viernes, 1 de julio de 2011

Exp 5774 (31-Jul-2000)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA
Magistrado Ponente. SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
Santafé de Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de Julio de dos mil (2.000).-
 
 Referencia: Expediente No. 5774
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 16 de agosto de 1994, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en el proceso ordinario de mayor cuantía instaurado por Jaime Prieto Castañeda y Jorge Enrique Montenegro contra el BANCO DEL COMERCIO, hoy absorbido por el Banco de Bogotá.
I. EL LITIGIO
1. En la demanda que dio origen a este proceso se formularon las siguientes pretensiones: “Primera: Se declare que entre el Banco del Comercio y el señor Jaime Prieto Castañeda se celebró, con fecha 15 de junio de 1983, el contrato de depósito en custodia No. 151131 de que da cuenta el hecho séptimo de la demanda. Segunda: Se declare que el Banco del Comercio es civilmente responsable de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes Jaime Prieto Castañeda y Jorge Enrique Montenegro, por el incumplimiento del contrato de depósito en custodia de que da cuenta la pretensión anterior. Tercera: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene al Banco del Comercio a pagar a favor de los demandantes los daños y perjuicios ocasionados con el incumplimiento, y que se establezca en el proceso”; y como pretensiones subsidiarias, “Primera: Se declare que el Banco del Comercio es civilmente responsable de los daños y perjuicios ocasionados al demandante Jorge Enrique Montenegro con la pérdida de las gemas – esmeraldas – que se encontraban en su poder, bajo custodia, en virtud del depósito en custodia No. 151131 de junio 15 de 1983, y que eran de propiedad del demandante Jorge Enrique Montenegro. Segunda: Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al Banco a pagar a favor del demandante Jorge Enrique Montenegro los daños y perjuicios sufridos con ocasión de la pérdida de las esmeraldas y cuyo valor se establezca en el proceso” (Subrayas fuera de texto).
2. Los fundamentos de hecho en que se respaldan las precedentes pretensiones se pueden resumir así:
a)  El 23 de mayo de 1983 el Banco del Comercio presentó demanda ejecutiva contra Jorge Enrique Montenegro, y otro,  para obtener el recaudo de la suma de $3’053.039, más los intereses y las costas procesales, a raíz de la cual se libró el respectivo mandamiento de pago y se practicó secuestro de las siguientes piedras preciosas (esmeraldas): 84 piedras con un peso de 207.30 quilates; un paquete de piedras redondas con un peso de 62.10 quilates; una esmeralda con un peso de 1.90 quilates; tres piedras de 1 quilate; otro paquete de piedras preciosas con un peso de 75.25 quilates; un paquete de piedras de un peso aproximado de 410.50 quilates; y tres piedras de 3.30 quilates; dichos bienes fueron entregados a Jaime Prieto Castañeda, quien, actuando como secuestre y en presencia de las personas que intervinieron en la diligencia judicial, las introdujo en un sobre de manila que fue sellado y rubricado también por Javier Serna Barbosa, apoderado del banco ejecutante, y los mismos Montenegro y Prieto.
b) Estas tres personas llevaron el sobre a la sucursal central del Banco del Comercio y lo depositaron en una cajilla de seguridad; allí fue suscrito el contrato de depósito en custodia No. 151131 de 15 de junio de 1983, en el cual se especificó que dicho sobre, del que se dijo contenía esmeraldas de diferentes calidades y tamaños por un peso total de 761.35 quilates, podía ser retirado únicamente por Jaime Prieto Castañeda “en presencia del señor Jorge Enrique Montenegro y Javier Serna Barbosa”.
c)  Con motivo de que en agosto de 1988, Montenegro le propuso al Banco el arreglo del proceso ejecutivo y ante la necesidad de avaluar para ese efecto los bienes secuestrados, las personas atrás mencionadas se acercaron a la sección fiduciaria del Banco para reclamarlos pero sólo encontraron granos de arroz en el interior del sobre, lo que se hizo constar en acta que consta en la escritura pública No. 6169 de 20 de septiembre de 1988 de la Notaría 1a. de Bogotá.
d) Sobre dicha situación le fueron pedidas explicaciones al banco, quien se limitó a negar cualquier responsabilidad suya en la pérdida de las gemas. Sin embargo, Jorge Enrique Montenegro insistió en solicitar el reconocimiento del valor de las mismas, junto con los perjuicios causados, pero obtuvo del banco una respuesta negativa.
e) Según el hecho 16 de la demanda, “cuando se practicó la diligencia de secuestro, Jorge Enrique Montenegro no era propietario de las esmeraldas (…..) Le habían sido ofrecidas en venta por su dueño Rafael Martínez, quien en tal calidad propuso el incidente de desembargo en el proceso ejecutivo; pero como el incidente le fuera adverso, Jorge Enrique Montenegro se vio obligado a adquirir las gemas y pagarle además a su propietario los daños y perjuicios sufridos con la medida cautelar”.
f)  Por último, se afirma en el hecho 20 de la demanda que “Están legitimados los demandantes para accionar. Jaime Prieto Castañeda, en su calidad de secuestre de las esmeraldas trabadas en el proceso ejecutivo y en tal calidad haber suscrito el contrato de depósito con el Banco demandado; Jorge Enrique Montenegro, por ser el propietario de las esmeraldas, materia del contrato de depósito”.
3. En tiempo, el banco se opuso a las pretensiones y propuso excepciones que dividió en dos apartes, las primeras “contra las pretensiones por supuesta responsabilidad contractual”, que describió como de inexistencia del contrato de depósito; carencia del derecho de Prieto Castañeda, por cuanto las esmeraldas antes relacionadas no fueron objeto del contrato de depósito número 151131 de junio 15 de 1983; extinción por pago de las obligaciones del banco derivadas de dicho contrato de depósito, por cuanto el sobre en cuestión fue devuelto en las mismas condiciones en que fue recibido; el demandante Prieto, carecería del derecho a solicitar el pago de imaginarios perjuicios derivados de un también imaginario incumplimiento de contrato; y las segundas, contra la ‘imaginaria responsabilidad civil extracontractual’, consistentes en que aun en caso de dar por sentada la preexistencia del contrato de custodia y de las piedras preciosas, la pérdida de éstas se debería a un delito cometido por terceros, no imputable al banco; que éste tampoco sería responsable de los perjuicios causados por el delincuente, ni aunque el delito de hurto hubiera sido cometido por alguno de sus empleados; y que, si en gracia de discusión, estuviera obligado a responder, los demandantes no sufrieron perjuicio alguno con dicho posible delito.
4. Tramitado el proceso, el juez dictó la respectiva sentencia por medio de la cual se declaró que entre Jaime Prieto Castañeda, como depositante, y el Banco del Comercio, como depositario, se celebró un contrato de depósito en custodia que obra en el documento de 15 de junio de 1983, distinguido con el No. 151131, expedido por la entidad bancaria depositaria; las demás pretensiones fueron denegadas. Apeló sin éxito la parte demandante, pues la Sala Civil del Tribunal Superior de Manizales, a quien, por razones descongestión judicial de su homóloga de Bogotá le fue remitida la actuación, decidió confirmar la sentencia en su integridad.
II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO
1. Empieza el Tribunal por decir que “la parte actora ha pretendido se declare que entre ella y el Banco del Comercio se celebró con fecha 15 de junio de 1983, un contrato de depósito”, el cual aparece descrito en los hechos de la demanda, y que en tal virtud solicita “que se declare civilmente responsable al Banco demandado por incumplimiento del contrato celebrado, y consecuencialmente se le condene al pago de los daños y perjuicios causados a los demandantes”; luego de hacer esta precisión, pasa a explicar la naturaleza del contrato de depósito y su regulación normativa, para sumergirse enseguida en el examen “sobre quiénes están legitimados para controvertir las estipulaciones contractuales, y que en el sub-lite se concretan a determinar quiénes se hallan legitimados para reclamar la indemnización de perjuicios por el presunto incumplimiento del contrato de depósito por parte del Banco de Comercio; ya que el señor Jaime Prieto Castañeda y el señor Enrique Montenegro han deprecado al unísono el incumplimiento de dicha relación contractual…obrando aquellos en la pregonada calidad de depositantes de unas esmeraldas…”.
Tras de discurrir sobre el concepto de legitimación en la causa, el fallador concluye que, desde el punto de vista activo, consiste en  “la identidad de la persona del actor con la persona a la cual la ley le concede la acción para perseguir judicialmente el derecho”, y que, según criterio doctrinal, cuando el demandante “no es el titular del derecho que se reclama”, el fallo debe ser absolutorio.
2.  A partir de lo anterior y situado en el caso concreto, afirma que el contrato descrito en la demanda se encuentra probado con el documento de depósito en custodia No. 151131, de 15 de junio de 1983, de un sobre de manila, por cuenta de Jaime Prieto Castañeda, para cuyo retiro se estipuló que se haría en presencia de Jorge E. Montenegro y Javier Serna Barbosa; contrato que, a su juicio, “se celebró entre el señor Jaime Prieto Castañeda como depositante, quien para ese entonces obraba en calidad de secuestre”, dentro del proceso ejecutivo que el banco adelantaba contra el mencionado Montenegro, y el Banco de Comercio como depositario, de donde se deduce que sólo entre Prieto y éste “deben definirse y controvertirse las obligaciones surgidas de tal convención”.
Agrega que, “Sin embargo, dada la situación peculiar planteada se impone determinar si demostrada la celebración de la convención le asiste interés sustancial y legitimación al depositante Jaime Prieto C. para reclamar perjuicios que dice se le causaron por un presunto incumplimiento del citado contrato por parte del depositario”; punto sobre el cual discurre como a continuación se compendia, desde una doble perspectiva:
3. En primer lugar, puesto que las funciones legalmente asignadas al secuestre son las de custodia y conservación de los bienes que se le confían, y son deberes propios de un depositario, “no aparece dentro del expediente, motivo justificado, razón sustancial válida para que el señor JAIME PRIETO C. en su calidad de depositario de bienes (…...), obre a título personal y que en esa precisa calidad, pretenda el reclamo de perjuicios que se dice se le causaron por el presunto extravío de los bienes aprisionados en el susodicho proceso”; y repite más adelante que  “no se halla legitimado sustancialmente para accionar, como principal perjudicado, en tal sentido pues como se dejó expresado, en ejercicio de los deberes de conservación y de custodia de los bienes que se encomienda como auxiliar de la justicia, solo está habilitado legalmente para ejercer las acciones legales dirigidas a precaver cualquier hecho que le impida la conservación de la tenencia; sin que ello le irrogue facultades que lo legitimen para demandar o reclamar perjuicios a cargo del Banco depositario por incumplimiento de éste de las obligaciones dimanantes del contrato de depósito”.
En segundo lugar, luego de explicar los elementos que integran la responsabilidad civil contractual, advierte que “no aparece circunstancia alguna que permita afirmar que el secuestre, por virtud del contrato de depósito acordado con el Banco demandado, y dada las limitaciones de las funciones de aquel, pueda recibir perjuicio por el incumplimiento del contrato, en caso de resultar probado éste, y que sustancialmente se encuentre legitimado a reclamarlos; pues como se dejó precisado para que surja la obligación a cargo del Banco de responder frente al accionante, debe obrar prueba efectiva del daño realmente causado y el monto del quantum indemnizable. No encuentra la Sala en qué norma legal puede fundamentarse el demandante Jaime Prieto Castañeda como depositario (….) para reclamar perjuicios que afirma se le infirieron por la entidad demandada (….) cuando no aparece comprobado que le haya surgido a dicho auxiliar de la justicia, la obligación de hacer entrega de aquellos por cuanto brilla por su ausencia prueba que permita inferir que le haya deducido responsabilidad por el extravío de los mismos; ni tampoco aparece demostrado que haya tenido que hacer erogación alguna de su patrimonio por dicho concepto. No existiendo prueba alguna en tal sentido, debe afirmarse sin hesitación alguna que dicho auxiliar de la justicia, en tal calidad, no se encuentra legitimado en la causa por activa para reclamar unos perjuicios que afirma se le irrogaron por la entidad demandada, pues no se encuentra fundamento legal para afirmar que los ha sufrido”.
4. Finalmente, el fallador, tras volver sobre los elementos del contrato de depósito, estima que sólo el tenedor de una cosa puede celebrar dicho contrato con relación a ella y, por lo mismo, sostiene que “probado en el sub-lite que el contrato de depósito fue celebrado actuando como partes del mismo el señor Jaime Prieto Castañeda, en su calidad de depositario judicial, y el Banco del Comercio, deviene de lo anterior, que el señor Jorge Enrique Montenegro resulta ser persona ajena a dicha relación contractual, por lo que debe afirmarse sin duda alguna, que carece de legitimación en causa por activa para pretender a su favor se deduzca responsabilidad contractual en contra de la entidad bancaria demandada”; y si éste último en calidad de propietario pretendiera iniciar acción contra el depositario no sería en un proceso de responsabilidad civil contractual como éste donde sólo se debate el incumplimiento del contrato entre las partes que lo celebraron. Explica que por el hecho de haber firmado él la carta por la cual se puso en manos del Banco el sobre de manila que decía contener los bienes secuestrados no es suficiente para derivar su legitimación, pues este documento nada dice respecto de la calidad con que obraba en dicha oportunidad, es decir que allí era un mero testigo instrumental como lo fue también Javier Serna Barbosa, apoderado judicial del Banco accionado; de otro lado, dicha carta se limita a condicionar la entrega del sobre al secuestre diciendo que ésta debía efectuarse en presencia de Montenegro y Serna, lo que es muy diferente a afirmar “que ellos como meros testigos presenciales de la entrega, actuaron en la calidad de contratantes”.
5. Como corolario de todo lo anterior, el Tribunal confirmó el fallo apelado, aunque por motivos diferentes a los tenidos en cuenta por el juzgador de primera instancia, quien, en cuanto sí encontró probada la legitimación en la causa, por activa, examinó el fondo de la cuestión litigiosa pero concluyó que no fue demostrado que el Banco hubiera recibido las esmeraldas.
III. LA DEMANDA DE CASACION
En ella se proponen dos cargos contra la sentencia impugnada ambos con respaldo en la causal primera de casación, los cuales serán despachados en el orden propuesto.
CARGO PRIMERO
1. Por la vía directa, se acusa la sentencia recurrida de violar los artículos 1605 del Código Civil, por interpretación errónea; 822, 1170, 1171 y 1174 del Código de Comercio, 1602, 1604, 2248 y 2249 del Código Civil, por falta de aplicación.
2. Explica el censor que el sentenciador se equivocó al determinar la falta de legitimación del secuestre para demandar el incumplimiento contractual, como depositario de las piedras preciosas, por no haber sufrido perjuicio alguno dado que hasta ahora nadie le ha solicitado la restitución de las mismas, ni ha sido demandado para que pague su valor; por consiguiente, el fallador interpretó erróneamente el artículo 1605 del C.C., pues no entiende que la sola falta de la entrega de las cosas encomendadas al banco genera perjuicios ciertos e inmediatos para quien tiene el derecho de reclamarla, los cuales “se causan o consuman” en ese momento; dicho yerro condujo al fallador a dejar de aplicar el artículo 1171 del C. de Comercio que enseña que el depositario responde hasta la culpa leve, si no restituye los bienes cuando le sean reclamados.
Consideraciones de la Corte
1. En relación con la causal primera de casación y cuando con respaldo en ella se denuncia de violación directa de las normas sustanciales, constituye premisa indispensable para que se admita el estudio de fondo del cargo propuesto, entre otras, que en él se combatan todos los pilares en que se apoya el fallo acusado, puesto que con uno de ellos que permanezca en pie y que le preste suficiente respaldo, no puede ser casado.
2. La Corte observa que el cargo que ahora despacha no cumple con esa precisa exigencia. Basta comparar las acusaciones contenidas en él con los fundamentos del fallo impugnado, antes compendiados, para detectar que es incompleto.
En efecto,
a) El Tribunal expuso dos razones para deducir la falta de legitimación del demandante Jaime Prieto Castañeda, como secuestre de las piedras preciosas desaparecidas: la primera,  porque dentro de las funciones legales del secuestre está la de implorar medidas de conservación de los bienes que le han sido entregados, mas no la de reclamar perjuicios por razón de su pérdida, y mucho menos a título personal; y la segunda, porque no se demostró que por razón de esa pérdida haya recibido perjuicios que afecten su propio patrimonio.
b)  En lo suyo, el acusador combate únicamente la segunda de tales razones, incluso sin parar mientes en que, dada la estructura que muestra la sentencia y la preeminencia de la primera, en cuanto toca más exactamente con la falta de legitimación en la causa del demandante Prieto, ha debido combatir de entrada éste fundamento cardinal de la sentencia, lo cual no hizo. 
3. Desde esa perspectiva, se ve palmario que el cargo resulta incompleto; en particular, nada dijo el recurrente sobre la tesis expuesta delanteramente en la sentencia, según la cual, “teniendo el secuestre  los deberes y cargas” específicas señaladas en la ley, que se concretan en las obligaciones de cuidado, conservación y restitución de las cosas que le son confiadas, “no aparece dentro del expediente, motivo justificado, razón sustancial válida para que el señor Jaime Prieto en su calidad de depositario de bienes (secuestre) obre a título personal y que en esa precisa calidad, pretenda el reclamo de perjuicios”.
Igual calló respecto de la afirmación hecha en la sentencia sobre que el auxiliar judicial en cumplimiento de esos deberes, únicamente está habilitado para ejercer las acciones legales dirigidas a precaver cualquier hecho que le impida la conservación de la tenencia, “sin que ello le irrogue facultades que lo legitimen para demandar o reclamar perjuicios a cargo del banco depositario por incumplimiento de éste de las obligaciones dimanantes del contrato de depósito”.
4. Ahora bien, como tales razonamientos contenidos en la sentencia impugnada quedan en pie y, por tanto, sirven de estribo por si solo para soportar la falta de legitimación en la causa por activa que el sentenciador anotó en relación con el demandante Jaime Prieto Castañeda, deviene como consecuencia que el cargo primero, el cual fue propuesto únicamente para rescatar la pretensión indemnizatoria a favor de éste, no resulta idóneo en casación y, por tanto, no está habilitada la Corte para entrar a despacharlo de fondo en el punto que se propone, ni para casar la sentencia acusada. 
5.  Por consiguiente, el  cargo no está llamado a prosperar.
CARGO SEGUNDO
1. Por la vía indirecta y a consecuencia de errores manifiestos de hecho en la apreciación de la demanda y del escrito de contestación, se denuncia la infracción de los artículos 822, 1170, 1171 y 1174 del Código de Comercio, 2341, 2342 y 2347 del Código Civil, por falta de aplicación.
2. Aduce el censor que la demanda contiene como pretensiones principales las derivadas del contrato de depósito, pero también, de modo subsidiario, pretensiones ‘extracontractuales’ a favor de Jorge Enrique Montenegro, como propietario; y que el banco demandado en el escrito de contestación propuso, entre otras excepciones de fondo, las que están dirigidas a combatir la responsabilidad extracontractual que se le imputa en la demanda.
3. Por lo tanto, la sentencia impugnada no tuvo en cuenta la solicitud de condena que hizo Jorge E. Montenegro con base en la responsabilidad extracontractual; el fallador se limitó a decir que aquél no podía demandar porque no fue parte en el contrato y que la relación debatida en juicio era solamente contractual, no obstante que de haber aplicado las normas que regulan la responsabilidad extracontractual reclamada habría encontrado que la culpa del BANCO está demostrada así:
“a) El BANCO era tenedor de un bien que le fue entregado en depósito en custodia. (Fl. 2 cuad.1). b) MONTENEGRO era poseedor y dueño del bien el día en que se practicó la diligencia de embargo de bienes. (Fl. 34 Cuad. No.1). c) El BANCO no restituyó el bien. (fls. 7 a 11 Cuad.1). d) El BANCO no constató cuál era el contenido del sobre que le fue dado en depósito. Versión de todas las personas que presenciaron y efectuaron tal entrega, que es acorde y atendible. d) Que el BANCO no realizó arqueos periódicos en sus bóvedas (fls. 261 a 267 cuad. No.1). e) Que el BANCO cambió en varias oportunidades los funcionarios encargados de las bóvedas sin que se hicieran inventarios. f) Que el sobre de manila fue violentado cuando se encontraba en poder del BANCO. (fls. 305 y 306 cuad.1). g) Que si la fractura del sobre ocurrió en el BANCO, debe estarse al dicho del depositante”.
Consideraciones de la Corte:
1. Con vista en la demanda introductoria del proceso, la Corte halla que son evidentemente sustanciales las diferencias que se presentan entre las pretensiones principales y subsidiarias contenidas en ella.
En efecto:
En las principales, se pidió que “se declare que entre el Banco del Comercio y el señor Jaime Prieto Castañeda se celebró, con fecha 15 de junio de 1983, el contrato de depósito en custodia No. 151131 de que da cuenta el hecho séptimo de la demanda. Segunda: Se declare que el Banco del Comercio es civilmente responsable de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes Jaime Prieto Castañeda y Jorge Enrique Montenegro, por el incumplimiento del contrato de depósito en custodia de que da cuenta la pretensión anterior”.
Y las subsidiarias fueron descritas así: “Primera: Se declare que el Banco del Comercio es civilmente responsable de los daños y perjuicios ocasionados al demandante Jorge Enrique Montenegro con la pérdida de las gemas – esmeraldas – que se encontraban en su poder, bajo custodia, en virtud del depósito en custodia No. 151131 de junio 15 de 1983, y que eran de propiedad del demandante Jorge Enrique Montenegro. Segunda: Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al Banco a pagar a favor del demandante Jorge Enrique Montenegro los daños y perjuicios”.
2. De lo anterior se deduce, sin necesidad de hacer profundas elucubraciones, que es distinta la causa en que se fundan las peticiones indemnizatorias expuestas en ambas pretensiones: las principales obedecen al incumplimiento del contrato de depósito, y se pide la correspondiente reparación de perjuicios a favor de ambos demandantes, o sea de Jaime Prieto Castañeda, en su calidad de secuestre, como contratante, y Jorge Enrique Montenegro, como propietario de las esmeraldas. En cambio, las subsidiarias tienen por fuente la pérdida de los objetos depositados en poder del banco, y se menciona el contrato de depósito sólo para explicar por qué los guardaba éste, mas no para recabar su incumplimiento; en esa dirección se pidió la indemnización exclusivamente a favor de Jorge Enrique  Montenegro, en el  carácter indicado.
3. La observación de los términos que expresa la demanda y una lógica interpretación de ésta, indica, a ojos vista, que los sujetos titulares de una y otra clase de pretensiones, y las causas en que se apoyan, son distintos, y si bien en ambas se busca satisfacción indemnizatoria, las principales tienen por fuente el contrato de depósito, y las subsidiarias no.
En verdad, no resulta lógico que el propietario pida en su favor indemnizaciones en las pretensiones principales y subsidiarias bajo la idéntica razón del incumplimiento del contrato, siendo que la infracción de éste se señaló únicamente como génesis de las primeras en la cual se hallaba también incluido el propietario como sujeto activo; así reza la demanda. Por fuera de lo anterior, en los hechos de la demanda se afirma que la legitimación en la causa de Jorge Enrique Montenegro surge de ser el propietario de las gemas.
4. En ese orden de ideas, de modo ostensible se ve que el sentenciador interpretó erróneamente la demanda, como que a pesar de haberla visto en toda su integridad, restringió su alcance y entendió que todas las pretensiones iban dirigidas a establecer la responsabilidad contractual del banco demandado, sin mirar con atención que de su contenido, e inclusive de la misma manera en que el banco demandado la abordó para contestarla, emerge manifiestamente que en las pretensiones subsidiarias aparece el reclamo solitario del demandante Jorge Enrique Montenegro, en donde éste hizo suya la aspiración de reclamar perjuicios, con independencia del incumplimiento del susodicho contrato y prevalido ya únicamente de su carácter de propietario de las esmeraldas.
Empero, el sentenciador lo remitió a otro proceso, entendiendo equivocadamente que si era bajo tal carácter que pretendía demandar “al depositario por la pérdida de los bienes confiados por el depositante, no lo sería propiamente en proceso de responsabilidad civil contractual, pues entre ellos no existe dicha relación, sino que otras, son de (sic) acciones legalmente consagradas enderezadas a obtener tal fin específico. Es decir, que no es propiamente dentro del presente proceso, en el que solo se debate el incumplimiento del contrato entre las partes que lo celebraron, el campo apropiado para contender sobre dicha inobservancia contractual”.
5. En suma, pues, el Tribunal incurrió en manifiesto error de hecho en la interpretación de la demanda, pues cercenó su alcance y contenido; y sí, como en efecto se detecta, fue por causa de ese yerro de juicio que el sentenciador nada dijo en últimas sobre la responsabilidad civil que alega el propietario contra el banco, fluye el quebranto, por vía indirecta,  de las normas sustanciales que reseña el cargo, lo cual impone a la Corte casar el fallo acusado; en la inteligencia de que el mencionado error evidente de hecho resulta trascendente, pues, de no haberse presentado, el Tribunal no habría concluido que el único tema de debate judicial era la responsabilidad contractual derivada del incumplimiento del contrato de depósito, pues en la demanda se incluyó la pretensión subsidiaria que el demandante Jorge Enrique Montenegro propone en el carácter de propietario de los bienes depositados; ni habría remitido a éste a ejercer otras acciones bajo ese mismo título;  materia sobre la cual deberá pronunciarse la Corte, actuando en sede de segunda instancia, a fin de enmendar el error del ad quem.
6. Ahora bien, el comentado error de hecho, además de evidente, resulta trascendente, dado que la pretensión subsidiaria propuesta en la demanda genitora del presente proceso atañe con la responsabilidad civil del banco ajena al contrato celebrado entre éste y Jaime Prieto Castañeda,  y es de recibo, según pasa a  explicarse  a continuación.
7.  Delanteramente debe recordarse que el Tribunal, en punto que se torna inmodificable ante el fracaso del cargo precedente y que, por ende, la Corte no puede desatender, dejó sentado que el contrato cuestionado sólo tuvo por partes a Jaime Prieto Castañeda y el Banco de Comercio, sin considerar en ningún momento que el primero haya actuado a nombre o en interés de un tercero; antes bien, explicó lo que a su juicio constituyó el real alcance de la participación del propietario de las esmeraldas, sujeto activo de la pretensión subsidiaria, y del abogado del banco, a quienes consideró ajenos a cualquier vínculo jurídico previo con el demandado.
En ese sentido, la única decisión que queda deferida a la Corte, en sede de instancia, ante el fracaso del cargo primero y la prosperidad del segundo, se reduce a definir si el demandado, por el hecho de la pérdida de las esmeraldas, cuando estaban bajo su tenencia, debe responder civilmente frente al demandante Montenegro, quien en la pretensión subsidiaria y en su carácter de propietario de las mismas reclama perjuicios con prescindencia del susodicho contrato de depósito.
En principio, pues, por fuerza de las circunstancias que el presente caso ofrece, la pretensión subsidiaria, o sea la que el propietario propone en su favor, encuentra preciso acomodo en el campo general de la responsabilidad civil que se inspira en el principio general del neminen laedere, el cual sirve de síntesis de las obligaciones distintas de las derivadas de cualquier vínculo jurídico previo; principio general que en nuestro derecho está consagrado en el artículo 2341 del C. Civil y se traduce en la obligación de indemnizar a la víctima que se impone a quien haya cometido un delito o culpa por cuya causa se haya inferido daño a otro.
8. A ese respecto, la legitimación en la causa del propietario, por activa,  surge por el daño que padeció por razón de la pérdida de unos bienes suyos que tenía el banco bajo custodia; y la de éste, por pasiva, se explica, en esencia, porque en la especie de este proceso, de acuerdo con lo explicado, se halla agotada frente al banco toda posibilidad de hacer efectiva su responsabilidad desde el punto de vista contractual, desde luego que de subsistir ésta, por su propia naturaleza, excluiría la derivada de cualquier otra especie de culpa; porque ciertamente una y otra clase de responsabilidad no se ha propuesto indebidamente de manera acumulada de modo tal que sea advertible la intención de provocar una doble reparación de los perjuicios, pues la de carácter extracontractual se propuso como subsidiaria de la derivada del incumplimiento contractual, encontrándose ésta ya fracasada; y porque superado aquí el obstáculo que se daría por la coexistencia de ambas, resulta dable admitir que los mismos hechos constitutivos de un incumplimiento contractual pueden ser fuente de daños a terceros ajenos al respectivo vínculo, en este caso al propietario de las gemas que le fueron entregadas en custodia al banco y que desaparecieron en su poder; y que, por tanto, pueda aquél reclamar de éste su reparación.
Lo último no ha sido extraño a la jurisprudencia que con justeza, de antiguo llegó a señalar que “Lo que puede acontecer es que hay hechos que además de tener la calidad de culposos con relación a determinado contrato, por su propia mesmedad jurídica, independientemente de todo arrimo contractual, pueden constituir así mismo fuente de responsabilidad como culpa delictual, dando así origen y posibilidad a dos acciones que pueden ejercitarse independientemente pero que no son susceptibles de acumulación, porque se llegaría así a una injusta e injurídica dualidad en la reparación del perjuicio” (G.J. XLVII, pág. 454; XLIX, pág. 625); incompatibilidad que aquí, como se dijo, se subsana por la mecánica de formulación de pretensiones principales y subsidiarias.
Tesis esta de la comunidad del hecho fuente de obligaciones distintas que también ha sido aceptada por algunos doctrinantes; perfectamente aplicable a este caso en el que el propietario, tercero en el contrato de depósito, acude a éste como hecho únicamente para deducir de su incumplimiento la reparación de perjuicios que en dicho carácter cree tener derecho; según la cual “es lícito a los terceros alegar la existencia y el incumplimiento de un contrato al que han permanecido ajenos; pero con la condición de no querer extender, por eso mismo, en su provecho una obligación que no ha sido tomada sino para con los demás contratantes. Alegar que una persona ha celebrado un contrato y hasta que no lo ha cumplido, es alegar un puro hecho, que existe en tanto que hecho; por consiguiente respecto de todos. Suponerse acreedor de una obligación asumida entre las partes es forzar el circulo del contrato, es invocar el contrato en tanto que acto jurídico, creador de obligaciones; lo cual es imposible (…..), invocar un contrato, alegarlo es, aduciendo una de sus causales, obligar a una de las partes a cumplir con su obligación; eso es lo que está prohibido a los terceros (…..) pero verificar sencillamente la existencia de un contrato o su incumplimiento, es alegar un hecho puro y simple; nada se lo veda a los terceros” (Tratado Teórico Práctico de la Responsabilidad Civil delictual y contractual; Henry León Mazeaud, André Tunc, páginas 200 y 335)   
9. Dilucidado lo anterior, corresponde a la Corte decidir sobre el mérito de la pretensión indemnizatoria formulada por Jorge Enrique Montenegro en calidad de propietario de las gemas desaparecidas, con apoyo en la regulación contenida en el Título XXXIV del Libro Cuarto del Código Civil, lo que significa que debe concurrir la plena demostración de la existencia del daño padecido por el actor, la culpa del banco demandado y la relación de causalidad entre ésta y aquél.
10. La existencia del daño quedó suficientemente demostrada dentro del proceso con la pérdida de las esmeraldas por cuya causa se produjo perjuicio económico a su propietario, cuyo carácter de tal, valga decirlo, ha sido punto pacífico en el proceso. En efecto, la pérdida en cuestión se halla refrendada en el acta suscrita incluso por representantes del demandado, la cual fue levantada a propósito de la apertura del sobre que le había sido entregado al banco, diligencia que permitió establecer que  las gemas fueron sustituidas por arroz; ese documento fue protocolizado por medio de la escritura publica No. 6169 del 20 de septiembre de 1988 de la Notaría Primera de Bogotá.
Igualmente se halla demostrado que las gemas se encontraban en poder del Banco demandado, si se tiene en cuenta que según el acta de depósito en custodia suscrita por el Banco y la carta dirigida por los actores a dicha entidad cuando efectuaron la entrega (C. 1, folios 2 y 3), a ésta le fue entregado un "sobre de manila sellado, lacrado y con 3 firmas que dice contener esmeraldas de diferentes calidades y tamaño por un peso total de 761.35 kilates"; y si bien es cierto que en el acto de entrega no se dejó constancia expresa de que materialmente el banco recibió las esmeraldas, no lo es menos que dentro del proceso obran los testimonios de las tres personas que las llevaron al Banco y allí las empacaron en un sobre de manila que finalmente entregaron para su custodia; los testigos dan fe de que en el sobre entregado al banco se encontraban las esmeraldas desaparecidas; y por ser personas que, a la sazón de sus actuaciones y de sus declaraciones, ostentaban un interés individual diverso, sube de punto la credibilidad que debe otorgárseles. En efecto, sobre el particular declararon el secuestre, el propietario y el abogado del banco, entidad ésta que, a la par de ejecutante, fue a quien se le entregaron en custodia los bienes secuestrados; especialmente es atendible la declaración de dicho abogado, Javier Serna Barbosa, dada la condición en la que actuó y por la que tuvo conocimiento de los hechos.
En los apartes pertinentes del citado testimonio (C. 1, folios 324 y siguientes), dice el testigo que las esmeraldas secuestradas se encontraban en pequeños paquetes sellados que a su vez se pusieron en otro sobre blanco cerrado con cinta pegante; que fue así como Prieto las entregó al Banco, acompañado por él y   Montenegro; que así se introdujeron en el sobre de manila el cual posteriormente fue sellado y lacrado en su presencia, y entregado al Banco depositario; añade que en ningún momento el secuestre fue dejado solo sino que, por el contrario, desde cuando recibió las gemas hasta cuando las depositó en el Banco, el auxiliar de la justicia siempre estuvo en compañía del propietario de ellas y del deponente.
De otro lado, ese era el procedimiento que debía seguirse para guardar valores en las bóvedas del Banco, como indicó Uriel Medellín Peña, Auditor de Contraloría de esa entidad, según declaración rendida dentro de la investigación interna del banco sobre los hechos, en la que señaló que "cuando el cliente no desea que se vea lo que va a guardar, lleva ya cerrado el paquete y para guardarlo en la bóveda se echa en una chuspa o sobre, se lacra y lo firma el cliente”. (C. 1, folio 237); lo cual repercute frente al dictamen de los peritos practicado en el proceso, donde se indica que el sobre fue violentado después de lacrado, pues se encontró parte del papel que originalmente se había utilizado para envolver el paquete que fue introducido en su interior, lo cual lleva a concluir que su apertura inconsulta se realizó cuando ya estaba en poder del Banco y después de que le fue entregado en la forma explicada.
11. En punto de la culpa del banco, vista en términos jurídicos tales que sea factor concluyente para que le imponga afrontar la reparación económica por la que se le demanda, obra en el expediente copia de la investigación interna adelantada por el propio banco demandado en la que se da cuenta de varias irregularidades en el adecuado manejo de los bienes entregados en custodia del Banco, así: no se exigía a los jefes de la Sección correspondiente un informe detallado de lo que recibían, ni de lo que entregaban al dejar su cargo; no existían cajillas ni “chups” de seguridad dentro de la bóveda, sino que los bienes entregados en custodia se dejaban en estanterías; no se efectuaban arqueos periódicos ni se constataba el contenido de los mismos, generándose así la falta de cuidado propia de quien actúa como guardián material y jurídico de los bienes, determinante de la culpa del banco demandado, no desvirtuada de ninguna manera.
12.  En conclusión, el Banco demandado actuó con culpa, como quiera que no obró diligentemente en el cuidado de bienes que estaban en su poder y bajo su custodia, cuya entrega material quedó plenamente demostrada dentro del proceso, conducta que dio lugar a la pérdida de las gemas, hecho del cual resultó damnificado el propietario de éstas, Jorge Enrique Montenegro, quien como tal, según se ha explicado, se halla legitimado para reclamar la consiguiente reparación de perjuicios; queda así, de paso, establecida la relación de causalidad entre la culpa del demandado y el daño ocasionado al demandante.
13. A lo anterior cabe agregar que no aparece la demostración de ninguno de los hechos constitutivos de excepciones expuestos por el Banco demandado, quien, desde distintos ángulos aspira a desprenderse de su responsabilidad prevalido de que el hecho mismo de la desaparición de las esmeraldas no es imputable a él sino a terceros por los cuales no debe responder, defensa que no resulta apta para desvirtuar la responsabilidad directa que aquí se le imputa.
14. Resta decir que el único daño padecido y demostrado  por el señor Jorge Enrique Montenegro emerge de la pérdida de las gemas, la cual implica por si misma la disminución de su patrimonio en una suma igual al valor que ellas tenían para la época en que fue detectada su pérdida (1988).  No hay evidencia ninguna de que haya padecido daño en la especie de lucro cesante.
15. En conclusión, el error de hecho denunciado ostenta las características de evidente y trascendente y en esas circunstancias el cargo está llamado a prosperar; empero, la Corte no procederá de inmediato a dictar el correspondiente fallo sustitutivo, pues antes se decretarán pruebas de oficio con el fin de determinar la cuantía del señalado daño emergente, toda vez que las pruebas que sobre la misma obran en el expediente son insuficientes; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 375 del C. de P.C., en armonía con el artículo 307 ibídem.     
DECISION
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada dentro del proceso arriba referido
Empero, antes de dictar el correspondiente fallo sustitutivo, se decreta la siguiente prueba de oficio:
En los términos del inciso 3º y siguientes del artículo 243 del C. de P.C. se decreta y ordena librar oficio al Presidente o Director de la empresa industrial y comercial del Estado  “Minercol Ltda.”, con los anexos pertinentes, para que, previa constancia escrita, designe dos funcionarios de ésta con el fin de que dictaminen sobre los siguientes puntos:
1º)  Si con los datos que ofrece el expediente, y en especial los que aparecen en el acta contentiva de la diligencia de secuestro  en donde se describen las esmeraldas que fueron objeto de la medida cautelar y de depósito, es posible determinar en pesos colombianos el valor que ellas tenían a la fecha en que se detectó su pérdida, o sea el 19 de septiembre de 1988;  e igualmente el valor que tendrían en la actualidad. En caso afirmativo, expresarán dichos valores en pesos colombianos. En todo caso, darán los fundamentos en que basan su estimación.
Los funcionarios que fueren designados para el efecto indicado  deberán rendir el dictamen en el término de quince (15) días, el cual “se considerará rendido bajo la gravedad del juramento de que trata el artículo 236 (Código de Procedimiento Civil), por el sólo hecho de la firma”, y se remitirá a esta Corporación, por conducto del Presidente o Director de la nombrada entidad.                        
Sin costas en casación, ante la prosperidad del recurso.
CÓPIESE y NOTIFÍQUESE


SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO

MANUEL ARDILA VELASQUEZ


NICOLAS BECHARA SIMANCAS


JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES


CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO


JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ


JORGE SANTOS BALLESTEROS

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