ª, la promitente vendedora se obligó a enajenar a la contraparte el derecho de dominio y posesión sobre el predio al perfeccionarse el negocio.
3. Le reprocha, igualmente, por no ver que en la cláusula 3ª literal a) de la promesa se concertó el giro de un cheque “como garantía del negocio el cual sería devuelto el 21 de febrero de 2003, cuando la vendedora entregara el inmueble a los compradores” y en la cláusula 1ª, que la enajenación del dominio y posesión se haría por escritura pública, ignorando que en el acta de entrega no se acordó entregar la posesión y por desconocer los alegatos de conclusión donde los demandados aceptan la forma de la entrega y la posesión.
4. Agrega, ausencia de estipulación alguna en la conciliación de 13 de octubre de 2004 en torno a la posesión de los promitentes compradores sobre el inmueble o recepción de la propietaria, en cuanto sólo se modificó el saldo debido, la notaría, fecha y hora, sin afectar las cláusulas 1ª y 3ª literal a) del contrato preparatorio, ni refrendar el origen contractual de la posesión, estando probada la tenencia con la ausencia de replicación de la demanda y los alegatos conclusivos, alude a la contravención de las normas citadas, insiste en la mala fe de los poseedores clandestinos, ocultos, extracontractuales y al margen de la promesa, omitiendo el juzgador apreciar el dolo y mala fe de los demandados al detentar tal posesión, pidiendo casar la sentencia y revocar la de primera instancia.

CONSIDERACIONES
1.  La acción reivindicatoria o de dominio, una de las más significativas proyecciones del derecho de persecución inherente a los derechos reales, corresponde al titular del ius in re, por lo común el dominus, dueño o propietario de la cosa despojado de la posesión para su restitución del poseedor actual (artículos 946, 950 y 952, Código Civil), siendo menester la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) el derecho de propiedad o dominio, en quien la promueve, sobre la cosa de cuya posesión fue despojado y cuya restitución pretende; b) posesión de la misma cosa por el demandado; c) la naturaleza singular de la cosa o de cuota determinada proindiviso respecto de ella; y d) la identidad del bien poseído y pretendido, esto es, la coincidencia de la cosa respecto de la cual ostenta el dominio el actor y el demandado la posesión (cas. civ. sentencias de 20 de junio de 2001, exp. 6069; 30 de julio de 2001, exp. 5672; 12 de agosto de 2005, exp. 4948; 29 de octubre de 2009, exp. 0800131030071990-01261-01).
La reivindicatoria es acción real distinta a las acciones restitutorias surgidas de las relaciones jurídicas contractuales, tanto por su fuente cuanto por los sujetos legitimados y finalidad; aquélla surge del derecho real, lo protege, se reserva a su titular y dirige a obtener frente a cualquier poseedor la restitución de la posesión sobre la cosa, y las últimas, por lo general están circunscritas a los sujetos del acto dispositivo, negocio jurídico o contrato del cual emanan y procuran solucionar las situaciones gestadas por su inteligencia entre las partes.
En particular, la restitución de la cosa podrá obtenerse como consecuencia directa e inmediata de la reivindicación o, en virtud, del ejercicio de una acción contractual.
Más exactamente, existiendo entre el dueño y el poseedor de la cosa, una relación jurídica negocial o contractual de donde deriva su posesión, la restitución no puede lograrse con independencia sino a consecuencia y en virtud de las acciones correspondientes al negocio jurídico o contrato.
Al efecto, una doctrina estima pertinente el ejercicio de la acción reivindicatoria al margen de la relación contractual, ante la ausencia de texto legal prohibitivo expreso.
Empero, la jurisprudencia inalterada de la Corte, con razón, precisa esa postura, expresando al respecto: “La pretensión reivindicatoria excluye de suyo todos los casos en que la posesión del demandado sea de naturaleza contractual, es decir, se rija por un contrato celebrado entre el dueño y el actual poseedor. En tales casos, mientras el contrato subsista constituye ley para las partes (artículo 1602 del Código Civil) y como tal tiene que ser respetado por ellas. Entonces, la restitución de la cosa poseída, cuya posesión legitima el acuerdo de voluntades, no puede demandarse sino con apoyo en alguna cláusula que la prevea, mientras el pacto esté vigente. La pretensión reivindicatoria sólo puede tener cabida si se la deduce como consecuencia de la declaración de simulación, de nulidad o de resolución o terminación del contrato, es decir, previa la supresión del obstáculo que impide su ejercicio. En este proceso se pide la reivindicación de determinado predio como súplica enteramente independiente y autónoma. Esta pretensión no puede prosperar mientras el contrato de promesa subsista, pues ocurre que por ese contrato se transformó la posesión extracontractual del demandado en posesión respaldada por un contrato y regida por sus estipulaciones. Esta transformación se realizó en forma análoga a la de la tradición brevi manu prevista por el ordinal 5° del artículo 754 del Código Civil: el prometiente comprador venía poseyendo el fundo desde antes de celebrarse la promesa, circunstancia que hizo innecesaria la entrega de éste a aquél. Cuandoquiera que alguien posea en virtud de un contrato, es decir, no contra la voluntad del dueño que contrató, sino con su pleno consentimiento, la pretensión reivindicatoria queda de suyo excluida, pues sólo puede tener lugar en los casos en que el propietario de la cosa reivindicada ha sido privado de la posesión sin su aquiescencia. La acción de dominio es por su naturaleza una pretensión extracontractual, que repugna en las hipótesis en que los interesados han convenido en que uno de ellos autoriza al otro para poseer en virtud de un determinado contrato celebrado entre el uno y el otro’” (cas. civ. sentencia de 12 de marzo de 1981, CLXVI, página 366, reiterada en sentencia de 18 de mayo de 2004, [SC-044-2004] exp. 7076).
En verdad, admitirse la acción reivindicatoria con prescindencia de la relación jurídica contractual entre el dueño de la cosa y el poseedor, conduce al desconocimiento del acuerdo dispositivo de las partes, en grave atentado de la imprescindible seriedad, estabilidad y certeza del tráfico jurídico, dejando el vínculo intacto y sin solución.
Conformemente, cuando la fuente generatriz de la posesión es una relación jurídica negocial o contractual, su presencia excluye el ejercicio autónomo, directo e inmediato de la acción reivindicatoria en procura de la restitución de la cosa, que en tal hipótesis, únicamente puede obtenerse a través de las respectivas acciones contractuales inherentes al vínculo que ata a las partes y de la cual dimana.
2. En cuanto respecta a la compatibilidad entre la promesa de compraventa y la posesión, hasta hoy, son disimiles las posiciones doctrinarias.
Punto de partida en la formulación y tratamiento del problema, es la noción, estructura y función de cada figura.
En este contexto, la noción legis de posesión, de suyo y ante sí, presupone no reconocer dominio ajeno, por cuanto es “la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño…”, o sea, la detentación real, física, material u objetiva de un bien (corpus) con designio e intención de señorío (animus), ser, comportarse o hacerse dueño (animus domini, animus remsibi habendi) (cas. civ. sentencias de 13 de marzo de 1937, XLIV, 713; 24 de julio de 1937, XLV, 329; 10 de mayo de 1939, XLVIII, 18; 9 de noviembre de 1956, LXXXIII, 775; 27 de abril de 1955, LXXX, 2153, 83), por lo cual, el reconocimiento de esta calidad a otro sujeto, la excluye por antinómica e incompatible.
Contrario sensu, la promesa de compraventa, per se, envuelve reconocer dominio ajeno, pues en su virtud, las partes contraen recíprocamente la prestación calificada de hacer consistente en la celebración del posterior contrato definitivo de compraventa, por cuya inteligencia se obligan a transferir y adquirir la propiedad del dueño (titulus), lo que se produce con la tradición (modus), resultando elemental por ineludibles principios lógicos, el reconocimiento de esa calidad, que por su naturaleza y concepto legal, es incompatible con la posesión.
El contrato preparatorio, preliminar, promesa de contrato, precontrato (pactum de contrahendo o pactum de ineiundo contratu), en efecto, genera esencialmente (esentialia negotia), una prestación de hacer, su función es preparatoria e instrumental, proyecta y entraña la obligación de estipular en un futuro determinado otro contrato diferente en sus elementos, naturaleza, función y efectos.
No obstante, la figura legis, admite pactos expresos (accidentalia negotia) y en desarrollo de la autonomía privada dispositiva, libertad contractual o de contratación reconocida por el ordenamiento jurídico a las partes, nada se opone a la ejecución anticipada de algunas prestaciones propias del contrato definitivo, verbi gratia, tratándose de promesa de compraventa, en el tráfico jurídico negocial, es frecuente el pago anticipado de todo o una parte del precio y, también, es usual la entrega anticipada del bien, incluso a título de posesión.
Con estos lineamientos, la Sala de antiguo, partiendo de la natural distinción, estructura nocional y funcional entre el contrato preliminar, el contrato definitivo, y la posesión, tiene dicho “que la promesa de compraventa y la posesión material que ejerza uno de los promitentes compradores al momento de la celebración de la misma, no son incompatibles, pues no siempre la celebración de la primera establece, modifica o extingue la segunda, tanto más si se tiene en cuenta que la entrega anticipada del bien prometido en venta, que en la praxis de la promesa suele pactarse, no viene a ser sino una cláusula adicional que está referida a las obligaciones propias del contrato prometido, y, por tanto, sin incidencia inmediata en el suceso de la posesión material” (SR-078 de 1996, subrayas ajenas al texto); “...el preliminar, es contrato con efectos obligatorios, cuya única prestación esencial es la de celebrar el contrato futuro o posterior definitivo y carece de eficacia real, esto es, no envuelve hipótesis de adquisición originaria o derivativa, traslaticia o constitutiva del derecho real de dominio y, por tanto, ‘no es título traslaticio (…) acto de enajenación que genere obligaciones de dar’ (cas. marzo 22/1979 reiterada en cas. marzo 22/1988 y cas. mayo 8/2002, exp. 6763; G. GABRIELLI, Il Contratto Preliminare. Giuffrè Editore. Milán. 1970, pp. 1 y 2; ID, Contratto preliminare, in Enc. Giur., Roma, 1997; F. MESSINEO, Contratto Preliminare. EdD., X. Giuffrè Editore. 1962, 167), porque la obligación de hacer ‘no va destinada a la mutación del derecho real’ (CLIX, pág. 88) y ‘...por sus mismas connotaciones funcionales, en particular por limitarse a comprometer la conducta futura de los contratantes ... no resulta eficaz, para traducirse en fuente o detonante del dominio, ya que se repite, esa tipología de negocio preparatorio tan solo origina una obligación de celebrar —in futurum— el contrato convenido (de hacer) y, en consecuencia, no puede —por definición— ser traslativo o constitutivo de derechos’ (cas. civil, mayo 8/2002, exp. 6763; A. CHIANALE, Contratto preliminare, in Digesto Discipline privatistiche, Sez. Civile, 276; P. FORCHIELLI, Contratto preliminare, Nov. Dig., Torino, 1959, IV, 683). Tampoco, por sí, genera prestación diferente a la de estipular el contrato futuro definitivo. Con todo, las partes, accidentalia negotia, pueden acordar otras prestaciones compatibles y, de ordinario, pactan ‘otras obligaciones propias del negocio jurídico prometido (prestaciones anteladas), mediante las cuales persiguen la consecución de algunos de los efectos concernientes a éste. Son, pues, prestaciones que se avienen más con la naturaleza del contrato prometido, en el cual encuentran venero y no tanto con la de la promesa que, como ya se dijese, agota su eficacia final en el cumplimiento de una mera obligación de hacer’ (cas. marzo 12/2004, S-021-2004, exp. 6759). Por esa vía, se llega a dar alcance a obligaciones diferentes, las cuales, desde luego, generan efecto vinculante y deben cumplirse en un todo conforme a lo estipulado. El problema, sin embargo, vuelve a plantear la autonomía de ambos tipos negociales según la mayor o menor amplitud del contenido accidental, pues, en el esquema del contrato preliminar, las partes están obligadas a estipular el definitivo cuyas prestaciones están subordinadas a su celebración y son inherentes a su naturaleza, estructura y función, por lo cual, no deben antelarse in integrum. Nada obsta, empero, estipular el cumplimiento anticipado de algunas prestaciones del contrato posterior.  En fin, la promesa de compraventa genera esencial y exclusivamente la prestación de hacer consistente en la celebración futura, posterior y definitiva de la compraventa, sin perjuicio de acordarse en forma clara, expresa e inequívoca por pacto agregado a propósito, el cumplimiento anticipado del precio o la entrega de la tenencia o posesión del bien, en tanto, la venta constituye la prestación de dare rem y, por consiguiente, transferir el derecho real de dominio” (cas. sentencia de 7 de febrero de 2008 [SC-007-2008], exp. 2001-06915-01, subrayas de ahora); la simple entrega sin ninguna otra indicación, “supone, en términos generales, el reconocimiento de dominio de otro, en la medida en que quien por ella pretende adquirir parte de la obvia admisión de su carencia de derecho. Esa es la inteligencia que la figura muestra en principio, sin perjuicio de que se admita la posibilidad de salvedades que, en el ámbito propio de las convenciones, pueden acontecer, como sería el caso en que con explicitud rotunda se exprese en ella la entrega material acompañada del ánimo de dueño, circunstancia que ‘…puede generar o derivar una posesión inmediata, si es inequívoca la declaración de las partes en ese sentido…’ (sentencia de 26 de junio de 1986, G. J. CLXXXIV, pág. 95). De esa suerte se derribaría la consideración contraria y se permitiría estimar poseedor a quien prometió comprar” (cas. civ. sentencia de 9 de noviembre de 2009, exp. 15759-3103-001-2003-00043-01), pues “cuando el prometiente comprador de un inmueble lo recibe por virtud del cumplimiento anticipado de la obligación de entrega que corresponde al contrato prometido, toma conciencia de que el dominio de la cosa no le corresponde aún; que de este derecho no se ha desprendido todavía el promitente vendedor, a quien, por tanto el detentador considera dueño, a tal punto que lo requiere para que le transmita la propiedad ofrecida” (CLXVI, 51), la promesa no es por sí misma “un acto jurídico traslaticio de la tenencia o de la posesión del bien sobre el cual ella versa” (CCXLIII, 530), salvo “que en la promesa se estipulara clara y expresamente que el promitente vendedor le entrega al futuro comprador en posesión material la cosa sobre la cual versa el contrato de promesa” (CLXVI, 51), y para “que la entrega de un bien prometido en venta pueda originar posesión material, sería indispensable entonces que en la promesa se estipulara clara y expresamente que el prometiente vendedor le entrega al futuro comprador en posesión material la cosa sobre la cual versa el contrato de promesa, pues sólo así se manifestaría el desprendimiento del ánimo de señor o dueño en el prometiente vendedor, y la voluntad de adquirirlo por parte del futuro comprador” (G. J., t. CLXVI, pág. 51).
Por consiguiente, cuando los promitentes contratantes anticipando el cumplimiento del contrato prometido, en forma clara, explícita e inequívoca no estipulan expressis verbis en cláusula agregada a propósito la entrega antelada de la posesión de la cosa prometida en compraventa, se entiende entregada y recibida a título de mera tenencia, porque al prometerse con la celebración del definitivo, transferir y adquirir la propiedad de su dueño, se reconoce dominio ajeno, y tal reconocimiento, excluye la posesión.
Por fuera de la precedente hipótesis, entregada la cosa a título de mera tenencia, y así siempre se entiende a falta de estipulación expresa anticipatoria de las prestaciones del contrato definitivo posterior sobre la posesión, podrá presentarse la interversión del título y el mero tenedor convertirse en poseedor desconociendo el dominio ajeno con la prueba de actos de señor y dueño (artículo 777, C.C.), en cuyo caso, tal circunstancia, de suyo comporta la inobservancia del vínculo obligatorio preliminar, porque, en virtud del contrato de promesa de compraventa, el promitente comprador contrae la prestación de hacer consistente en celebrar a futuro un contrato definitivo para adquirir la propiedad del dueño, y esto, involucra reconocer como tal al promitente vendedor.
En esta eventualidad, la interversión del título del contratante que recibió la cosa en tenencia por una relación negocial o contractual, convirtiéndose en poseedor, constituye un ostensible, grave e injustificado incumplimiento del negocio o contrato, y por lo tanto, la restitución de la posesión debe obtenerse necesariamente mediante el ejercicio de las acciones negociales o contractuales pertinentes, nunca al margen ni prescindiendo del vínculo.
En todo caso, la restitución de la posesión negocial o contractual, debe lograrse a través de las acciones negociales contractuales respectivas, porque, se itera, al dimanar de una relación jurídica negocial, la regula, vincula y obliga a las partes a cumplirla mientras no se extinga por mutuo consenso o por las causas legales.
Tal aserto aplica, igualmente, cuando acontece la interversión del título negocial o contractual de mera tenencia en posesión, porque el negocio o contrato obliga a mantener la calidad de tenedor y su conversión en poseedor, comporta per se, de suyo y ante sí, incumplimiento del pacto.
En suma, cada situación concreta debe examinarse detenidamente por el juzgador con sujeción a los elementos de convicción, sin existir un escollo insalvable para que el promitente comprador sea poseedor de la cosa, bien por pacto accidental expreso en ejecución anticipada de la prestación de entregar inherente al contrato de compraventa, ora por su comportamiento como tal desconociendo el dominio ajeno, desde luego, sujeto a las consecuencias normativas anejas.
3. Sentadas las anotadas premisas, importa señalar que aunque el ad quem afirmó que los demandados “ingresaron al inmueble por voluntad de su propietaria, en virtud del contrato de promesa de compraventa”, preponderantemente soportó la posesión en las declaraciones testimoniales de los “señores Jorge Simpson Camargo, Rafael Hernando Ramírez Argüelles y Argelino Ricardo Navarro”, pilar central de la decisión frente al cual la recurrente nada dijo, falencia argumentativa suficiente para dejar indemne el fallo atacado.
En efecto, contrario al embate contenido en los dos cargos enfilados contra la sentencia cuestionada, la posesión iniciada a partir del pacto contractual, no viene apuntalada en la entrega estipulada en la cláusula 3ª de la promesa (folio 5 del cuaderno principal) ni en las actas de entrega (folio 59) o de conciliación (folios 60 a 61), sino en los testigos postulados por la misma reclamante, pues los protocolos referidos, indican que la propietaria al entregar el bien a los promitentes compradores, les entregó la posesión, según puede discurrirse de los cuestionarios formulados a los testigos por la actora. Así, Jorge Simpson Camargo al contestar “qué personas le consta a usted que están en posesión del inmueble que nos ocupa”, reconoce que la tienen los demandados “desde febrero o marzo del año dos tres, (sic) porque he pasado por la casa y he visto obras en la fachada, me imagino que ejecutadas por el señor Vargas” (folios 190 a 191), Rafael Hernando Ramírez Argüelles, en cuanto a “si sabe desde qué fecha la señora Gladys Cepero hizo entrega de la posesión de ese inmueble a los señores demandados”, respondió “entiendo que en al año 2002” (folios 192 a 193) y Argelino Ricardo Navarro sobre “si la señora propietaria del inmueble (…) que nos ocupa en este proceso, hizo entrega de la posesión del mismo a Julio Enrique Vargas Posada y Marta Cecilia Franklin Meléndez”, contestó afirmativamente (folios 194 a 195), declaraciones ratificadas por la demandante en sus alegatos conclusivos al sostener la demostración de la posesión de los demandados con “las declaraciones recibidas a los señores Jorge Simpson Camargo, Rafael Ramírez Argüelles y Argelino Ricardo Navarro, los cuales con un texto declarativo claro, objetivo y en detalle conformaron un conjunto de manifestación probatoria que no deja duda alguna de quien es el poseedor del inmueble que no son otros que los demandados” (folio 249).
En este contexto, partiendo la actora con las declaraciones precedentes, de la entrega de la posesión del predio a los promitentes compradores, puntal del fallador para predicar el origen contractual de la ejercida por los demandados, sorprende la argumentación de su naturaleza extracontractual, clandestina y oculta, sin refutar tampoco la valoración probatoria del Tribunal a lo reconocido explícitamente en los cuestionarios transcritos.
Relativamente a esta cuestión, “un juicio jurisdiccional solamente podrá ser infirmado dentro del ámbito de los errores de apreciación probatoria, cuando el ataque contra el mismo fulmine todas sus bases ‘mas no así cuando alguna de éstas que sea por sí sola suficiente para mantener en su integridad el fallo, quede en pie, bien sea porque la impugnación no la cobije, o bien porque la misma resulte inane para destruirla” (CXXIV, página 95), de donde la insuficiencia del reproche, bastaría para dejar ilesa la providencia pugnada, al caer en el vacío las inculpaciones contra el Tribunal porque supuestamente al ignorar la posesión extracontractual de los demandados, desconoció el contenido de las cláusulas 1ª y 3ª de la promesa, las actas de entrega y conciliación, a más de los alegatos finales de los demandados.
4. En lo tocante a la clandestinidad y ocultamiento de la posesión de los demandados tachada por la promitente vendedora, ex artículo 774, inciso 3º, del Código Civil la “[p]osesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella”, norma comentada por la doctrina, enseñando que contrario al derecho romano, donde el velo posesorio confluía en su origen, por lo que “la buena fe debe coincidir con la adquisición de aquélla”, en la legislación patria, “la posesión será clandestina cuando se ejerza ocultamente”, centrándose no ya en su fuente sino en su ejercicio (Fernando Vélez. Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano, Tomo III, página 156), a más que “[e]l vicio de la clandestinidad suele darse con las cosas muebles, y difícilmente con las inmuebles” (Arturo Valencia Zea, Derecho Civil. Tomo II. Undécima edición, Editorial Temis, Bogotá 2007), y para que sea pública no es menester su difusión o notoriedad ante los demás, sino el ejercicio de actos de señor y dueño frente a quien puede oponerse tal como dispone el artículo 774 [3] del Código Civil, con arreglo al cual, existe clandestinidad cuando se ejerce ocultándola a los que tienen derecho a oponerse a la misma.
Análogamente, en el asunto controvertido, la propia demandante tuvo conciencia de haber entregado la posesión a los promitentes compradores, quienes sabedores de tal condición realizaron actos de dominio conocidos por todos, como bien se aprecia en la testificación del señor Simpson, al referir que “esa posesión la ostentan desde febrero o marzo del año dos tres, (sic) porque he pasado por la casa y he visto obras en la fachada, me imagino ejecutados por el señor Vargas que la ocupa” (folios 190 y 191), declarante que para dar firmeza a su dicho dejó copia de “una diligencia de descargos rendida por el señor Vargas”, sobre “las obras adelantadas en el inmueble ubicado en la carrera 13ª No. 127ª-53 de Bogotá” (folio 188), además la actora aportó como anexo de la demanda copia del acta de visita de verificación por la posible infracción urbanística (folio 86), ante las modificaciones realizadas por los demandados y de la misiva del asesor de obras sobre la actuación administrativa cumplida en relación con los trabajos en el inmueble de la carrera 13ª No. 127ª-53 (folio 85), no pudiendo por ello, como lo hace la casacionista, predicar la clandestinidad ni ocultamiento en la posesión, bajo la premisa de que en el hecho 4º de la demanda, se afirmó sin explicación ninguna que “[m]ediante manipulaciones y engaños por parte de los promitentes compradores, obtuvieron la entrega material del inmueble (…)” (folio 90).
5. El cargo primero, no contiene ningún reproche enfilado a enervar las ya señaladas argumentaciones medulares del fallo y está incorrectamente planteado, pues trazado por la vía directa de la causal primera, la impugnante compelida estaba a coincidir con el juzgador en el examen de la cuestión fáctica del litigio y en la apreciación probatoria realizada por éste. No obstante, en lugar de concordar con el fallador en esos aspectos, lo acusa por desconocer que “en el contrato de promesa de venta, la promitente vendedora se obligó solamente a entregar la tenencia el 21 de febrero de 2003, tal como lo hizo (cláusula 3ª)” y porque “consideró que la posesión de los promitentes era contractual, cuando en la cláusula primera de la promesa de venta la promitente vendedora se obligó a enajenar … ‘el derecho de dominio y la posesión’ … la posesión era objeto del contrato de compra venta y no de la promesa de venta”.
A este respecto, “(…) es añosa la jurisprudencia que pone de resalto lo inadecuado en este recurso de ataque semejante, dado que en materia de casación es conocidísimo que el vicio in judicando abreva en dos fuentes igual de contaminadas, pero de diversa naturaleza. Conviénese en que, después de todo, el resultado es el mismo, porque siempre la ofensa será para el derecho sustancial; en el punto, empero, es de necesidad absoluta distinguir qué es lo que desagrada del juzgador. Se le increpará que su entendimiento del derecho material es deficitario, o que no es el mejor observador del expediente en punto de pruebas. Allá se le juzgará de poco criterioso en dicho ámbito; acá de alterar la contienda probatoria que supone el proceso” (casación civil de 20 de septiembre de 2000, expediente 5705).
6. Los cargos no prosperan.

DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, actuando en nombre de la República y por autoridad de la ley,  NO CASA  la sentencia de 2 de abril de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el proceso ordinario de Gladys Cepero Páez contra Julio Enrique Vargas Posada y Martha Cecilia Franklin Meléndez.
Costas a cargo de la impugnante. Tásense.
Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo pertinente.


CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE


JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
Ausencia justificada

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
En permiso


PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA


WILLIAM NAMÉN VARGAS


ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ


EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
Con aclaración de voto





SALVEDAD DE VOTO
Ref.: Exp. No. 11001-3103-014-2005-00154-01
Con el natural respeto por la decisión mayoritaria, a continuación expongo las razones por las cuales disiento de ella.
 Considero ahora que la promesa de compraventa no puede instituir al promitente comprador como poseedor. A esta conclusión llego guiado por las siguientes razones:
 a) Aceptar que la promesa de compraventa tiene la virtud de instituir al promitente comprador como poseedor, si así lo quisieron las partes, equivale a admitir que este potencial comprador sucede en la posesión al promitente vendedor. Si reconocemos que el promitente comprador puede recibir la posesión de manos del vendedor, estaríamos aceptando  una suma de posesiones y consecuencialmente que una vez entregada y recibida la posesión, el promitente comprador sumaría a su posesión actual, la de los poseedores anteriores, en este caso la de su propio vendedor en potencia. En semejante situación, enteramente absurda, podría el promitente comprador, inmediatamente después de recibida la posesión, provocar la acción de declaración de pertenencia, pues como ya se dijo, su posesión actual estaría enriquecida por la de todos los antecesores, incluido el eventual vendedor, en cuyo caso el contrato ya no sería de promesa de compraventa, sino de venta de la posesión, que son dos cosas distintas, desoyendo la intención de los contratantes. En esta hipótesis, ningún interés tendría el promitente comprador que ha recibido la posesión en que se cumpla el contrato prometido, pues la agregación de posesiones le permitiría acceder al dominio por usucapión, de lo cual resulta un dislate mayúsculo.              
 b) La promesa de compraventa sólo genera tenencia, porque el futuro comprador está reconociendo dominio ajeno en la medida en que tiene pactado que el dueño le transmita la propiedad. Un promitente comprador, quien espera que su futuro vendedor lo instituya como propietario, no puede tener ánimo de señor y dueño justamente porque reconoce que el dueño es otro.
 c) Es inconsistente hacer producir al contrato de promesa de compraventa efectos que las partes no quisieron. Interpretada en su conjunto la voluntad de las partes, la entrega de la heredad que hace el promitente vendedor no se puede disgregar de las demás obligaciones. Tal entrega es provisional y está inexorablemente vinculada a lo que acontezca con las demás obligaciones nacidas del contrato de promesa de compraventa y mientras así se mantenga, el promitente comprador es un mero tenedor, hasta que repudie su condición de tal mediante actos ostensibles que sean abiertamente incompatibles con su calidad de contratante que espera de otro el dominio. Con sujeción a lo mandado por el artículo 1605 del C.C., la obligación de dar supone la de entregar y cuando el futuro vendedor cumple la entrega del fundo sin haber hecho tradición del mismo, tal entrega no tiene autonomía, pues sigue vinculada inexorablemente a la transferencia del dominio. El designio de las partes, interpretado en su exacto contexto, señala que el promitente comprador espera recibir la posesión nacida de la tradición que le hace su vendedor y no como una prestación autónoma, pues está inevitablemente vinculada al contrato. Hacer decir al contrato de promesa de compraventa de un bien inmueble, que es idóneo para transmitir la posesión, equivale a negar el objeto material del contrato, que no será entonces el de promesa de compraventa del bien, sino la venta de la posesión que sobre el mismo ejerce el sedicente vendedor, resultado que jamás se refleja en la mente de los contratantes. Por el contrario, lo que ellas pretendan hacer en el futuro es vender el bien, hacer la tradición del mismo y no transferir la posesión como algo disociado del dominio.
 Lo anterior no obsta para que el desplazamiento en la esfera de custodia de la heredad, nacido de la promesa de compraventa, sea aprovechado por el futuro comprador para explicar el origen de su posesión, pero no para suceder en la posesión al vendedor. Puede entonces el frustrado comprador, aprovechar la entrega que se le ha hecho para erigirse como poseedor, transformando su vocación de contratante fallido a poseedor, ejerciendo actos de domino, situación que constituye una verdadera y auténtica transversión del título. En semejante situación, corresponde al poseedor que abdica de su condición de contratante, acreditar la transversión del título y poner distancia respecto de los efectos del contrato de promesa de compraventa, negando que su posesión esté referida jurídicamente al contrato de promesa, aunque históricamente explique que lo suyo no fue una usurpación sino que hubo trasversión del título. Si una persona intenta que se cumpla el contrato de promesa de compraventa o no se revela contra esa posición original de comprador frustrado, no se inicia en la posesión de la cosa.    
Estos motivos me llevan a disidir de la decisión mayoritaria.
Fecha ut supra,


EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
Magistrado