EXP(00191)-(24JUL2006)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Magistrado Ponente

CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil seis (2006).-

Referencia: Expediente No. 00191

Decídese  el recurso de casación interpuesto por las sociedades ENTRECANALES y TAVORA S.A., DYCKERHOFF & WIDMANN AKTIENGESELLSCHAFT-A.G. y FOMENTO DE CONSTRUCCIONES y CONTRATAS S.A., respecto de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 10 de noviembre de 1998, en el proceso ordinario instaurado por las recurrentes contra SEGUROS COLPATRIA S.A. y la sociedad CARDONA­-TROLL, MARSH, HIDALGO & COMPAÑÍA LTDA.

ANTECEDENTES

1. La parte demandante solicitó que se declarara la nulidad del inciso primero del numeral 13 de las condiciones generales de las pólizas de seguro números 21975 y 21976, por contrariar el artículo 1080 del Código de Comercio y que por la ocurrencia de los siniestros amparados por las citadas pólizas, Seguros Colpatria S.A. estaba obligada a pagarle su valor, hasta el límite de los valores asegurados.

También pidió que se declarara que la aseguradora incumplió los referidos contratos de seguro, porque transcurrido el término legal no canceló el valor de las indemnizaciones, debiendo condenársele a pagarle, de una parte, la suma de $318.084.000.00, respecto de la número 21975 y, de la otra, $106.028.000.00 bajo la póliza No. 21976 así como los intereses moratorios de las anteriores sumas desde el 3 de noviembre de 1994, a la tasa máxima vigente en el momento en que se efectuara el pago.

2. La causa petendi, se resume  así:

A. Entre las sociedades promotoras del juicio, que forman el Grupo de Obras Civiles del Metro de Medellín, conjuntamente con otras compañías, por una parte, y la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburra Ltda., por la otra, se celebró el 19 de julio de 1984, el contrato No. 49 para el diseño detallado, construcción, suministro, transporte, nacionalización, entrega en funcionamiento y capacitación de personal del Metro para el Valle de Aburrá.

B.  El 19 de febrero de 1993, las demandantes celebraron con la sociedad Cardona-Troll, Marsh, Hidalgo & Compañía Ltda., un contrato por el cual ésta se obligó, en calidad de subcontratista, al suministro y montaje de las estructuras metálicas de las cubiertas de las estaciones para el tren metropolitano de Medellín, que allí se indican, obras que se debían realizar en un plazo que expiró el 13 de julio de 1994, sin que así ocurriera.

C. En desarrollo del convenio, las demandantes entregaron a título de anticipo, la cantidad de $106.028.000,00, en la forma y oportunidades acordadas. Adicionalmente, entregaron otras sumas de dinero y varios bienes para la ejecución de las obras.

D. Los trabajos realizados no estuvieron acordes con los planos y las especificaciones convenidos. Hubo errores de cálculo y repetidos incumplimientos de las recomendaciones técnicas del contratista y de la interventoría, sociedad Integral S.A..

E. El 24 de junio de 1994 se realizó una prueba de resistencia en la cubierta de la Estación Acevedo, diseñada y construida por la subcontratista, a la que acudió el interventor, que demostró que el diseño y construcción realizados eran inadecuados, pues la estructura colapsó al llegar a la carga de 43 kilogramos por M2, cuando la capacidad para la cual se garantizó fue de 52.3 kilogramos por M2.

F.  La sociedad Cardona-Troll, en carta de 27 de junio de 1994, reconoció la falla de la estructura y recomendó algunas modificaciones, que de “manera equivocada” calificó de sencillas, que en todo caso suponían variaciones al diseño y estructuras garantizadas por dicha sociedad, que eran inaceptables.

G. Teniendo en cuenta el “estruendoso” fracaso de la prueba de carga aludida, el 21 de julio de 1994, las demandantes comunicaron a la subcontratista que debido a los incumplimientos y la falta de conclusión de las obras dentro del plazo establecido ­19 de julio de 1994, quedaba terminado el contrato celebrado.

H.  Aquella dio respuesta a dicha comunicación, en carta de 2 de agosto del mismo año, negando los incumplimientos atribuidos y proponiendo un arbitramento técnico para definir aspectos relativos a la prueba de carga realizada en la estación Acevedo, propuesta que fue desechada por las demandantes, quienes para cumplir el contrato No. 49, antes citado, tuvieron que contratar las obras no realizadas con las sociedades españolas Inmetsol, Azteca, Torrejón y Lanik.

I. Las demandantes cumplieron con todas las obligaciones a su cargo durante la ejecución del contrato, en tanto que la subcontratista se desentendió de las suyas, causándoles cuantiosos perjuicios, consistentes, en primer lugar, en la pérdida de todo lo pagado, directa e indirectamente, en dinero y en especie, porque lo ejecutado por ésta no tuvo utilidad alguna. En segundo lugar, en los sobrecostos que tuvieron que asumir al verse obligadas a contratar con terceros las obras no ejecutadas por aquella.

J.  En el contrato celebrado se estipuló que Cardona-Troll, Marsh, Hidalgo & Compañía Ltda. debía otorgar una garantía de cumplimiento de la cláusula penal pecuniaria; de cumplimiento del contrato y del anticipo del mismo. Para atender dicha obligación, la referida sociedad celebró con Seguros Colpatria S.A. los contratos de seguro contenidos en las pólizas No. 21975 y 21976, por valores asegurados de $318.084.000.00 y $106.028.000.00, respectivamente, cuyos objetos eran, en su orden, garantizar el cumplimiento del contrato y la cláusula penal  y el buen manejo y correcta inversión del anticipo entregado para la ejecución de las obras antes detalladas.

K.  Ante el incumplimiento de la sociedad subcontratista “lo cual constituyó la realización del siniestro amparado por las pólizas” antes relacionadas, las demandantes informaron telefónicamente a la compañía aseguradora de tal suceso y posteriormente sostuvieron una reunión con el representante de aquella, con el fin de llegar a un acuerdo extrajudicial. Posteriormente le remitieron documentación relacionada con el siniestro, sin que la aseguradora hiciese observación alguna sobre ella, o solicitase información o documentación adicional.

L.  Transcurrido el término establecido en el artículo 1080 del Código de Comercio sin que la aseguradora objetara el “siniestro”, efectuara el pago de la indemnización, o solicitara información o pruebas adicionales, el 21 de noviembre de 1994, las demandantes nuevamente le reclamaron el pago, solicitud que fue objetada extemporáneamente por la demandada, en carta de 5 de diciembre siguiente, que fue reiterada el 17 de febrero de 1995.

M. La estipulación contenida en el numeral 13 de las condiciones generales de las pólizas de seguro -según la cual era necesario acompañar sentencia judicial que declarara el incumplimiento para obtener el pago-, está viciada de nulidad absoluta porque contraría el artículo 1080 del Código de Comercio, modificado por el artículo 83 de la ley 45 de 1990, norma imperativa de acuerdo con el artículo 1162 del Código de Comercio.

3. Seguros Colpatria S.A., contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones y proponiendo varias excepciones de fondo. La otra demandada fue notificada pero guardó silencio.

4.   La primera instancia concluyó con sentencia del 12 de junio de 1998, en la cual se declaró la nulidad del aparte del numeral 13 de las condiciones generales de las pólizas mencionadas; probada la excepción de inexistencia de obligación de indemnizar a cargo de la aseguradora demandada y se desestimaron las pretensiones restantes, condenando a las demandantes a pagar el 80% de las costas causadas, en favor de Seguros Colpatria S.A.

5. Inconformes con dicha decisión, las demandantes interpusieron recurso de apelación, el cual fue decidido por el Tribunal Superior de Medellín, en sentencia del 10 de noviembre de 1998, confirmatoria de la del a quo.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Luego de reseñar los antecedentes del litigio y constatar la validez del proceso, el ad quem recordó que los seguros de manejo y cumplimiento fueron autorizados por la ley 225 de 1938 artículo 1°, y que son seguros de daños, de naturaleza indemnizable.

Expresó que el seguro de cumplimiento, por su estructura y función, participa de la naturaleza de la fianza, “... porque ambos están destinados a caucionar el cumplimiento de una obligación”, advirtiendo que la falta de reglamentación legal, ha llevado a que se le interprete “... de conformidad con la fianza” porque en ambos concurren como partes, un acreedor o asegurado, interesado en la garantía de su derecho; un fiador o asegurador, que otorga la garantía y un deudor contratista o tomador, cuya obligación se garantiza.

Añadió que aparejada a la póliza de cumplimiento “…está la de manejo”, por la cual se garantiza la indemnización de los perjuicios que el deudor afianzado cause y puedan considerarse consecuencia del incumplimiento. Por ello, “... si se acredita el derecho para exigir el pago de la indemnización pactada con ocasión de la póliza de cumplimiento, también procede el pago del seguro de correcta inversión del anticipo”.

Pasó luego a verificar la inejecución del contrato, circunstancia alegada por la demandante considerando que “... la comprobación de este hecho constituye la prueba del siniestro que compete demostrar al actor", manifestando que la inejecución del contrato de obra no “... se considera incumplimiento si la conducta del deudor está justificada”, que tratándose de obligación de hacer, sujeta a plazo, el incumplimiento sólo se puede configurar al vencimiento del mismo, “...porque lo que se asegura en los seguros de cumplimiento es la ejecución de la obra como un todo indivisible".

Explicó que “...por retraso o por expiración del plazo, sí estaba obligado a liquidar el contrato, conforme a lo pactado" en la cláusula décima octava literal B, la cual transcribió, en la que se señalaron los motivos que autorizaban la terminación unilateral del mismo; se consagró la forma de comunicar tal decisión al subcontratista, así como los derechos que en tal evento correspondían a cada uno de los contratantes, y el procedimiento para liquidar el contrato.

Con apoyo en tales estipulaciones concluyó el Tribunal que “...no se demostró que el subcontratista no concurriera o impidiera la liquidación del contrato. Por otro lado, el contratista, unilateralmente no liquidó el contrato que pretendía terminar ni notificó su resultado al subcontratista”, y  expresó que si bien las demandantes afirmaron que la obra realizada “careció de utilidad" para ellas, tal afirmación no bastaba para “... efectos de la terminación del contrato”, porque era necesario concretar el valor de los trabajos realizados a satisfacción y el monto del saldo a favor o en contra de cada uno.

Reiteró que si la inejecución del contrato está justificada, no se configura el incumplimiento contractual y agregó que “...para contradecir la justificación dicha y demostrar el siniestro, el demandante tenía que acreditar la terminación del contrato por haberse presentado una de las causales señaladas en la cláusula DECIMOCTAVA. Esta terminación podría presentarse incluso de manera unilateral siempre y cuando se hiciera de acuerdo a lo pactado”.

Tampoco consideró procedente el cobro del seguro de correcta inversión del anticipo por parte de las demandantes, porque éste garantiza la indemnización de los perjuicios que provengan del incumplimiento de tal obligación, el cual consideró huérfano de prueba “...porque no existe ni siquiera un requerimiento que permita inferir que el deudor subcontratista hubiera incumplido su obligación de invertir correctamente el anticipo...”.

LA DEMANDA DE CASACIÓN

Un sólo cargo se formuló contra la sentencia impugnada, con fundamento en la primera de las causales consagradas en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, mediante el cual se acusó la sentencia del Tribunal por ser indirectamente violatoria de los artículos 2° y 4° de la ley 225 de 1938; 7° del decreto 1348 de 1939; 1°, 2°, 3°, 4°, 822, 870, 871, 1036, 1045, 1054, 1602, 1603, 1608, 1077, 1078, 1079, 1080, 1082, 1083, 1088, 1089, 1096, 1097, 1098, 1102 del Código de Comercio; 177 y 196 del Código de Procedimiento Civil; artículo 10 ord. 4° del decreto 2651 de 1991; 1592, 1594, 1595, 1596, 1599, 1600, 1602, 1603, 1608, 1609, 1610, 1613, 1614, 1615, 1618, 1757, 1930, 1936, 2361 y 2369 del Código Civil, “... a causa de manifiestos errores de hecho en la apreciación de las pruebas que individualizaré en el desarrollo del cargo".

Señaló el censor que fueron analizadas erróneamente la demanda, su contestación, el contrato celebrado entre las partes, los documentos exhibidos por Colpatria, los testimonios de Gladys Arango, Carlos Mario Escobar, Luis Yesith Arbeláez, Fernando William Ortiz e Iván Darío Ochoa Hernández, la inspección judicial y el peritaje rendido en el proceso.    

El cargo se encuentra dividido en diez capítulos, intitulados, en su orden, así: “sistematización de los fundamentos de la sentencia”, “la falta  de terminación y liquidación del contrato no justifica el incumplimiento del subcontratista”, “el siniestro es el incumplimiento del contrato”, “el uso de la facultad de terminación  o la omisión en su uso no impedía pedir la indemnización de perjuicios”, “la prueba del siniestro”, “la prueba de la cuantía de los perjuicios”, “la prueba de la cuantía de los perjuicios con la peritación y la inspección judicial”, “cumplimiento de todas las obligaciones por parte del consorcio contratista”, “las demás afirmaciones en que se fundamentan las decisiones del Tribunal” y “la terminación del cargo”, que la Sala, por su extensión, en obsequio a la concreción, se abstendrá de reproducir literalmente.

          Empero, en forma sintética los errores endilgados al Tribunal son los siguientes:

         

          a)  Suponer que el incumplimiento del contrato no es el siniestro, y que la inejecución del contrato no sería incumplimiento porque la razón que llevó al subcontratista a no ejecutarlo estaría justificada.

          b) Desconocer el texto de los seguros pactados en los que aparece con toda nitidez que el riesgo asegurado es el cumplimiento del contrato, pues en contra de toda evidencia, el ad quem supuso que el siniestro no es el incumplimiento del contrato sino la terminación que de este hubiere hecho el consorcio por las causales y en la forma prevista en la cláusula décima octava del contrato garantizado.

c) Haber apreciado erróneamente los testimonios de Carlos Mario Escobar, Yesith Arbeláez, Iván Darío Ochoa, Fernando William Aristizábal y Gladys Arango, “... en los que con toda claridad se puede observar que el subcontratista no terminó las obras dentro del plazo acordado y que las que parcialmente ejecutó no tuvieron ninguna utilidad para el contratista por su defectuosa construcción”.

d) No ver que “...En los documentos exhibidos por COLPATRIA también existen múltiples declaraciones acerca del incumplimiento del subcontratista”, entre ellos, el reporte enviado por Ecoinsa a Seguros Colpatria, visible a folios 83 a 89 cdno 3, en el cual se expresa que “... sí hubo causas imputables al subcontratista”.

e) No ver  la prueba “tan abundante” que obraba en el proceso que acreditaba en forma clara “... que el valor de los perjuicios que sufrieron los demandantes es muy superior a los valores asegurados".

Según el censor, el Tribunal hizo caso omiso de “... los documentos exhibidos por Colpatria en la diligencia del 24 de abril de 1997 (folio 5 a 151 del cuaderno número 3) entre los que se encuentran numerosos documentos declarativos de ELÍAS PRIETO de la firma TAURO LTDA. y de DANIEL FLOREZ PÉREZ de la sociedad ECOINSA”, ajustadores designados por Colpatria para establecer la cuantía de la pérdida.

f) Ignorar que con el testimonio de Gladys Arango y con los documentos exhibidos por Colpatria se probó la ocurrencia del siniestro y la cuantía de las pérdidas” y que con "... la inspección judicial practicada sobre la contabilidad del consorcio incluidos en ella los comprobantes internos y externos, el dictamen pericial que no fue objetado y los testimonios ya reseñados, pruebas abundantes en el mismo sentido de acreditar con amplitud las pérdidas sufridas por el consorcio".

Manifestó, además, que la cláusula penal amparada con la póliza No. 21975, se causó, porque se incumplió al no ejecutarse las obras en el plazo acordado y que si bien la compañía aseguradora allegó con su respuesta a la demanda, un documento conforme al cual la cláusula penal sólo se causaría si los perjuicios ocasionados al consorcio le generaban inconvenientes con el contrato principal, no probó que efectivamente las partes hubieren convenido en dicha estipulación.

A los anteriores errores, agregó pasar por alto el indicio grave que pesa contra la aseguradora demandada por faltar a la verdad cuando manifestó que no le constaba lo afirmado en el hecho vigésimo octavo de la demanda, en el cual se dijo que los funcionarios de la firma ajustadora examinaron los documentos del asegurado, porque entre los documentos exhibidos por aquella existe abundante correspondencia remitida.

Expresó que la conclusión del Tribunal sobre que no se probó el incumplimiento de la obligación de invertir correctamente el anticipo, estaba desvirtuada con los testimonios ya examinados, en cuanto demuestran "... la defectuosa realización de los trabajos por parte del subcontratista".

Además, se desconoció lo pactado en la cláusula sexta del contrato, conforme a la cual el anticipo se entregó para que los trabajos marcharan de acuerdo a lo convenido, autorizando al contratista para exigir el reintegro del anticipo no amortizado, cuando no se adelantaran en la forma indicada, anticipo cuyo reintegro podía exigir porque los trabajos no se desarrollaron, satisfactoriamente ni hubo entrega de obra alguna.

Finalizó afirmando que de no haber incurrido en los errores denunciados el Tribunal “...habría concluido que el siniestro estaba constituido por el incumplimiento del contrato, pues este era el riesgo cubierto”, y condenado a Seguros Colpatria a pagar al consorcio las indemnizaciones pedidas junto con los intereses moratorios causados.

Con fundamento en lo expuesto, solicitó a la Corte que se casara el fallo impugnado, para que, obrando en sede de instancia, se acogieran las pretensiones de la demanda.

CONSIDERACIONES

        1.  En las varias ocasiones en que la Corte se ha ocupado del seguro de cumplimiento, ha precisado que este fue expresamente reconocido en el plano legal por la ley 225 de 1938, cuyo art. 2° estableció que su objeto sería el de amparar el “... cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes y contratos” (se subraya) y, adicionalmente, que tal figura negocial es mencionada explícitamente por el art. 1099 del estatuto mercantil, en prueba fehaciente de su disciplina y referencia legislativa.

Según hubo de explicarlo la Sala en cas. civ. de 2 de mayo de 2002, Exp. 6785, la referida ley se encuentra vigente “…porque es el propio código de comercio de 1971 el que da cuenta de su existencia cuando a él hace expresa alusión en el artículo 1099; alusión que, por lo demás, es la respuesta consciente a la idea que siempre acompañó a los autores de la codificación quienes jamás perdieron de mira esa tipología de contrato, cual lo revelan sin ambages las correspondientes actas de la comisión revisora, cumplidamente en los pasajes que fueron dedicados a auscultar las secuelas que se desgajan cuando el tomador del seguro es un tercero”.

        De conformidad con lo establecido en el citado texto legal, mediante esta modalidad contractual, que es una variante o especie de los seguros de daños –conforme lo ha expresado repetidamente esta Sala (Vid: cas. civ. 22 de junio de 1999, Exp. 5065; 2 de febrero de 2001, Exp. 5670; 26 de octubre de 2001, Exp. 5942 y 7 de mayo de 2002, Exp. 6181), se puede garantizar el cumplimiento de obligaciones que tengan su fuente en un  contrato o en la ley.

        Por virtud de dicho pacto, el asegurador, previo el desembolso de la correspondiente prima, ampara al asegurado contra el incumplimiento de obligaciones de la clase señalada. Gracias a él se garantiza el pago de los perjuicios que experimente el acreedor por causa del incumplimiento total o parcial, de la obligación asegurada, en tanto imputable al deudor –llamado tradicionalmente “afianzado”-, es decir, no proveniente de un caso fortuito o de fuerza mayor –o en general de una causa extraña-, a menos que tales eventos hayan sido realmente asumidos por el asegurador.

Bajo esta modalidad negocial, entonces, se asegura “...la satisfacción oportuna de las obligaciones emanadas de otro negocio jurídico, lato sensu, de suerte que si el contratante ‘afianzado’ no lo hace, in concreto, deberá la compañía aseguradora indemnizar los perjuicios patrimoniales dimanantes de la inejecución prestacional, merced a su indiscutido carácter reparador, sin perjuicio de los regulado por el art. 1110 del estatuto mercantil” (cas. civ. 2 de febrero de 2001, Exp. 5670).

        En el seguro de cumplimiento, como lo ha puntualizado esta Sala, conforme con su naturaleza y con arreglo a la finalidad que le sirve de báculo, “...el asegurado no puede ser otro que el acreedor de la obligación amparada, pues únicamente en él radica un interés asegurable de contenido económico” (art. 1083 C.C.),  [cas.  civ. 7 de mayo de 2002, Exp. 6181], el riesgo “consiste en el no cumplimiento –o en ‘la eventualidad del incumplimiento del deudor’ (cas. civ. 15 de marzo de 1983” (cas. civ. 21 de septiembre de 2000, Exp. 6140), como varias veces lo ha resaltado esta Corporación (Vid: cas. civ. 22 de julio de 1999, Exp. 5065; 26 de octubre de 2001, Exp. 5942; 2 de mayo de 2002, Exp. 6785). No en vano, se itera, el de cumplimiento encuadra en la arquitectura del seguro de daños como lo reconoce el aludido art. 1099 del cuerpo de normas mercantiles.

        Tratándose como se mencionó, de un seguro de daños, regido por el principio indemnizatorio consagrado en el artículo 1088 del Código de Comercio, el de cumplimiento tiene por objeto resarcir al asegurado, en todo o en parte, el detrimento patrimonial experimentado como consecuencia del acaecimiento del siniestro, entendido este, a términos del art. 1054 ib., como la realización del riesgo asegurado, por manera que no puede constituirse en fuente de lucro para éste. Por ende, la obligación del asegurador no consiste en pagarle al acreedor-asegurado la suma de dinero que pretenda, sino indemnizarle el daño o perjuicio que, en estrictez, derive del incumplimiento imputable al deudor, que se le demuestre suficientemente y hasta concurrencia, claro está, de la suma asegurada.

       

Desde esta específica perspectiva, acaecido el siniestro merced a la realización del riesgo asegurado, o sea, en la tipología de seguros que ocupa la atención de la Sala, el incumplimiento de la obligación amparada o garantizada, sustrato de la obligación condicional del asegurador (art. 1045 C.Co), es indispensable por parte del asegurado demostrar ante el asegurador su ocurrencia, es decir, la inejecución de la obligación o débito garantizado, así como el menoscabo patrimonial irrogado (perjuicio) y la cuantía del mismo, para que éste, a su turno, correlativamente proceda a indemnizarle el daño padecido, hasta el monto del valor asegurado, sin la interferencia emergente de estipulaciones enderezadas a minar su efectividad o extensión cuantitativa.

       

2.  El seguro de manejo, por su parte, también fue creado por la precitada ley 225 de 1938, que en su artículo 2° señala que aquel tiene por objeto garantizar “el correcto manejo de fondos o valores de cualquier clase que se confíen a los empleados públicos o a los particulares, a favor de las entidades o  personas ante las cuales sean responsables”, tratamiento legis que, ab initio, permite apreciar que el de manejo, stricto sensu, es un instituto algo divergente del seguro de cumplimiento, con perfiles y contornos más propios que impiden, de por sí, confundirlos o asimilarlos integralmente, por elementos en común que compartan, aunque en ocasiones, es cierto, se utilice la expresión seguro de manejo y cumplimiento, como si se tratara, en efecto, siempre e indefectiblemente, de un sólo negocio jurídico, a sabiendas que la teleología y, sobre todo el riesgo, no es simétrico en cada uno de estos tipos negociales aseguraticios

En virtud de este seguro –mejor aún modalidad aseguraticia- se brinda cobertura de cara al riesgo de  apropiación o destinación indebida de dineros o bienes entregados a una persona, a título no traslaticio de dominio, destino que ésta, per se, no puede variar, ad libitum, vale decir por su propia y mera voluntad, razón por la cual en esta clase de seguro, la obligación indemnizatoria del asegurador aflora con ocasión del uso o apropiación indebida de las especies monetarias o bienes  por parte de aquélla, lo cual, claro está, debe ser demostrado suficientemente.

        El riesgo que figuradamente se traslada al asegurador en esta clase de seguro y que delimita por ende su responsabilidad frente al beneficiario (art. 1056 C.Co), no es la satisfacción de obligaciones que emanan de un determinado negocio jurídico o de la ley –como acontece en el seguro de cumplimiento-, sino el de infidelidad de la persona a quien se han confiado las sumas de dinero o valores, infidelidad que “puede tener su origen en uno de estos actos; el desfalco, el robo, el hurto, la falsificación y el abuso de confianza. Actos intencionales, dolosos”[1], riesgo que constituye, en todo caso, un evento diferente del buen manejo y correcta inversión del anticipo que se suele asegurar, bajo una póliza de cumplimiento. Cabe pues indicar que en el seguro de manejo el siniestro se configura cuando materialmente se realizan los hechos en virtud de los cuales se produce la apropiación indebida o el uso inadecuado de tales bienes por parte de la persona encargada de su correspondiente manejo.

        3.  Hechas las anteriores precisiones, necesarias para el despacho del cargo, se memora que en el presente asunto, las pretensiones de la parte demandante están vinculadas a dos pólizas diferentes, y que el Tribunal en la providencia impugnada expuso las razones por las que estimaba procedente –respecto de cada una de ellas- confirmar la sentencia desestimatoria de las súplicas del libelo.  En vista de tal circunstancia, la Sala se ocupará separadamente de las censuras formuladas a la sentencia en lo concerniente a cada modalidad aseguraticia.

3.1. En cuanto a la obligación cuyo cumplimiento se exige de la aseguradora demandada, con fundamento en el contrato instrumentado mediante la póliza de seguro No. 21975, por la cual se garantizó “el cumplimiento del contrato y la cláusula penal relacionada con la fabricación, suministro y montaje de las estructuras metálicas de la cubierta de las estaciones del tren metropolitano de Medellín…” (se subraya), el ad quem consideró que el asegurado no acreditó la ocurrencia del siniestro, ni la cuantía de la pérdida sufrida a propósito de aquél.

        La precedente conclusión, eje medular de la resolución impugnada, en lo que a dicho pacto concierne, al mismo tiempo que uno de los pilares de la demanda de casación, para el recurrente es corolario de los errores de hecho que le imputó al Tribunal en el manejo del material probatorio, errores que provienen de ignorar el texto del contrato de seguro celebrado, particularmente la estipulación contenida en el epígrafe denominado “OBJETO DE LA GARANTIA”, reiterada en las cláusulas segunda, sexta, décima, undécima, y décima tercera.

En realidad, el alcance de la responsabilidad que se le pueda endilgar a la compañía aseguradora, está señalado en las condiciones generales de la póliza y, específicamente, en la cláusula segunda, a cuyo tenor “el amparo otorgado por la presente póliza protege al asegurado contra el incumplimiento de las obligaciones contractuales del contratista y en ningún caso contra perjuicios de otro orden, aunque se originen directa o indirectamente en dicho incumplimiento” (Se subraya).

        El Tribunal, como quedó consignado en el resumen del fallo impugnado, luego de aludir a los caracteres y condiciones esenciales de los seguros de cumplimiento, señaló  que “...la comprobación de este hecho (la inejecución del contrato, se aclara) constituye la prueba del siniestro, afirmación de la que podría deducirse, prima facie, que tuvo claro que la inejecución de las obras asumidas por la sociedad subcontratista en el contrato CP–093-007, configuraba el siniestro. Sin embargo, al desarrollar su tesis, o concepción jurídica acerca del referido aspecto, se desvió del punto central que debía dilucidar, esto es, si en estrictez se había presentado o no la inejecución de las prestaciones a cargo del subcontratista, habida cuenta que, líneas adelante, expresó que “...la prueba del siniestro era la terminación del contrato, por incumplimiento de parte del tomador demandado”, de suerte que la demandante estaba obligada a “liquidar el contrato, conforme a lo pactado”; que  “...No se demostró que el subcontratista no concurriera o impidiera la liquidación del contrato” y, que “Por otro lado, el contratista, unilateralmente no liquidó el contrato que pretendía terminar ni notificó su resultado al subcontratista”. En suma, el juzgador  concluyó que el siniestro no se acreditó, porque “...la terminación unilateral del contrato no la realizó el demandante de acuerdo con lo pactado” (se subraya; fl. 57),  incurriendo en el yerro fáctico que denuncia el censor, pues terminó considerando que el siniestro se materializaba, no con el incumplimiento del contrato por parte del contratista, como inicialmente lo había precisado y lo corrobora, con precisión, la condición segunda de la póliza, antes transcrita, sino con la terminación del negocio jurídico asegurado “por haberse presentado una de las causales señaladas”  en la cláusula décima octava de este.

Dicho de otro modo, el Tribunal en lugar de determinar con apoyo en las pruebas recaudadas si había existido incumplimiento del asegurado, se alejó del núcleo del amparo conferido, situándose en una zona adyacente o periférica del mismo, aludiendo a ciertas circunstancias contractuales que aunque tenían alguna relación con el asunto sometido a su consideración, es cierto, no eran las que debían ser escrutadas, máxime cuando las partes al celebrar el contrato de seguro en comentario, no redefinieron el riesgo asegurado. Muy por el contrario, se procedió a puntualizar lo que debería entenderse por incumplimiento, por manera que no establecieron una manera especial para acreditarlo ante el asegurador, salvo la estipulación contenida en el aparte 13 de la póliza que fue declarada nula en la sentencia de primer grado, como se acotó.

En puridad, incumplimiento y terminación unilateral del contrato, no son en la dinámica negocial fenómenos idénticos; el primero, traduce la conducta de una de las partes que ha faltado a sus compromisos contractuales; el segundo, la declaración de voluntad de su contratante que ante la inejecución prestacional ha resuelto poner fin al negocio jurídico que los vinculaba. El uno es anterius, el otro posterius. 

Así las cosas, como en los contratos de la naturaleza indicada, de acuerdo con lo expuesto precedentemente, el riesgo asegurado se traduce en la eventualidad de un incumplimiento de la obligación garantizada por parte del deudor-contratista, esta Sala ya ha precisado en diversas ocasiones que es al momento de ocurrir tal inejecución prestacional imputable a éste, cuando jurídicamente se configura el siniestro, entendido como percutor del débito que, por fuerza de su materialización, se radica en cabeza del asegurador,  concepción que confrontada con la afirmación del Tribunal al tenor de la cual “…la prueba del siniestro es la terminación del contrato, por incumplimiento de parte del tomador demandado”, entre otras más del mismo o similar tenor, ponen en evidencia, se itera, el desacierto en la tesis esgrimida en la sentencia impugnada para denegar las pretensiones apuntaladas en la póliza 21975 y, de paso, la desatención de la preceptiva jurídica que gobierna la materia, al igual que de la jurisprudencia de esta Sala, toda vez que lo que debía acreditarse por parte del actor era, de un lado, la inejecución de las prestaciones por parte de la sociedad Cardona-Troll, Marsh, Hidalgo & Cía. Ltda., y la cuantía de la pérdida experimentada, del otro, extremos que, en opinión de la Sala, se encuentran demostrados con las pruebas que obran en el expediente, que también fueron denunciadas como preteridas por el casacionista.

A este propósito, memórase que la obligación asumida por la subcontratista fue la de “ejecutar para EL CONTRATISTA, con estricta  aplicación de las cláusulas del presente contrato, las obras consistentes en la fabricación, suministro y montaje de las estructuras metálicas de la cubierta de las estaciones para el Tren Metropolitano de Medellín de: Niquia, Bello, Madera, Acevedo, Tricentenario, Caribe, Universidad, Hospital, Exposiciones, Industriales, Poblado, Aguacatala, Ayura, Envigado, Itagüi, San Javier y Cisneros, ubicados en el Valle de Aburra, trabajos estos que conllevan la ejecución de las unidades de obra estimadas, según anexo 1 de este contrato”, y que “el plazo de ejecución y entrega de los trabajos es de Diecisiete (17) meses contados a partir de la fecha de impartirse la orden de iniciar los trabajos, fecha esta que se establece en el día 19 de enero de 1993. Para el cumplimiento del plazo final será requisito que las estructuras de concreto necesarias para el montaje de la estructura, a realizar por EL CONTRATISTA, estén listas para su uso a la fecha señalada en el programa para el comienzo del montaje de las respectivas estructuras de la obra” (Se subraya; fls. 75 y 79 cdno 3)

El censor imputó yerro al Tribunal por haber preterido en su providencia las declaraciones de Carlos Mario Escobar, Fernando William Ortiz, Luis Yesith Arbeláez, Iván Darío Ochoa Hernández, y Gladys Arango Peláez,  que demostraban en su opinión el incumplimiento del contrato por parte de la sociedad Cardona Troll, Marsh, Hidalgo, lo que lleva a la Sala a examinarlas con el fin de determinar si le asiste razón al censor en su acusación, habida cuenta que no siempre que se omite la cita de una determinada prueba, bien se tiene establecido en el marco del recurso de casación, incurre el juez en error de hecho, sino sólo cuando de haber sido apreciada la probanza o probanzas, la conclusión del sentenciador hubiere tenido que ser necesariamente contraria a la contenida en la sentencia impugnada.

Sobre estas bases, ciertamente se tiene que:

Carlos Mario Escobar declaró que “En el segundo semestre del año de 1993 fui coordinador y supervisor de los trabajos que ejecutaba para el grupo obras civiles una firma que se llamaba Cardona-Troll, Marsh, Hidalgo que tenía como misión construir las cubiertas de tiqueteras, estaciones a nivel y arcos de estaciones elevadas.. esta labor la cumplí hasta principios de diciembre de 1994…cuando yo me retiré lo requerido para que la firma montara sus estructuras estaba terminado en un 90%, restando solo la colocación de algunos pernos de anclaje en los pórticos de concreto de las estaciones que por error, en los planos de Cardona-Troll… debieron corregirse… en el momento de mi retiro como supervisor de las obras, presentaban un retraso considerable en el programa de entrega de las obras… por solicitud de la gerencia… asistí como testigo de la prueba de carga a que usted se refiere...   durante el transcurso de la prueba la estructura falló sin que se hubiera llegado a la carga a la que ésta supuestamente debía llegar  absolutamente nada de lo ejecutado por Cardona Troll tuvo utilidad en las nuevas estructuras y cubiertas. Tengo entendido que todo el material fue fundido y se vendió a Alumina…. durante mi relación con Cardona Troll esta firma no cumplió con ninguno de los plazos estipulados en el programa de trabajo respectivo…esta firma no alcanzó a hacer ninguna entrega parcial, en el momento de mi retiro apenas se ejecutaban la fabricación de los elementos y su preensamblaje en el taller de ellos ” (Se subraya; fls. 162, 163, 164 vto., 166 Cdno 3).

Fernando William Aristizábal, a su turno, manifestó que “La sociedad Obras Civiles Metromed celebró un contrato con la firma Cardona Troll, Marsh, Hidalgo para la construcción de las estructuras metálicas de las estaciones del tren Metropolitano de Medellín….Como responsable de parte financiera y contable de la sociedad de hecho Grupo Obras Civiles, me tocó tramitar y ordenar el pago por diferentes conceptos, originados en sobrecostos y en pagos por cuenta del contratista Cardona Troll…. por  lo que yo conozco desde mi punto de vista por las funciones administrativas que desempeñé desde los inicios del desarrollo del contrato, y en el desarrollo del mismo hubo incumplimientos… el grupo se vio en la necesidad de acelerar esta nueva contratación. Como el contrato madre… exigía unos plazos en la entrega de las obras, ante los incidentes presentados con el contrato celebrado con Cardona Troll, se vio en la necesidad de acelerar una nueva contratación para la construcción y montaje de las estructuras de las estaciones del tren metropolitano”  (Se subraya; fls. 168, 168 vto. 170, 170 vto. ib.).

Luis Yesith Arbeláez A. también manifestó que “Cardona Troll debía realizar el diseño de detalle, conforme a la concesión arquitectónica adoptada por el Metro y el consorcio que eran las cubiertas livianas… había piezas mal colocadas o que faltaban en algunos elementos, los espesores de algunos tubos no eran los debidos, también había una deficiencia en la contraflecha… eran defectos con respecto al diseño o sea que no estaban de acuerdo con lo que estaba en el diseño… el cubrimiento de las estaciones presenta defectos de armada y acabado de las láminas, malos empates en las láminas, las cubiertas que se construyeron fueron distintas y el material de las anteriores que quedó después de que el Consorcio contrató con firmas españolas las cubiertas en buena parte se debe haber utilizado” (Se subraya; fls. 7 y 8 cdno 6).

Iván Darío Ochoa Hernández declaró que “cuando empezó el proyecto del METRO yo fui encargado de la supervisión de los diseños de las obras civiles como parte de la interventoría delegada por la empresa del metro…dentro de este proceso nos tocó revisar los diseños presentados por el subcontratista Cardona, Troll, Marsh, Hidalgo encargado de la ejecución de las cubiertas metálicas para las estaciones….el cálculo estructural fue revisado por el subcontratista de los diseños y posterior construcción de las cubiertas metálicas, es decir la firma Cardona, Troll, Marsh Hidalgo…  el consorcio nos remitió información que nosotros revisamos sobre el cálculo estructural de las cubiertas… la interventoría tenía una serie de observaciones sobre el diseño, incluso había pedido que se hiciera una maqueta o modelo reducido que permitiera establecer algunas consideraciones o elementos de diseño si iban a ser adecuados, sin embargo el proceso que adoptó el consorcio fue el de ejecutar una cubierta completa en una estación y señalar que esa cubierta serviría como de prototipo del diseño…un ensayo de carga no es un elemento de diseño, es apenas un procedimiento para comprobar si una estructura puede o no funcionar adecuadamente… la interventoría antes de hacer el ensayo de carga, tenía temores sobre el buen funcionamiento de la estructura porque apenas se montó y sólo bajo la carga muerta propia presentó deformaciones que a nuestro juicio eran exageradas para ese tipo de estructuras. La interventoría había solicitado al consorcio… que presentara el cálculo de la contraflecha que requería la estructura, la contraflecha es una deformación calculada que se le da a la estructura, o mejor con la que se construye la estructura en sentido contrario a la deformación natural que sufrirá para compensar esa deformación que sufrirá cuando sea sometida a las cargas de diseño….Este indicio más la forma como falló la estructura nos permitía pensar que el diseño…no era adecuado y que pasaría igual con las demás constructuras (sic)”  (Se subraya; 19 vto., 20, 21 vto., 22).

   

Dentro de los documentos que fueron exhibidos por Seguros Colpatria S.A. en la diligencia llevada a cabo el 24 de abril de 1997, que también fueron denunciados como preteridos por parte del Tribunal, existen varios que demuestran el incumplimiento del contrato por parte del contratista, entre los que es dable destacar la carta de 20 de octubre de 1995 (fls. 88 a 97), dirigida por Ecoinsa a Seguros Colpatria S.A. en la que se expresa que “las pruebas documentales obtenidas con el asegurado muestran incumplimientos del Afianzado que son causales de la terminación unilateral del contrato” (Se subraya; fl. 97), enlistándose un total de 13 comunicaciones dirigidas al contratista en la que se manifiestan incumplimientos sobre “planificación real de montajes”, “no corrección de fallas ya anunciadas”, “inexistencia de un representante con capacidad técnica adecuada para atender los frentes de trabajo”, “inicio de obras en la fecha pactada”, “retraso en la programación”, “abandono de actividades en una estación”, “no seguimientos a las normas del manual de construcciones en aluminio”, etc.

A título meramente ilustrativo, algunas de tales comunicaciones, dirigidas al Subcontratista son del siguiente tenor:

“Queremos manifestarle nuestra tremenda preocupación por la marcha de los trabajos a ustedes encomendados. Hasta hoy no han cumplido ni uno solo de los acuerdos sobre programación que nos presentaron y al ritmo de trabajo que tienen en la actualidad, con solo 4 montadores en una sola estación, es imposible alcanzar los rendimientos prometidos, los plazos pactados y la recuperación del exagerado retraso en el programa general” (carta de 21.07.93, fl.122 cdno 1).

“Queremos manifestarles nuevamente nuestra preocupación por los puntos siguientes:…2. la falta absoluta de ritmo en los trabajos a ustedes encomendados, dado que esta semana ha sido repetición literal de las anteriores en el sentido de disponer en obra de un promedio de cuatro montadores y en un solo frente de trabajo, lo cual se traduce en el incumplimiento reiterado de todas las planificaciones” (carta de 21.08.93, fl. 123 ib).

“Por medio de la presente les exigimos que exista por su parte y en cada frente de trabajo un representante…este requerimiento debe de entrar en vigor inmediatamente a fin de evitar la situación que se viene produciendo diariamente, la cual hemos podido comprobar una vez más hoy mismo, en el sentido de que su personal a la hora y media de su incorporación a la obra no ha comenzado aún  a trabajar, pese a los esfuerzos en sentido contrario de nuestros técnicos” (carta del 31.08.93, fl. 125 ib.)

“Queremos manifestarles nuestra más profunda indignación de cómo están realizando los trabajos…Estación Acevedo y Universidad sin comenzar… Acesco sin adjudicar… Estación Madera, ejecución con un bajísimo rendimiento, sin ningún técnico fijo al frente del montaje que nos está obligando a dirigir personalmente a sus montadores, los cuales no cuentan ni con los más rudimentarios métodos de seguridad” (carta 06.09.93, fl. 126 ib.).

“Como una muestra más de su incumplimiento en la ejecución del contrato CP-007 en el día de hoy están paralizados los trabajos de las estaciones de Bello, Acevedo y Universidad  no han comenzado los mismos en la estación Tricentenario. Toda su actividad en la obra se reduce a la colocación parcial de la cubierta en Madera, la cual tampoco se puede completar por falta de materiales que no han sido suministrados por ustedes” (carta de 07.12.93 , fl. 127 ib.)

“Por medio de la presente comunicamos a usted la decisión de terminar unilateralmente el contrato celebrado…por causa de los reiterados incumplimientos al mismo… En el citado se estableció que las obras de fabricación, suministro y montaje de las estructuras y las cubiertas de aluminio…debían concluir en un plazo que expiró el 17 de julio pasado. Sin embargo, tales obras no han sido realizadas por ustedes” (carta de 21.07.94, fl. 144 ib).

Para la Sala, las probanzas antes referidas efectivamente demuestran la inejecución de las obligaciones a cargo de la sociedad Cardona, Troll, Marsh, Hidalgo & Cía. que para ella surgieron con ocasión de la celebración del contrato CP-093-07, cuyo cumplimiento fue amparado por la aseguradora mediante la póliza 21975, restando únicamente por examinar si también se acreditó la cuantía de la pérdida, aspecto en torno al cual el censor endilgó al Tribunal yerro fáctico al ignorar los documentos exhibidos por Colpatria S.A, en diligencia llevada a cabo el 24 de abril de 1997; la inspección judicial practicada sobre la contabilidad de la demandante y el dictamen pericial rendido en el proceso.

Esta última probanza (fls. 13  a 29 cdno 5), con sus correspondientes aclaraciones y adiciones (fls. 73 a 77 ib.), elaborada con apoyo en los libros contables, principales y auxiliares, facturas y ordenes de pago de la parte demandante, cuantificó los pagos hechos a proveedores de aluminio y de materiales de la sociedad Cardona-Troll, a esta última directamente en razón del contrato celebrado, a trabajadores de aquella respecto de salarios y prestaciones sociales, gastos de importación de materiales  que se utilizaron para hacer las obras, pagos a personal extranjero,  en la suma total de  1.278.208.864,oo (fl. 29 cdno 5).

En cuanto tiene que ver con los pagos hechos al proveedor de aluminio, obligación a cargo de la parte demandante conforme a lo establecido en la cláusula carta del contrato CP-093-07, (fl. 76 cdno. 1), manifestaron los peritos que “revisamos los pagos efectuados a ALUMINA y verificamos su asiento en los libros auxiliares de CUENTAS POR PAGAR e hicimos una relación de las ordenes de pago, a las cuales anexamos fotocopias de las respectivas facturas” (fl. 14 cdno 5),  concluyendo que el valor pagado ascendió a la suma de   $333.833.690.oo, pero aclarando luego que del valor total debía descontarse la suma de $48.589.641,oo correspondiente a una diferencia entre “las facturas y una nota débito” por concepto de chatarra de aluminio retirada por el proveedor, para un total de $290.471.382,oo.

Por ello, sin necesidad de adentrase en el examen de los demás rubros contenidos en la peritación, algunos de los cuales podrían eventualmente no considerarse, por no tener relación con el incumplimiento del contrato, v.gr. pagos a algunos trabajadores, lo cierto es que con tal prueba              –teniendo en cuenta solamente los pagos hechos a Alumina S.A.- quedó también demostrada la cuantía de la pérdida que causó el incumplimiento del referido negocio jurídico, en una cuantía superior a los 212 millones de pesos que era la máxima suma asegurada por el amparo de incumplimiento en la póliza 21975.

En consecuencia, esta parte de la acusación está llamada a prosperar.

3.2.  Ahora bien, en relación con el llamado seguro de correcta inversión del anticipo, el Tribunal consideró improcedente su reclamo por las demandantes, argumentando que este “... garantiza la indemnización de los perjuicios que se deriven precisamente del incumplimiento en lo atinente a la correcta inversión del anticipo” y que tal incumplimiento no se demostró, porque “... no existe ni siquiera un requerimiento que permita inferir que el deudor subcontratista hubiera incumplido con su obligación de invertir correctamente el anticipo y, por ende, no hay prueba que permita al acreedor contratista fundar su reclamación por los perjuicios que dicha póliza garantizaba”.

        El recurrente consideró que la conclusión del sentenciador “... está desvirtuada con los testimonios cuyos apartes se transcribieron, con los que ha quedado evidenciada la defectuosa realización de los trabajos por parte del subcontratista”. Reprochó igualmente que no se tuviese en cuenta lo estipulado en la cláusula sexta del contrato de obra, en la cual se advirtió que el anticipo se entregaba para que los trabajos marcharan satisfactoriamente y que el contratista podría exigir el reintegro del anticipo no amortizado, cuando considerase que no se desarrollaban en la forma indicada, de manera que al no haberse entregado obra alguna con la cual pudiera amortizarse el anticipo, el contratista tiene derecho a su reintegro.

        También le endilgó desconocer que en los folios 121 a 144 del cuaderno principal, “...existen múltiples documentos por medio de los cuales se formularon requerimientos a CARDONA-TROLL MARSH HIDALGO”, algunos suscritos por el representante legal del subcontratista, acompañados a la demanda “... bajo la afirmación que habían sido documentos que a él se le habían entregado, para requerirlo acerca de la forma como debían realizarse los trabajos”.

        La impugnación que en tales términos se ha formulado, contrastada con las exigencias conforme a las cuales, cuando se alega la violación de normas de índole sustancial como consecuencia de error de hecho, el recurrente debe individualizar las pruebas en las cuales recayó el error y demostrar la forma como se produjo, (artículo 374 num. 3º inc. 2º del C. de P. C.), no devela un ceñimiento pleno a ellas, carga ésta que de ninguna manera puede considerarse satisfecha con la alusión a “los testimonios cuyos apartes se transcribieron” (respecto de otro sector de la acusación, se aclara), o a los “múltiples documentos” que obran en la foliatura indicada, porque esas referencias globales, como es menester, no individualizan las pruebas mal apreciadas, ni permiten establecer, respecto de cada una de ellas, la forma como se produjo el desvío acusado, como es menester.

        Empero, aun haciendo abstracción de la problemática anteriormente mencionada, la acusación en esta parte, de todas maneras, no puede tener éxito, porque la decisión impugnada se fundó en la ausencia de prueba del incumplimiento de la obligación de invertir correctamente el anticipo entregado a la subcontratista, que era el riesgo amparado en el contrato, en tanto que las pruebas cuya pretermisión denuncia el recurrente acreditan la “...defectuosa realización de los trabajos por parte del subcontratista” y los requerimientos que se le hicieron sobre “...la forma como debían realizarse los trabajos”, es decir, que tales probanzas darían cuenta del incumplimiento de un compromiso distinto del asegurado en el referido contrato y, por contera, su falta de apreciación carecería de trascendencia para perfilar el desacierto que se le imputa al sentenciador, toda vez que aún consideradas por éste, la conclusión que se combate seguiría siendo la misma.

Dicho de otra manera, el negocio jurídico instrumentado mediante la póliza de seguro número 21976 es igualmente un seguro de cumplimiento, pero diverso e independiente del contenido en la póliza 21975, el que tenía por objeto, como antes se señaló “garantizar el buen manejo y correcta inversión del anticipo”, y por ello, sin desconocer el vínculo que une o liga ambas pólizas –el contrato CP-093-97-, per se, no puede considerarse realizado el riesgo en ella asegurado cuando no se entregan cumplidamente o en forma adecuada las obras materiales respecto de las cuales se dio al contratista, a título de anticipo, una determinada suma de dinero. 

Aceptar la tesis que sugiere la censura –por sugestiva que pudiera resultar-, implicaría admitir que frente a la existencia de dos contratos de cumplimiento que amparen, como en este caso, la ejecución de las prestaciones esenciales que afloran del contrato y la correcta inversión del anticipo, respectivamente, demostrado el siniestro del primero de ellos debe entenderse, en forma inexorable, también acreditado el segundo, lo que ciertamente no es de recibo como regla general o absoluta, de suerte que deberá determinarse en cada caso concreto, por cuanto bien puede existir una correcta inversión de las sumas de dinero entregadas a título de anticipo e, igualmente, un incumplimiento ulterior del contrato, por haberse entregado las obras fuera del plazo acordado, o con diferentes especificaciones, diverso diseño al contratado, etc., lo que implica que el asegurado debe cumplir, respecto de cada uno, con la carga prevista en el art. 1077 del Código de Comercio y, por esa vía, demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida, sin que la prueba de uno de ellos, de por sí, pueda hacerse extensiva al otro, o viceversa, en forma indefectible. Para expresarlo de otro modo, de la inejecución del contrato, no es forzoso colegir el indebido manejo y la incorrecta inversión del anticipo, como quiera que dicho incumplimiento pudo obedecer a diversas razones, no necesariamente ligadas causalmente con el citado manejo del anticipo entregado previamente, lo que exige cautela en la apreciación siniestral y, sobre todo, evitar generalizaciones que conspiren contra el caso particular, brújula del escrutinio enderezado a la determinación del siniestro, al que no se puede arribar a partir de consideraciones generales o extensivas de otra situación fáctica.

De allí que como son dos pólizas con objeto diferente y, de suyo, autonómico, sea necesario acreditar individualmente el siniestro de cara a cada una de ellas, no siendo entonces suficiente pregonar, por vía de ilustración, el mero incumplimiento del contrato para entender relevado de prueba al asegurado en relación con el seguro cuyo objeto fue amparar “el buen manejo y correcta inversión del anticipo”. No en vano, in casu, la demostración de los supuestos del artículo 1077 deben ser verificados cabalmente, so pena de que no se obligue la responsabilidad de la entidad aseguradora.

       

En el presente asunto, la garantía dada por la compañía de seguros lo fue en relación con “el buen manejo y correcta inversión del anticipo relacionado con la fabricación, suministro y montaje de las estructuras metálicas de la cubierta de las estaciones del tren metropolitano de Medellín, con base en las especificaciones técnicas que aparecen en el anexo No. 1 del contrato CP-093-007”, como puede leerse en la carátula de la póliza No. 21976, sin que en el presente asunto se haya demostrado por parte del recurrente que existió yerro del Tribunal cuando afirmó que “el cobro que las demandantes hacen del seguro de correcta inversión del anticipo tampoco procede, porque este garantiza la indemnización de perjuicios que se deriven precisamente del incumplimiento a lo atinente a la correcta inversión del anticipo, incumplimiento que en este evento tampoco se acreditó” (se subraya; fl. 56 vto.)

Ahora bien, en cuanto tiene que ver con la estipulación vertida en la cláusula sexta del contrato CP-093-007, por la cual se autorizó a la demandante para “...exigir el reintegro total del anticipo no amortizado cuando a su juicio considere que los trabajos no marchan satisfactoriamente” (fl. 78 cdno 1), la Sala considera que aunque –interpartes- tal estipulación, prima facie, no luce ineficaz, de ninguna manera vincula a la compañía aseguradora, quien no fue parte en tal negocio jurídico, y por lo tanto cualquier obligación indemnizatoria a su cargo debe tener su fuente en el contrato de seguro instrumentado en la póliza No. 21976, por la cual se garantizó “...el buen manejo y correcta inversión del anticipo relacionado con la fabricación, suministro y montaje de las estructuras metálicas de la cubierta de las estaciones del tren metropolitano de Medellín, con base en las especificaciones técnicas que aparecen en el anexo No. 1 del contrato CP-093-007”, punto respecto del cual es dable reiterar que no se demostró yerro del Tribunal cuando afirmó que no se había demostrado ningún incumplimiento en cabeza del asegurado.

Por ende, era el incumplimiento de la obligación asegurada el que otorgaba a las sociedades contratistas el derecho para reclamar el pago de los perjuicios recibidos, hasta el importe del valor asegurado, obligación cuya infracción tenían el deber de acreditar como presupuesto de viabilidad de su reclamación y que desde luego no aflora de la estipulación contractual cuya inadvertencia se acusa, como se anotó.

En armonía con lo anteriormente expuesto, el cargo resulta próspero pero únicamente respecto de la póliza 21975, pues, como quedo visto, no existió yerro del Tribunal al confirmar la providencia desestimatoria de las súplicas concernientes a la póliza 21976.

Se procede, en consecuencia, a dictar la providencia de reemplazo.

SENTENCIA SUSTITUTIVA

Se encuentran reunidos los presupuestos procesales, sin que exista vicio que pueda originar la nulidad de la actuación.

Contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Tercero Civil Especializado de Medellín, la parte demandante interpuso recurso de apelación pretendiendo que se revocara con el fin de que se accediera a la totalidad de las pretensiones contenidas en el libelo inicial, para lo cual se remite la Corte a lo dicho al resolver el cargo formulado, en el sentido de que existió yerro del Tribunal al considerar que no se había acreditado el siniestro amparado por la póliza 21975 y la cuantía de la pérdida, pero que era inexistente al hacer consideración similar respecto a la póliza 21976.

Sin embargo, es necesario hacer una precisión adicional en relación con el amparo concerniente a la cláusula penal contenido en la póliza 21975, pues al contestar la demanda, la aseguradora allegó un documento intitulado “cláusula especial” para la referida garantía (fl. 104 cdno anexos), documento cuya autenticidad fue desconocida por la parte demandante en la audiencia de conciliación  (fl. 253 c.1), quien manifestó no haberlo tenido “nunca en su poder”.

Sobre el particular, y con prescindencia de la discusión relativa a si el mismo fue entregado al tomador, lo que eventualmente configuraría un incumplimiento de las obligaciones a cargo de la aseguradora, la Sala considera que el referido documento puede ser apreciado o valorado por cuanto su existencia  está corroborada con la expresa mención que del mismo se hace en la póliza que fue acompañada con la demanda, al tenor de la cual “SE ADJUNTA CLAUSULA ESPECIAL”, y además fue  aportado por la aseguradora al contestar el libelo.

El documento en cuestión, fechado el 29 de marzo de 1993, en efecto, es del siguiente tenor:

“CLAUSULA ESPECIAL PARA LA GARANTIA DE CLAUSULA PENAL”

         “LA PRESENTE PÓLIZA CUBRE LA CLÁUSULA PENAL DERIVADA DE INCUMPLIMIENTO POR PARTE DEL SUBCONTRATISTA; SIEMPRE Y CUANDO EL CONTRATANTE ENTRECANALES Y TAVORA S.A., DYCKERHOFF & WIDMANN AKTIENGESELLSCHAFT- A.G. Y FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. OBRAS CIVILES METRO MEDELLÍN, DEMUESTRE A SEGUROS COLPATRIA QUE LOS PERJUICIOS OCASIONADOS POR EL SUBCONTRATISTA LE CAUSAN INCONVENIENTES EN EL CONTRATO PRINCIPAL”.

El término “inconvenientes” contenido en la referida cláusula debe entenderse en su sentido natural y obvio, conforme al principio contenido en el art. 28 del Código Civil, vale decir, como “no conveniente”; “impedimento u obstáculo que hay para hacer algo”, tal cual lo define el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, lo que significa que la obligación de la aseguradora bajo este amparo está condicionada a que las sociedades demandantes acreditaran que los perjuicios causados por la inejecución prestacional les causaron obstáculos o trabas en el contrato principal.

Sobre tal aspecto, la Sala observa que el representante legal de la aseguradora reconoció en su declaración de parte rendida el 24 de abril de 1997, que “por comunicación (consulta carpeta) enviada por el demandante el 21 de noviembre de 1994, se formaliza el siniestro ante la compañía. El conocimiento se aclara a través de una reunión informativa que se llevó a cabo el 30 de noviembre de 1994 en las oficinas del consorcio. Yo recibí una llamada alguna vez no tengo fecha exacta, del abogado Luis Gabriel Botero, comentándome que el contrato estaba teniendo problemas casi un mes antes de esa reunión más o menos” (fl. 1 vto. cdno 3).

En el documento de fecha 30 de octubre de 1995 dirigido por Ecoinsa S.A. –ajustador- a Seguros Colpatria S.A. (fls. 87 a 98 cdno 3), se hace constar que “las pruebas documentales obtenidas con el asegurador muestran incumplimiento del afianzado que son causales de terminación unilateral del contrato” (fl. 95), y a continuación se resumen varias comunicaciones  que evidencian la infracción y que comprenden el periodo del 20 de agosto de 1993 al 19 de abril de 1994, en las que se alude, entre otros eventos, a “la afectación en la programación” a “la continuación de trabajos por parte de Metromed”, lo que llevó al ajustador a concluir que “como efectivamente ocurrieron incumplimientos en la entrega de las estructuras de apoyo el asegurado debía modificar los plazos, previo convenio con el subcontratista”. Adicionalmente, se encuentra demostrado con la prueba testimonial, antes transcrita, que la parte demandante tuvo que contratar la realización de las obras materia del contrato asegurado, con otras compañías, lo que lleva a la Sala a entender de que a la aseguradora le fueron puestos de presente los inconvenientes que causó la inejecución contractual.

Como consecuencia de lo dicho precedentemente, en asocio de otros apartes de la providencia, se condenara a la aseguradora al pago del amparo de cláusula penal, por la suma de $ 106.028.000,oo más los correspondientes intereses moratorios desde que la obligación se hizo exigible y hasta el momento en que se realice el pago.

Resta por examinar lo relativo a las excepciones de fondo propuestas por la aseguradora al dar contestación a la demanda, únicamente en cuanto concierne a la póliza número 21975, pues, como se anotó, respecto de la número 21976 no prosperó el cargo formulado y la decisión del Tribunal sobre el particular resulta intangible para la Corte. 

Ahora bien, respecto de los referidos medios exceptivos, la Sala observa que ninguno de ellos está llamado a prosperar por las siguientes razones:

a)  Las denominadas “ausencia de responsabilidad de Seguros Colpatria”, “inexistencia de obligación de indemnizar”, “ausencia de fundamento legal y contractual para exigir a Seguros Colpatria el pago de la suma asegurada por cláusula penal” y “ausencia de fundamento legal para exigir a Seguros Colpatria S.A. el pago de intereses moratorios”, por las razones expuestas, anteriormente, en las que se dilucidó que la demandada está obligada a pagar a la demandante la indemnización como consecuencia del siniestro que afectó la póliza número 21975.

b)  La de “prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro”, por cuanto el contrato celebrado entre las partes estableció un plazo para la terminación y entrega de las obras contratadas que vencía el 19 de julio de 1994, fecha en la que se determinaría si se había cumplido por parte del contratista con las obligaciones a su cargo.

        Memórase que esta Corporación, al interpretar el art. 1081 del Código de Comercio ha señalado que “…cuando se está en frente de acciones ‘derivadas del contrato’ como sucede con la de reconocimiento de la indemnización (o de la prestación asegurada) a que tiene derecho el beneficiario, el momento a partir del cual ha de correr contra él la prescripción ordinaria, es distinto al que ha de tenerse en cuenta para computar idéntica prescripción contra el asegurador en el supuesto de que éste, apoyado en acciones ‘derivadas de la ley’, demande o excepcione, según el caso, la nulidad relativa del contrato de seguro por inexactitud o reticencia del tomador en la declaración de asegurabilidad, pues en estos supuestos ‘el hecho que da base a la acción’ o el nacimiento del ‘respectivo derecho’ es necesariamente diferente”, que “…en el primer caso, como lo dijo la Corte en sentencia de 7 de julio de 1977 (G.J. Tomo CIV, pág. 139 ss), el término prescriptivo ordinario correrá a partir del conocimiento –real o presunto-” del referido hecho, y que “la realización del siniestro, acompañada de su conocimiento real o presunto, como punto de partida para contabilizar el término de prescripción ordinario… sólo es viable, en la forma en que lo dijo la Corte en la sentencia comentada, para el evento en que dicho fenómeno jurídico sea propuesto por la compañía aseguradora contra la acción promovida por el beneficiario del seguro, a raíz de la materialización del siniestro” (cas. civ. 3 de mayo de 2000, Exp. 5360).

En el presente asunto, acorde con lo señalado en precedencia, el siniestro se entiende realizado el 19 de julio de 1994, día en que han debido entregarse las obras por parte del Cardona-Troll, Marsh, Hidalgo y Cía. Ltda., luego a partir de esa fecha corría el término de dos años para formular la correspondiente demanda frente al asegurador, y como se aprecia en el expediente (fl. 191 cdno principal), esta fue presentada el 4 de julio de 1996, es decir, antes de que consumará el término previsto en el art. 1081 del Código de Comercio.

Adicionalmente el libelo fue admitido mediante auto de fecha 18 de julio de 1996, notificado por estado al actor el día 22 del mismo mes y año (fls. 195 y 195 vto cdno 1) y en forma personal al representante legal de la aseguradora demandada el 17 de septiembre de 1996 (fl. 217 ib.), lo que evidencia que la notificación se surtió dentro del término de 120 días previsto en el art. 90 del C. de P.C. modificado por el Decreto 2289 de 1989, art. 1, mod 41, con lo cual la interrupción de la prescripción se produjo en la fecha de presentación de la demanda, 4 de julio de 1996, antes del vencimiento de los 2 años contados a partir de la fecha de ocurrencia del siniestro.

c) La excepción denominada “imposibilidad material para cumplir el contrato CP-093-007 por parte de Cardona Troll….por el incumplimiento de las sociedades demandantes”, se hace consistir en que “en lo relativo al cumplimiento de la obligación de montaje de las estructuras… esta dependía indisolublemente de que las sociedades ahora demandantes cumplieran con las obligaciones de entregar oportunamente las obras civiles a su cargo”, y que al contratista  “no le fue posible realizar el montaje porque el hecho del cual pendía la exigibilidad de dicha obligación contractual, no sólo fue incumplido por las sociedades demandantes, sino que de manera unilateral pretendieron dar por “terminado” el contrato” (Se subraya; fl. 235), aspecto en torno al cual se observa que ciertamente se ha reconocido que cuando el beneficiario de la obra incumple con las obligaciones recíprocas a su cargo que tienen su fuente en el contrato asegurado, libera de responsabilidad al constructor y, por contera, al asegurador.

Sobre el particular, la Sala ha puntualizado que “la prestación indemnizatoria a cargo del asegurador fluye cuando se cumple el hecho condicional establecido en el contrato de seguro y dentro de los límites allí previstos, lo que sucederá únicamente cuando se materialice la responsabilidad contractual del constructor, y siendo ello así, quiere decir que si el acreedor o beneficiario de la obra no ha cumplido a su vez con sus recíprocas obligaciones....cabe proponer contra él y aún se puede reconocer de oficio la excepción de contrato no cumplido que igual libera al asegurador, como que dicho fenómeno excluye por sí mismo la responsabilidad civil del contratista tomador del seguro de cumplimiento” (cas. civ. 21 de septiembre de 2000, Exp. 6140).

Ahora bien, se destaca que el contrato CP-093-07 estableció en su cláusula cuarta que “será responsabilidad de EL CONTRATISTA la entrega de la estructura de concreto de apoyo de las cubiertas, objeto de este contrato, ejecutada de acuerdo a los planos de diseño, no siendo responsabilidad de EL SUBCONTRATISTA  las fallas que se pueden presentar en la ejecución de las cubiertas de aluminio por una inadecuada ejecución de dichas estructuras de concreto” (fl. 77 cdno 1), prestación respecto de la cual no hay prueba –suficiente- en el expediente del incumplimiento endilgado y, por el contrario, sí existen probanzas que demuestran que la parte aquí demandante cumplió con ese específico débito prestacional, en cuya omisión se apuntala, como se acotó, la excepción bajo análisis.

Así, por vía de ejemplo, el testigo Carlos Mario Escobar, cuya declaración fue antes transcrita, declaró que “En el segundo semestre del año de 1993 fui coordinador y supervisor de los trabajos que ejecutaba para el grupo obras civiles una firma que se llamaba Cardona-Troll, Marsh, Hidalgo que tenía como misión construir las cubiertas de tiqueteras, estaciones a nivel y arcos de estaciones elevadas… cuando yo me retiré lo requerido para que la firma montara sus estructuras estaba terminado en un 90%, restando solo la colocación de algunos pernos de anclaje en los pórticos de concreto de las estaciones que por error, en los planos de Cardona-Troll… debieron corregirse…los planos estaban mal acotados, la incidencia consistía en que no era posible anclar la estructura metálica a los pórticos de concreto, sin embargo estas labores de reparación se realizaron de común acuerdo de tal forma que no se afectara el programa de trabajo previamente presentado… Por solicitud de la gerencia del grupo civiles asistí como testigo de la prueba de carga...durante el transcurso de la prueba la estructura falló sin que se hubiera llegado a la carga a la que ésta supuestamente debía llegar...una vez analizados los elementos que fallaron se determinó que la causa principal era errores en el diseño... durante mi relación con Cardona Troll esta firma no cumplió con ninguno de los plazos estipulados en el programa de trabajo respectivo…esta firma no alcanzó a hacer ninguna entrega parcial, en el momento de mi retiro apenas se ejecutaban la fabricación de los elementos y su preensamblaje en el taller de ellos ” (Se subraya; fls. 162, 163, 163 vto., 164 vto., 166 Cdno. 3).

A su turno, Gladys Arango Peláez, manifestó que “…yo trabajaba en la firma Ecoinsa Ltda como gerente de la sucursal de esta empresa en Medellín, nos fue encargado el ajuste para establecer si había o no incumplimiento en el contrato suscrito con la firma de Cardona-Troll….nos reunimos con los ingenieros de Metromed…y se obtuvieron unos documentos que posteriormente fueron analizados…paralelamente a esta labor los ingenieros recorrieron las estaciones del Metro y encontraron que una o dos de las estaciones aún no tenían las cubiertas instaladas e informaron que además las aberturas para la instalación de los anclajes habían sido cambiadas…. De acuerdo con los informes de la interventoría, las cubiertas ejecutadas no cumplieron la carga a la que fueron sometidas, de donde se concluye un incumplimiento por calidad....no se conoce ninguna objeción de interventoría a las obras civiles, pero las labores de campo realizadas por los ingenieros Juan Gonzalo Moreno e Iván Darío González mostraron que los sitios donde iban ancladas las cubiertas fueron cambiadas de posición, entonces el problema no era de calidad de las obras civiles, sino de diseño de las cubiertas” (fl. 152 vto., 153, 155, 156 cdno. 3). 

        Los dos testimonios, cuyos pasajes más relevantes fueron antes transcritos, muestran que la parte demandante no incumplió –menos en las condiciones descritas- con la entrega de las obras civiles que servirían de apoyo de las cubiertas de aluminio que fabricaría, suministraría e instalaría el subcontratista, puesto que sólo en una o en dos de las diecisiete estaciones del tren metropolitano donde se realizarían las obras antes descritas, faltaba concluir las obras, según la versión de la testigo Gladys Arango, lo que descarta la imposibilidad material que -se afirma- tuvo el subcontratista para cumplir con la obligación de suministrar las estructuras metálicas que se obligó a construir, pues nada impedía, en lo fundamental, que se realizara el montaje de estas en las estaciones con las obras ya concluidas, conforme al programa de ejecución gradual de los trabajos acordado entre los meses de febrero de 1993 y julio de 2004 (fl. 101 cdno. 6).

Ahora, aunque es cierto que varios de los testigos declararon que en la ejecución del contrato existieron problemas de diseño de las obras que retrasaron la ejecución del contrato y que aquel no era una de las obligaciones a cargo de Cardona, Troll, Marsh, Hidalgo & Cía. Ltda. en el contrato CP-093-007, no lo es menos que en la cláusula cuarta de este último, se estipuló que “Expresamente y con el fin de responsabilizar plenamente a EL SUBCONTRATISTA de la correcta ejecución de los trabajos contratados se manifiesta en este contrato que los diseños y especificaciones  técnicas sobre los que se basan la ejecución material de los trabajos, han sido elaborados por EL SUBCONTRATISTA en virtud del contrato adelantado en su día para tal efecto” (Se subraya; fl. 77 ib.), lo que está en consonancia con lo consagrado en el acta final de liquidación del contrato para los diseños constructivos de las cubiertas del tren metropolitano de Medellín, suscrito entre la sociedad aquí demandante y Cardona-Troll, que fue aportada por la aseguradora con la contestación de la demanda (fl. 2 cdno anexos), en la que se hizo constar que “ambas partes acuerdan mantener vigente dicho subcontrato en lo referente al parágrafo de la cláusula primera del mismo y que dice textualmente: ‘Es entendido que si EL CONTRATISTA decidiera adjudicar a un SUBCONTRATISTA distinto del que suscribe este documento, la construcción de las cubiertas y cerramientos metálicos en aluminio de que trata el párrafo anterior, no podrá emplear el diseño ejecutado por el SUBCONTRATISTA en cumplimiento del presente contrato, toda vez que el diseño y la construcción constituyen una unidad no separable por el hecho de que la ejecución de aquel y esta sean materia de contratos diferentes, siempre que se respeten por el SUBCONTRATISTA las condiciones de su oferta para la fabricación y montaje de dichas estructuras”,  lo que  evidencia que la cuestión relativa al diseño, si bien no era en el contrato CP-093-07 obligación específica para la constructora, era en todo caso de su incumbencia, por haber realizado el diseño en virtud del  contrato anterior a que se hizo referencia.

Así las cosas, no habiéndose demostrado –como correspondía- que la parte demandada incumplió inexorable y paladinamente con la obligación consistente en la entrega de las obras civiles, no puede prosperar la referida excepción.

d) Igual acontece con la excepción intitulada “terminación del contrato de seguro por incumplimiento de la cláusula de garantía”, que se hace consistir en que “…las condiciones del contrato CP-093-0037 fueron modificadas por las partes contratantes, sin el consentimiento previo y escrito de Seguros Colpatria S.A… que conforme a los hechos de la demanda, su contestación y la probanza arrimada al proceso, se manifiesta desde el momento en que los contratantes modificaron, entre otras cosas, la forma de pago del anticipo, no solo respecto a las fechas acordadas en el anexo No. 5, sino, de igual manera, respecto al monto del mismo y a quienes se efectuaron los pagos” (fl. 236 cdno 1).

Al efecto, téngase en cuenta que la cláusula cuarta de la póliza 21975, ciertamente estableció que la aseguradora expedía tal documento “...bajo la garantía otorgada por el Asegurado, de que durante su vigencia no introducirá modificaciones al contrato asegurado por la presente Póliza sin el consentimiento previo y escrito de Colpatria”; pero en el expediente tampoco está acreditado que se hubiere  modificado la medula obligacional del negocio jurídico asegurado y, de contera, alterado –en forma apreciable- la obligación –toral- a cargo del subcontratista, consistente en la “fabricación, suministro y montaje de las estructuras metálicas de la cubierta de las estaciones para el Tren Metropolitano de Medellín”, allí discriminadas, y si ello es así, como en efecto lo es, no existe el incumplimiento de la garantía endilgado por la demandada. Muy por el contrario, los testimonios recepcionados en el curso del proceso, evidencian que la sociedad Cardona-Troll, Marsh, Hidalgo & Cía., no cumplió con ninguno de los plazos previstos en el contrato y que llegado el día acordado, tampoco entregó las obras contratadas, lo que motivó la terminación unilateral del referido negocio jurídico.

        En todo caso, repárese que las supuestas modificaciones del contrato mencionadas por el excepcionante, tienen relación con la forma de pago del anticipo que recibió el subcontratista, que fue objeto de aseguramiento mediante la póliza 21976, respecto de la cual ya tuvo oportunidad de expresar la Corte, que la aseguradora no se encuentra obligada a responder a la parte demandante.  Pero, además, es claro que los actos que se verifiquen solvendi causa, no son intrínsecamente aptos para alterar la estructura esencial del negocio jurídico, o, como lo dijo la Corte en ocasión anterior, “no tienen la virtualidad de hacer mutar –de por si- las obligaciones cuya existencia, justamente, les sirven de presupuestos (genético y funcional) y justificación (ratio)” [cas. civ. 2 de febrero de 2001, Exp. 5670].

        e) En lo concerniente a la excepción denominada “deducir el monto de los perjuicios causados a Seguros Colpatria” por no haber dado aviso del incumplimiento, habida cuenta que tampoco se demostró cabalmente, en qué consistieron tales daños, cuál era su cuantía, entre otros aspectos, quedando por tanto reducido el medio exceptivo a una afirmación huérfana de demostración.

        Y finalmente, respecto a la mal llamada excepción genérica, allí no se planteó medio de defensa alguno.

En este orden de ideas, se revocará parcialmente el ordinal 2° de la parte resolutiva de la sentencia en cuanto declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación de indemnizar respecto de la póliza 21975 y, en su lugar, se condenará a pagar a la aseguradora las sumas aseguradas bajo los amparos de cumplimiento del contrato y de cláusula penal, con los correspondientes intereses moratorios desde el  23 de  enero  de 1995 y hasta cuando se verifique el pago respectivo.

       

        En relación con este último aspecto es preciso observar que el actor pidió que se condenara a pagar intereses a partir del 3 de noviembre de 1994, afirmándose en la demanda que en la reunión que tuvo lugar el día 30 de septiembre de ese año se pidió verbalmente a la aseguradora el pago de la indemnización (hecho 17; fl. 179 cdno 1); que el 3 de octubre siguiente se le envió una documentación a aquella relacionada con el siniestro, y que las demandantes “en carta fechada el 21 de noviembre de 1994, solicitaron de nuevo el pago de la suma asegurada” (fl. 179 ib.), admitiendo la demandada en su contestación que en esta última fecha quedó formalizada la reclamación (Vid: respuesta a hechos 19, 21 y 22; fl. 232 ib), con lo que también está de acuerdo la Sala, luego a partir de la data antes señalada, la aseguradora -conforme al art. 1080 entonces vigente- tenía un plazo de 60 días para efectuar el correspondiente pago al beneficiario que vencían el día 22 de enero de 1995 (parágrafo 1° art. 829 C. de Co), fecha a partir de la cual está obligada a reconocer los intereses moratorios por el no pago oportuno de la prestación.

Sobre este particular ya ha puntualizado la Sala que “….deben comenzar a contabilizarse a la tasa prevista por el original texto del artículo 1080 del C. de Co. vigente para el momento en que se produjo la infracción contractual por falta del pago, sin olvidar que, como dicha infracción continuó prolongándose en el tiempo y simultáneamente el legislador mediante el artículo 83 de la Ley 45 de 1990 y 111 de la Ley 510 de 1999 modificó la tasa del interés moratorio impuesta por aquel precepto, esas modificaciones también deben tenerse en cuenta para ser aplicadas a cada uno de los períodos de infracción (falta de pago) que por esas leyes posteriores, de aplicación inmediata, estuvieron regidos; lo que significa que ‘(…) la liquidación no puede en verdad efectuarse aplicando a todo el periodo (de incumplimiento, se agrega) la nueva norma, lo que sin duda importaría inaceptable retroactividad, pero tampoco cabe hacer obrar la primera como si la señalada modificación nunca hubiera tenido lugar…’ (sent. de 12 de agosto de 1998; expediente N° 4894); ello sin dejar de lado el evidente carácter de orden público económico que esas disposiciones ostentan y las implicaciones que para el caso tienen. Así, en conclusión, dado que al tenor del artículo 38, num. 2, de la Ley 153 de 1887 los preceptos posteriores que regulen distintamente los intereses moratorios durante la persistencia de la infracción, son de aplicación inmediata, ‘(…) la solución que en la práctica se impone es la de calcular con base en la tasa antigua los intereses del período anterior al tránsito de legislación, mientras que los devengados con posterioridad a esa misma fecha, se determinarán por la nueva tasa…’ (sent. citada).” (cas. civ. de 3 de mayo de 2000, Exp. 5360)” [reiterada en cas. civ. 2 de febrero de 2001, Exp. 5670].

Se revocará igualmente el ordinal 3° para imponer a la aseguradora demandada el pago de las costas en una proporción equivalente al 70% a favor de las demandantes.

En lo demás la providencia apelada será confirmada. 

DECISIÓN

        En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, el 10 de noviembre de 1998, en el proceso ordinario arriba referenciado y, situada en sede de instancia

RESUELVE:

Revócase parcialmente el ordinal 2° de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Civil Especializado de Medellín, el 2 de marzo de 1998, únicamente en cuanto declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación de indemnizar respecto de la póliza 21975.

Declaránse imprósperas todas las excepciones propuestas por Seguros Colpatria S.A. frente a las pretensiones formuladas con apoyo en la referida póliza.

Declaráse que la aseguradora incumplió el contrato de seguro contenido en la póliza 21975 y, en consecuencia  condenásele a pagar a las demandantes las siguientes sumas de dinero: DOSCIENTOS DOCE MILLONES CINCUENTA Y SEIS MIL PESOS ($ 212.056.000,oo), por concepto del amparo de incumplimiento del contrato y CIENTO SEIS MILLONES VEINTIOCHO MIL PESOS ($ 106.028.000,oo), correspondiente a la cobertura de cláusula penal, con los correspondientes intereses moratorios comerciales desde el 23 de enero de 1995 y hasta cuando se verifique el pago, conforme a lo señalado en la parte motiva.

Revócase el ordinal tercero y condénase a la aseguradora a pagar a la parte demandante el 70% de las costas de las costas de ambas instancias.

Confírmase  la sentencia apelada en lo demás.

Sin costas en casación por la prosperidad del recurso

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

                                     

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA

MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ

CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO

CESAR JULIO VALENCIA COPETE

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[1] Ossa J. Efrén, Tratado Elemental de Seguros, Lerner, Bogotá 1963, pg. 514